行政法发展理念思考

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一、行政法的发展缩微

从“君权神授”、“言出法随”的时代一路走来，经历了“祛魅化”的洗礼，人类社会开始正视自己作为人的基本权利，人类的法律文明也逐渐开始走向全民时代。在这一进程中，统治者与民众的博弈从来没有停止过。追根溯源，统治者制定的管理民众的法律，大多就是我们现在所称的行政法。可以说，行政法史也是人类争取自然权利的历史。行政法走向理性的过程也是人的权利被逐渐认知的过程。

（一）宗教与道德的影响

基督教对西方国家法律、伊斯兰教对阿拉伯国家法律、佛教对印度和东南亚国家法律的影响早为人们所熟悉。宗教倡导者抓住了人的自利性这个最根本的本性，创设了来世、永生和天堂的概念和大善大美的价值观，深受人们信赖。在西方，基督教在人的灵魂中植入了信仰精神和宗教情怀，为西方法治的形成奠定了宗教基础。基督教在西方中世纪几乎完全统治了人们的精神世界，教会法的效力甚至高于世俗法。大部分人信仰上帝，信仰是一种发自人们心灵深处的神秘感情，它源于人们对未知世界的渴望与敬畏。在人的自利本性的原始动力驱动下，信仰不会轻易随着生活状况和周围环境的改变而改变，具有一定的超脱性。大多数情况下，对上帝、对教会法律的这种恒稳的信仰，使人们容易以一种宁静而平和的心态去接受教会传达的神圣权威。

历史上，中国人对于信仰宗教的心理比较理性。在政教分离的传统中国，宗教从来都是依附于政治而存在，宗教是政治的基本工具。在夏商周时期，当时的统治者用誓审、盟、诅等仪式建立了法律形式与神意裁判的内在联系。它与西方的“神判”一样，主要是利用人们对神的敬畏心理，通过对人们心理的控制达到对其行为的约束，增强规则的约束力和司法的权威性。中国古代政治哲学蕴含了这样的理论，即重视把法律作为确保刑罚稳定性，维护公共利益使之高于私人利益甚至指导君主本人的一种措施。公元前4世纪至公元3世纪法家理论所倡导的法治是君主置于法律之上的另外一种人治，法家的理论受到当时道德的局限。然而，除皇帝外，法律面前人人平等的观念已经体现了对人之权利认可的萌芽，皇帝本人只受到宗族法和“天意”的惩处。与西方不同的是，中国统治者心目中的神就是天，认为自己就是“生而贵”的天子，并自觉地以天子的名义把天意转化成俗成的道德，从而把专横的家长制运用到了法律之中，行政权与皇权基本交融在一起，行政长官既是行政首长也是法官，历朝历代加以延续。由此，从道德中抽象出来的具体的行政法律，因为道德性与民众的心理有所直接呼应，逐渐被民众接受。

（二）理论与意识形态的干预

直到从清末开始，中国开始了对行政法学的研究，主要是开始引进外国的行政法理论。民国时期，依靠引入西方国家的行政法并以三民主义、五权分立理念为指导，创设了本土化的中国行政法学体系。1932年颁布了中国历史上第一部行政诉讼法。应该说，此种景象，对于行政法学在中国的启蒙极其重要。

新中国时期，特别是1950年代，中国在国家建设和意识形态领域基本上照搬苏联模式，这使我国的行政法建设受到了偏向的误导，包括哲学在内的社会科学一度陷入日丹诺夫时代。当时由于受到“法律虚无主义”和“以阶级斗争为纲”的影响，同其他部门法一样，行政法和行政法学受到了冷落。国家主要依靠行政命令和党的文件管理国家事务。十一届三中全会后，中国的行政法与行政法学得到了迅速发展。1983年，新中国第一部行政法学教材《行政法概要》和第一部行政法理论书籍《行政法学理论基础问题初探》对促进中国行政法学的教学研究、建立行政法教义、普及和发展行政法学有着重要意义。此后，1989年《法国行政法》一书的出版标志着我国中国行政法学进入发展阶段，在这一年，我国的《行政诉讼法》颁布实施。

