行政法对物权维护问题

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我国物权法明确了基本的物权制度，对国家所有权、集体所有权，私人所有权实行一体保护，有力地推进了国家依法治国，建设社会主义法制国家的进程。

在这个意义上，物权法是一个具有里程碑性质的一部法律。物权法的出台对我国物权的行政法保护与规制提出了新的要求与考验。

基于物权的自由属性Q)，现代国家无不对物权提供全面的保护，如果仅仅依赖物权法的独立保护，公民的物权的保护力度是不够的。实际上，物权的排他性，就是划分公权力与私权利的界限。一般认为，公权是为保护国家和公共利益而设定的权利(也被称作权力)，而私权则是为保护私人利益而设定的权利。从目的论上来看，公权是私权的产物，公权其实是以私权为目的的，法律领域中的“公”、“私”的划分，对于防止公权的过分介入私权、维护私权的神圣性具有很大的作用。从二者的关系来看，要正确的处理好公权与私权的关系，私权须遵循“法不禁止即自由”的运行规则，公权力须遵循“法无明文规定即禁止”的运行规则。但另一方面，我们也必须认识到，私权是公权的基础，没有私权也就没有了公权。传统的观点认为，物权属于私法范畴，其保护自然应该适用私法救济，至于公法对侵害私有财产权的刑事制裁和行政制裁，则属于公法领域的个别具体问题，与私法保护是相互分离的。但是，随着权利本位观念的觉醒，行政机关已经开始频繁地采用与行政相对人处于对等地位的私法方式来推行行政管理，使得行政管理与私人领域已经在比较大的范围内连成一体。而物权的社会化，突破了政治国家与市民社会、公法与私法的二元分析框架，其突出表现是行政权大量侵入物权领域，具体包括保护与规制两个层面。保护物权既是物权法的主要目标，也是行政法重要目标和政府的职能之一。

一、行政权与物权关系既然行政权侵人物权领域已经成为不可逆转的事实，就要正视由此带来的物权与行政权之间的冲突，理性的选择行政权对物权的影响模式，正确处理好行政权与物权的关系。既要发挥行政权尊重与保护物权的作用，又要为物权人设定适当的行政法上的权利与义务。从而实现物权与行政权的互动与和谐，顺应物权社会化的世界潮流。

行政权的性质是国家权力，与立法、司法等其他国家权力相比具有广泛性、主动性和自由裁量性的特性。另外，从对相对人影响的角度而言，因其拥有一些特殊的优越性，如行政权的强制性、单方面性、效力先决、行政优益性等，行政权是保护和促进社会公共利益最重要的国家权力。事实上，虽然物权具有很强的排他性，却仍然容易受到侵犯。单单依靠《物权法》的私法保护是远远不够的，物权毕竟是私权，它的生命与功能是离不开行政法的保护的。行政权对物权的影响主要存在于以下三种情形：

一)行政权对物权的保护因为物权的私权属性，使得物权的行政法保护在物权的整个保护体系中占据着重要地位。具体表现为：第一，对危害公共福利和公共秩序的侵犯物权行为加以制止和惩戒，这是行政法保护物权的常规方式；第二，通过行政诉讼等行政法手段控制政府权力，从而遏制行政权力对正当的私有财产权可能构成的侵害。随着物权的社会化，行政权对物权的保护并不在是唯一的目的，“私权自治”的原则并不能完全解答财产效用最大化的问题，经济发展导致的资源紧缺，权利主体之间的利益冲突和利益交融都Et益加剧，因而在保护的同时，行政机关要依照行政法律法规对物权人采取的一系列行政管理、监督或限制。这就是物权的行政法规制。

行政权对物权的侵害由于行政权是政府对社会依法进行全面组织和管理的一项权力，其管理领域广、自由裁量度大，并且以国家强制力保障行使，使得行政权力在客观上存在着易腐性、扩张性以及对个人权利的侵犯性。中国的物权已受到公共利益和行政权的全面制约，物权自治的空间受到了公共利益和行政权的挤压。例如，私人物权最大的威胁不是别的，而是行政没收、行政征收征用、国有化等行政措施，如果私人物权保护特别是对抗行政权的制度供给不足，则私人财产就会缺乏应有的安全感。这无疑将会使物权与行政权之间的冲突与矛盾Et益加剧，带来的结果便是行政权的恣意侵扰和物权的自治空间被破坏。

