行政法治中超家长主义表现以及调控

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一、法律家长主义概述

家长主义又称父爱主义.根据《法律哲学:百科全书》所载,它是指像父亲那样行为,或对待他人像对待孩子一样.总的来说家长主义主要分为两种:软家长主义和硬家长主义.

超家长主义是硬家长主义的一种错误应用,它是指管理者不顾当事人的主观意志而限制其自由的行为.限制的意图、限制的行为、对当事人意志的不管不顾,构成这个概念的重要组成部分.

近现代以来,公民要求政府积极地承担某些特定义务,比以前更密切、更广泛地介入他们的生活,国家和政府的身份逐渐从"守夜人"转变成"家长",特别是在行政领域表现地尤其突出,法律家长主义的理论对社会的影响也进一步深入.

二、法律家长主义影响下中国行政法治的现状

法律家长主义制度在各国的实证法上应用范围颇为广泛,中国的行政法也深受其影响,尤其是硬家长主义,我国经历了一个漫长的封建主义社会,新中国成立到今,不得不承认在我国在行政制度及行为中仍然受到封建主义与官僚主义的影响,家长主义主张"父爱式"管理,在中国有很大的适用空间,并隐隐有滥用的情况,我们将这种对法律家长主义的曲解的行政制度及行为称之为"超家长主义".

(一)中国"超家长主义"出现的行政法理论依据

"超家长主义"与行政法理论基础中的管理论有契合之处,也成为了政府实行家长式管制的理论依据,管理论主要在前苏联、东欧各国和我国计划经济时代流行,目前很多学者主张平衡论或新管理论,但是政府在具体行政过程中仍然受管理论的影响.管理论认为,行政法的基本内容是调整国家管理关系,规定国家管理的原则和制度.其主要目的是保障行政权的有效行使,以提高行政效率,维护公共利益和社会秩序.国此,行政法可能称为管理法.管理论主张加强政府的集中管理,在政治和法律上强调集权,具体到行政法领域,在行政法的指导思想上,在处理行政主体与行政相对人的关系上,强调命令与服从关系.

家长主义尤其是硬家长主义也强调政府对经济社会生活的直接干预,两种理论有惊人的契合之处,受其影响,政府及公权力机构的行为管制与命令行为逐步增多,超家长主义现象不断增多.

(二)中国"超家长主义"在中国行政法治的具体体现

在中国的行政制度与法律法规中,管制性条例占多数,美国人曾经作过一项调查,在所调查的行政法规中,88.4%的法规是告诉人们应该做什么的,也就是义务,很多是强制规定,在我们看来,有些强制规定是人们容易接受的,如强制骑摩托车者戴头盔、汽车司机系安全带等等,有些规定则是人们反感和拒绝的,如云南省曾在1980年代婚检中进行处女检查,并对检查中的非处女予以50元罚款等规定.也有些规定是有争议的,比如"强制婚检"的存废问题.目前,"超家长主义"在我国行政法治中主要体现在以下两个方面:

1.现行行政法规中存在的强制规定

1982年国务院了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,这条法规是一条典型的强制管制条款,对于三无人员一律收容遣送,政府公务人员在实施此项条例中更是以家长的方式进行,对于可疑人员,只要未发现证件直接收容遣送,这是我国行政法规中超家长主义的一个具体体现,孙志刚案件就是这一条款下的产生的悲剧.

2.非政府公权力机关制定的制度存在大量不合理强制规定

不久前,网上贴出两张华南师范大学南海分院的照片,照片拍的是《保安队查获在校园不文明行为人员的情况记录》,记录将男女同学牵手、搂抱等行为列为不文明行为,学院副书记要求按有关规定处理.如:华师一男生搂着女朋友腰,在校园草地上聊天被保安登记,名字被学校公布.

在华师南海学院的家长主义关怀中,我们就可以发现相应后果的存在.一方面,对已经成年的大学生来说,与异性在校园牵手拥抱实在是正常的举止.学校对如此平常现象进行禁止显然与他们的意愿不能契合.他们需要的不是如此古板的关心.另一方面,学校对男女牵手的行为予以记录,并在学校予以公布,其实是对学生人格尊严的一种侮辱.

三、人身权利以及"超家长主义"的控制

对于很多行为,如果采用一种粗暴的、直接的家长式统治,无限扩大强制性"父爱"的范围,将个人完全作为政府行为的客体,也就是我们上面谈到的"超家长主义",则会增加政府及公权力机关滥用权力的危险,因此,我们应该为家长式的法律设置一个界限,超越这个界限的"超家长主义"必须被禁止.而缺乏对人身权利保护的法律必然会沦为"超家长主义",而损害公民的利益.

人身权利--家长主义的界限.

法律家长主义的立法本意是通过政府对公民强制的爱来保障公民的利益,阻止其损害或者增进其利益,但公民在保护权利上的弱势地位可能使公民的权利体系崩溃,因此,为了促进法律家长主义与公民权利的和谐,家长主义在中国的应用应该以宪法规定的人身权利为界限.

人身权利应该包含哪些内容,我比较赞同刘茂林教授在《中国宪法导论》中对人身权利的归纳,他对公民权利理解主要包括以下两个方面:

(一)公民的人身不受伤害

人身伤害主要是指人的身体本身不受伤害,它是最基本的一种权利,是享受其他一切权利的基础,我国现行《宪法》没有对此项权利作专门的列举,但从《宪法》的精神和有关宪法性法律的规定来看,公民的人身不受伤害是我国公民不言而喻的一项基本权利.这一权利主要包括生命权和健康权两个方面的内容.生命权是指公民依法保全自己的生命,排除他人侵害的权利.而健康权是公民依法保护其身体组织完整、维护正常生理机能的权利.

(二)公民的人格尊严不受侵犯

宪法第38条规定:"中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯.禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害."人格乃是人作为人必须具有的心理和精神品质的总和,是公民做人所必须具有的资格.从法律上讲,人格是指公民作为权利和义务主体参与法律关系的自主性资格,它与公民的人身密不可分.公民的人格权主要包括:姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权等.

四、结语

在考虑中国行政法治的传统以及中国的具体国情,在某些领域以家长主义作为立法原则是可行的,也是符合人民的根本利益的,.但家长式法律不得逾越作为基本权利核心的人身权利这一界限.人身权利既是法律家长主义适用的出发点,也是产生其良好效果的依据,更是对法律父爱主义予以限制适用的标尺.要反对借"父爱"之名,行侵犯人民权利之实的制度与行为,对于这些超家长主义的制度和行为,我国应该坚决予以监督和禁止,很多学者呼吁的建立行政法院以及违宪审查制度就是一个很好的办法,我相信,只要建立良好的纠错制度,法律家长主义与我国行政法治一定能和谐发展.