从1983年开始，我国行政法学界对行政法的价值取向进行了不同的定位。几种理论中，有理想型的理论、援引西方现状的理论和折中性的理论。认为古代行政法强调行政机关管理、不重视相对方权利，其理论基础是“管理论”。认为近代行政法则强调保障行政相对方权利、尽可能限制行政机关管理，其理论基础是“控权论”。而认为现代行政法在本质上是追求行政机关与相对方权利义务总体平衡，其理论基础是平衡论。但是，从现行的《行政诉讼法》分析看，当时的立法者最后沿袭了原苏联模式的管理论理论。可见，上世纪90年代，在探索依法治国的过程当中，行政法真正为国所用的是发挥其管理方面的作用。从其后改革开放三十年以来的立法中，行政法立法总数占到立法总数的接近一半以上，基本涵盖了管理社会和经济的主要方面。

二、行政法的病灶诊断

改革开放以来，随着经济的发展，我国的立法工作加快了步伐。同时也出现了很多立法方面的问题，特别是行政立法出现了许多不可忽视的问题，部门立法、利益集团立法等不法现象时有发生。由于效率一词在政治领域的滥用，“有效率”、“效率高”被等同为“快”，行政法的效率观出现了认识上的模糊，由此导致了行政法发展的阻滞。

（一）效率观的误区’

改革开放至今，行政法学在发展过程当中存在效率论上的分歧，并因而产生了效率论上的混乱，影响了我国行政法制建设的进程，其中具有代表性的效率观包括以下两种。

1．行政立法又快又多的效率观。对政府来说，“有法总比没法强”，是改革开放之初的一部分人的主张。单纯从管理的紧迫性来说，这样的出发点是有道理的，但当时的立法技术和立法人员的立法能力远远达不到科学立法的要求。在这样的效率观指导下，各部门都在争着起草立法草案的现象一度繁荣起来。有关部门想到的大多是争权力、争编制、争机构，甚至分管领导也在考虑扩大分管部门的实际权力。有的部门既没有本领域的立法调研、专家咨询，又没有立法约束，导致了立法资源的泛滥。有的部委自己立法分割资源，甚至干脆自己开办企业，赚足了法律带来的好处，但同时也干扰了市场的健康运行。这些企业依仗自己的行政权力，收入大多被腐败分流，有的还留下了巨大的债务。为了不影响权力机关的权威和正常运转，国家又要制定相关的法律消化、分解、分摊相关债务，甚至影响了金融企业、一些大型国有企业的正常运转，也导致司法权威的降低。

2．行政立法多层级分权的效率观。此种效率观的典型表现在于，作为抽象性行政行为身份出现的乡镇、县市、地市、省部四级党口和政口的文件都参与了行政权的分割。红头文件一度成为各级司法机关的难题和制约经济发展的瓶颈。这些起决策作用的红头文件主要是确定职权、垄断资源、设定行政审批、限制市场流通和准入，形成了上有法律政策、下有文件对策的令不行、禁不止的状态，这个状态一直持续到2001年前后。但是《立法法》之后的副省级城市、省会城市、较大市和部委规章也存在一定的混乱。确切地说，在行政法立法方面，因为立法混乱、立法技术落后、利益集团立法和腐败等原因导致国家资源、能源浪费。这在一定程度上，造成了经济成本和政治成本的增加。

额外付出的这些高额成本要求我们深刻反思。同时公民的福利观念对行政法的发展提出了新的要求。公民的福利应该与社会的发展共同进步。在改革开放三十年后的当下中国，公民的民生问题已非简单的衣食住行。教育、医疗、就业、环境、社会保障、公共福利、收入分配等事务都进入了民生的视野。但是，环境、教育、医疗和食品安全等问题日益突出，罢工维权、群体性涉法事件等频频发生。以上现象表明公民的福利要求没能得到合理的满足。然而，福利国家时代的中国，几乎每一项民生事务的改善都需要冀望于政府的积极作为，这也给行政法提出了更高的要求。

（二）行政权与公民权的悖异

政府所追求的效率与民众所要求的福利是一对矛盾体，这就导致了行政权与公民权之间的矛盾。改革开放以来的“西体中用”方略造就了权贵经济和新华侨经济的产生，使普通民众的公民权大大缩水。行政法要当好这个矛盾的调停人，首先应该透彻分析这对矛盾的最基本成因，才能找到解决问题的方法。