三)行政权与物权的互动与和谐随着经济的市场化和市场的国际化，人们之间的社会连带性程度Et益加深，财产合法私有的社会化趋势Et益明显。而随着私有财产权从个人本位走向社会本位，私有财产权不再是绝对的、不受行政权力干涉的；相反，承认行政权的积极作为，限制私有财产权、为社会利益提供服务是正当的。物权不是仅在“私域”中存在和运行的，即便是物权在“私域”中的安宁存在同样也离不开良性运转的行政法的保护。

由于物权是一种具有排他性的权利，物权人在实现自己的个人利益时可能与公共利益目标相违背；同时在实现公共利益时也可能以减损或者限制公民的物权为手段，这样就表现为一种利益冲突和对抗。而如何解决这样的利益冲突，也是行政法等公法的重要使命。因此，必须正视公法与私法的矛盾，调节物权与行政权之问的冲突与互动，一方面承认行政权干预物权的合理性；另一方面，又决不能放任行政权的对物权的恣意侵扰，以便保卫物权的自治空间。理性的选择是，在保障物权不受侵犯的同时，还必须关注物的社会义务。这种社会义务，一方面要求私有财产的运用不得损害社会利益，另一方面也要求私有财产应当为了积极的社会利益而利用。所以必须划分物权与行政权之间的界限，使物权与行政权之间保持合理的界限，这才是理性的选择。只有这样，才能把物权与行政权之间的冲突转化为物权在行政法上行政主体的义务与行政权之间相匹配，才能平衡物权人自治与行政法规制之间的关系，实现物权与行政权的互动与和谐。

二、我国物权的行政法保护与规制的现状及存在的问题目前，我国行政法对物权的保护与规制措施已逐步成体系，并已逐步取得成效。现行行政法律法规表明，物权的自由不得不服从于公共安全、环境资源的保护、劳动安全、消费者权益保护、公共卫生等公共利益，物权人在享有私法上权利的同时也必须承担行政法上的义务，行政主体在法定职权范围内也应履行其保护物权的职责。不过，物权的行政法规制和保护在立法和实践中的不足亦不可忽视，同时也正是这些制度设计不合理，措施运用不当造成行政权对物权的损害也特别严重。主要表现在以下四个方面：

第一，物权的登记机关不统一，登记机关怠于履行职责。关于物权登记机关不统一的问题，学界多有论及。值得一提的是，对于抵押登记，物权登记机关对于非金融机构抵押权人的登记申请普遍反应消极。

例如，《担保法》规定的林木抵押和企业动产抵押根本无法办理。刚刚颁布的《物权法》同样存在这样的难题，虽然第10条第一款规定不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。第二款规定国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。还有第187、188和都作了相应规定。但是这样的统一机关并没有配套出台。

第二，涉及物权保护和规制的行政法法律位阶较低。除法律、行政法规以外，有关物权保护和规制的还有大量的行政规章和地方性法规及行政规范性文件。这些行政规章或规范性文件法律位阶太低的结果，一方面使得物权的行政保护力量过于孱弱，另一方面造成物权的行政规制过于随意。

第三，过于注重行政管理的便利，忽视物权的保护。我国行政法对于物权的规制，过于注重行政管理的便利，体现为三个方面：其一，注重行政职权的规定，忽视物权人抵制行政权侵害的公法权利内容；其二，物权特别法重视特许物权的取得程序的规定，忽略其财产内容；其三，偏重于物权人行政责任的界定，忽略民事责任和行政主体法律责任的规定，如《森林法》和《矿产资源法》等均未规定相应民事责任。

第四，对物权的行政法规制的限制不够，物权的行政法保护软弱无力。没收、罚款、征收等诸项措施，都是针对于物权而为，已经泛滥成灾，自是不言自明。

但是，我国并没有把所有的限制物权的行政行为都纳入司法审查的范围。首先，抽象性行政规范被排斥在行政诉讼受案范围之外，立法审查也形同虚设，导致大量规制物权的抽象性行政规范缺乏必要的监督，因此受到侵害的物权也缺乏有效的救济途径，国家赔偿更是难以想象之事。其次，大量对物行政行为①的兴起，如广州市《广州微型汽车部分路段行驶限制规定》，本属具体行政行为，应当纳入行政诉讼范畴，但由于其规制对象——物特定，而规制的物权人却不一定特定，因此司法实践中往往将其认定为抽象行政行为，排斥在司法救济之外。

三、我国物权的行政法保护与规制之完善建议一)尽快建立统一的物权登记机关目前国内的学术界和实务界就不动产机构设置的方案归纳有以下几种情况¨：

第一类方案，认为应由不动产所在地的人民法院管辖。第二类方案主要由行政机关负责不动产登记，又细分为三种：(1)认为仍应由不动产所在地的行政主管机关管辖，只是根据需要对部分不动产登记职能进行整合；(2)认为应由司法行政系统负责不动产登记；(3)认为应当成立独立的专门的不动产登记机关。或由统一的不动产登记机关向不动产主管部门派出登记人员进行登记或者统一纳入新的独立的登记体系。第三类方案，由非行政主体介入或者主导登记。又细分为三种：(1)对不动产登记实行公证部门的实质审查和登记机关形式审查的分离；(2)由专门的事业单位承担登记的职能；(3)认为应由具有社会化服务功能的中介登记机构负责。

我国目前存在多个不动产登记机构，进行多头登记，各自为政，这是不正常的，因此必须把不动产登记机构统一起来。出于中国机构改革的复杂性和不动产登记制度的考虑，本着“中立为基、公示为本、服务为重、效率优先、兼顾成本、渐进摸索”的改革原则，在坚持统一法律依据，统一登记机关，统一登记程序，统一登记效力，统一确权证书的前提下，我们比较认同武志国教授的观点：实行过度性和试点性及试验性模式相结合方案。

此外，《物权法》第l0条第二款规定国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。因而从与统一物权登记机关相配套的现实角度出发，建议应当尽快建立统一的不动产登记法律依据，即制定一部统一的《不动产登记法》，以物权公示原则为基础统一我国不动产登记制度。我国现行的不动产管理体制，实际是对不动产中的建筑物、土地、森林、水面、滩涂、道路等分别制定部门规章意义上的不动产登记规则。这些规则不仅散乱而且法律位阶较低效力不足，世界上大多数国家的不动产登记法都是由最高立法机关制定的，而我国对不动产登记进行规范的法律、法规多由各部门和机关制定，在内容上互相矛盾重合。所以，我国必须由立法机关制定一部形式统一、效力足够的不动产登记法，以使物权登记制度不断规范化、法制化。

二)逐步完善我国行政补偿制度尽管政府基于公共利益的需要对公民财产可以进行“宽容的干预”，但必须以给予相应的补偿为代价。

“对抗政府的一系列的干预，补偿可能是一个很有力的武器。”对于因公益之必要，经济上蒙受特别牺牲者，为调节之补偿，以实现正义公平之理想，而期法律生活之安定”，以“为私有财产与公共利益之调和”。

近现代法治国家都在宪法中规定了补偿制度。如法国年《人权宣言》就宣布：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当各法认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。”

美国1791年《宪法》第5条修正案规定：“任何人非经由法律正当程序，不得被剥夺生命、自由与财产；不给予公正补偿，私有财产不得充作公用。”日本宪法亦有相关规定。我国第四次宪法修正案明确规定了补偿条款，这是立宪史上的一大进步。但我国宪法修正案只规定了国家基于公共利益的需要依法对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿，对补偿的标准并未作规定，现有的法律、法规在补偿方面的规定也不统一。

总体看来，存在的问题是补偿的范围具有局限性，补偿的标准较低，补偿的程序不规范。从有效保护和尊重公民的私有财产权来讲，仅仅规定“依照法律规定”

“给予补偿”是远远不够的，重要的是应当确立“公平补偿”的宪法原则和正当的补偿程序，为补偿立法和对行政行为进行司法审查提供宪法依据，确保当事人能够参与到补偿活动中去，促使政府在充分考虑财产的市场价格、实际价值、磨损程度、使用费用甚至当事人所遭受的精神损害等各种因素的情况下，遵循比例原则，妥善地进行利益衡量，使当事人获得到公平公正的补偿。只有这样做，才符合市场经济的要求，才能接近于私权利与私权利之间的交换规则，使其具有合理性与可行性，不断促进社会主义法治建设。为配合宪法的有效实施，我们建议我国应当制定统一的《行政补偿法》，来确立行政补偿的基本原则，明确行政补偿的范围，设定行政补偿的程序、方式、标准、法律责任与救济途径等，形成一套系统完备的行政补偿制度，既丰富了公法的内容、完善公法体系，也为保护私有财产提供了有效的制度保障；既能体现对行政法规制之有效制约，又可以进一步实现行政法保护的功能与目的。

三)物权的行政法规制限制之制度化行政权不可避免地会侵入物权领域，已成为不可逆转的事实，惟有系统的对物权的行政法规制进行限制，为物权设定行政法义务，把物权与行政权之间的传统转化为物权在行政法上的义务与行政权之间的匹配。建立和完善相应的限制行政法规制制度，为政府设定权力行使的边界、权力运行的程序以及事后的监督与救济机制，以防止政府权力的任意扩张入侵公民私人自治的领域。

公共利益界定的法律化我国现行宪法和法律中有不少关于“公共利益”的用语，而法学界与实务界对此用语并未达成共识。

实践中近几年来也出现了不少行政机关借着“公共利益”名义，征用农民土地和拆迁市民房屋等肆意侵犯公民合法权益的事例。公共利益，是指一定范围内不特定的多数人的利益，它是一个不确定的法律概念。这不仅表现为受益对象的不确定，也表现为利益内容的不确定。各种形式的限制私有财产权的活动都可能被称之为公共利益的需要。公共利益具有不明确性、非营利性、优先保障性、为社会成员直接享有、以及公开性的特点。由此使得“公共利益”成为一个高度抽象、难于确定、易生歧义的概念“公共利益的需要”构成限制私有财产权的理由，也是防止私有财产权被任意侵夺的界限。对“公共利益”的界定成为关系到私有财产权保护有效性的关键问题。在“私有财产保护”写进宪法后，为了能更好的维护宪法的权威，必须从理论上深入探讨、在立法上明确界定“公共利益”。如果不严格界定“公共利益”的内涵和外延，则会导致公共利益的过度膨胀和公权力的无限扩张与滥用，而使“私有财产权保护”徒有虚名。

因而在法律上界定公共利益的含义与范围具有其必要性和可能性。至于采取何种方式来界定，我们赞同姜明安教授的观点：结合《行政诉讼法》确定行政诉讼受案范围的立法方式和我国台湾地区“土地法”界定“公共事业”范围的方式，对我国宪法和有关法律中的“公共利益”用语的内涵和外延加以大致的界定。首先，给“公共利益”下一个简明的定义；其次，尽可能全面地列举出可能属于公共利益的事项范围；再次，设立一个兜底性条款；除此之外再设立一个排除条款。还可以考虑设置一个一般限制性条款，即规定在处理个案时，“公共利益”的范围应以相应事项所“必须”者为限等，“必须”虽然是一个不确定用语，但它构成对个案中“公共利益”范围的一个有效限制。

行政法规制程序法制化任何组织与个人限制或剥夺公民的私有财产都必须经过正当法定程序，这是保障权利不受侵犯的一道有力屏障。而在现代社会不得不在实体上赋予政府强大权力的情况下，对这种权力的制约在很大程度上必须求助于程序，“程序的控制之所以重要，就是因为在实体上不得不赋予行政机关很大的权力。”

我国宪法中尚缺乏对国家限制或剥夺私有财产需经正当法律程序的规定，这不能不说是一个缺憾。我们以为，为了推进行政法治的进程，必须加强程序法制建设，在总结单行的程序立法经验的基础上，制定统一的行政程序法，为公权力的运行和公民权利的实现铺设一条有序的轨道，促使政府无论是创制规则、进行决策还是做出具体决定，都必须经过正当的法律程序。在统一的行政程序法中设定一系列体现行政公开、行政公平、行政公正、行政参与等原则的制度，诸如情报信息自由制度、调查制度、告知制度、说明理由制度、听证制度、回避制度、职能分离制度等。没有程序规范与制约的权力就容易导致恣意和专断；没有程序保障的权利就会流于形式。因此，统一的行政程序法使得物权的行政法规制逐步走上法治的轨道，进而保障行政法规制法律依据的合法性以及执法程序的正当性。同时凸显了公权力进入私权领域时，一方面要体现私权对公权行使的制约，另一方面也要体现公权对私权的尊重与保护。政府在对物权进行规制时，一要得到所有权人的同意，二要通过正当合法的法律手续。通过正当法律程序将公众纳入权力运行的过程之中，为公众参与权的行使提供制度化的渠道，改变传统意义上单方面的“命令——服从”的权力运行模式，在政府和公众之间创建一个相互沟通和理性对话的平台，使公众从单纯的管理对象变为可以通过程序制约政府的参与性力量，形成一种权力——权利的互动与制衡的关系。

监督与救济制度规范化权利和救济是相辅相成的，没有救济，权利只是一种想象和空虚的东西。具体言之，要使权利人所享有的物权在行政法规制的具体执行过程中得到切实有力的保障，除了立法与执法的不断完善之外，还应当有一套相匹配的救济制度设计。首先，《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》要明确行政主体对物权规制违法或不当所应承担的法律责任，也即行政主体法律责任的法定化。这样才能使公民的权利救济有明确的法律依据。其次，这些法律当中应规定行政主体行政法规制违法或不当时，公民可以就此申请行政复议，提起行政诉讼或者行政赔偿诉讼。这也是政府开展依法行政和转变政府职能的必然要求。同时也为物权所有人的物权受到公权力的侵害时提供了切实可行的司法救济途径，进一步使行政法规制程序法制化，与依法行政的目标相符合。再次，宪法是保护公民权利的根本大法，因而完善宪法监督制度，凸现违宪审查制度的重要作用也是关键环节。通过这些制度设计使我国宪法真正具有法律适用性，使宪法自身具有规范调控机能，增强宪法的规范性和法律约束力。当公民的私有财产权受到侵犯时，若通过部门法设定的救济途径不能获得救济途径时，可以直接运用相应的宪法救济手段，以达到救济的目标。

这也是实现宪政目标的重要步骤。最后，要不断完善我国的行政补偿制度，这一点已在上文重点阐述过，在此不赘述。

四)建立有效的行政内部监督与制约机制行政权作为国家权力的重要组成部分，一方面行政权的运行对于维护社会秩序，保障公民、法人和其他组织的合法权益起着重要的作用；另一方面如果行政权行使的不当或者被滥用，则有可能给社会公共利益、公民、法人和其他组织的合法权益带来侵害。从实践来看，无论是行政救济还是司法救济都属于事后监督救济，而且具有很强的时效性。因此，公民超过法定期限主张权利，可能两种救济均无法获得。为了实现行政法对物权保护的重要目标，同时对行政权进行有效制约，应当建立有效的行政内部监督与制约机制。其主要的理论基础可以追溯到党的十六大报告中“加强对执法活动的监督，推进依法行政”的原则以及2004年年初，国务院下发的《全面推进依法行政实施纲要》中的规定：“创新层级监督新机制，强化上级行政机关对下级行政机关的监督”。所以说，有效的行政内部监督与制约机制能够填补行政救济与司法救济存在的空白，于是被认为是制约行政权最直接、最经常的途径，使得对公民私权利的保护更加完善。