1．深度分析行政权与公民权之间的矛盾，其根源在于国家财富所有权的监管问题。生产资料的社会主义公有制在语言上容易被认为是一个虚置概念。因为人民是一个政治概念，而这里描述的所有权与具体的公民无关，容易被公民理解为生产积累的财富，除了自己所得的以外，财富分配与纳税均与自己的权益无关；国家公务人员从法律上仅对上级负责，因为在其心目中普通公民对自己的工作是否认可，事实上与自己的薪酬无关；从实际的经济运行来看，法律里描述的“国有”既不是“人民所有”，也不是“执政党所有”。由此，这也就造成了国家财产的实际虚置。

某些行政法进行了有选择的“西体中用”，使这个虚置的国家财产被一些权力持有者合法的据为己有。利用国家清理党政机关、军队开办企业的时机，把资产转移到自己名下；利用改制等方式，依靠自己掌握行政权的优势，采取“零买断”等方式占有优势资产，把不良资产留给政府；利用虚假“引进外资”等方式兼并、控制具有稀缺资源的国有企业，持续取得合法收入；一些金融、证券、保险等行业的官员实现“以权孵企”后，直接辞职成为企业家或高级经理人；利用外汇、出入境、公务员管理等行政法的漏洞，把家属和资产输出国外，躲避风险，自己在国内做“裸官”，有民谚曰：昔人已乘护照去，此地空余公民权。以上种种方式，都与行政法立法照搬、沿袭西方法律有关，起草者有意无意地回避或忽略了国家财富的监管缺位和公权力限制问题，立法者往往也因为自己的身份、能力和所处环境的限制，展示出了行政权行使中比较微妙的一面。

与权贵资本主义的“修心养性”对应的是普通民众一直在孜孜追求自己的公民权利。公民权利最基本的构成元素是财产权。在社会现实生活中，因加快推行城市化的进程，导致大批农民失地。地方政府与房产商的利益竟和导致房价剧烈升高，被城市化的农民和普通市民不得不成为高房价的买单者。产业工人的廉价劳动力价格则成为吸引外资的最有力招牌。同时，这些微薄的劳动力价格又要随着产品的国际市场的价格波动而波动，成为国际市场商品价格的晴雨表。与此相应，民众对政府进一步刺激楼市购买力的政策逐渐产生反感和抵触，使普通民众与政府机关的间隙进一步加大，而想拉高房价的有产者往往是权力的持有者。教育的高度行政化，也使得普通民众子女的教育成本进一步增加。对国家和民族而言，教育行政化已经成为了压制创造力和发挥个人能动性的顽石，使民族教育滞后于时代的可持续发展要求。此外，医疗、司法成本、食品价格和食品安全成本的加大使普通公民的财产支配能力大大减少。

2．包括权贵资产阶级在内的行政权持有者与普通公民之间的关系，在一定的层面上代表了行政主体与行政相对人之间的关系。这是一对矛盾体。如何切实研究这个矛盾体的关系，解决这对矛盾是行政法不可回避的任务。

在经济管理方面。保证国有经济即全民所有制经济为主体的经济制度不变的考量应该注意以下几个方面问题：第一，保证全国经济总体掌控在政府手中，尽管运行质量不尽如人意，但是可以确保国有企业的规划、用人、效益分配等权力掌控在行政权持有者手中。第二，对征税和监管能力的信心不足。尽管股份制和有限公司制是已经被历史和经验确认了的经济有效体制，但是行政权持有者对股份公司的收缴税收的信心不足，担心不能满足或超过上年财政收入，引发赤字。第三，煤炭、电力、金融、等能源型经济集团之间的博弈进一步激化。第四，国有企业的特殊优势进一步引发不公平竞争，与民营、外资、个体企业矛盾加剧。第五，某些行政潜规则的作用。全民所有制企业的高级管理人员往往是安排干部的理想场所，既有行政级别，又有机会随时回到公务员队伍担任高官，且在企业期间收入不菲。国有企业往往也成了一些高官、权贵的自留地。

为了弥补经济运行方面的缺点和漏洞，行政体制也在不断的发生变化，相应也产生了一些问题。例如：发改委、国资委及相关部委均被赋予了管理企业的职能，有些职能互相交叉；为了预防地方腐败和不当干预，行政机关的垂直管理力度进一步加大，行政权进一步集中，直接导致权力过分集中的隐患，不时出现腐败大案；统一管理事项中地方和中央的职能交叉，导致行政成本进一步增大；腐败面的进一步扩大，司法机关的可信度持续降低；工会等组织的能力薄弱，持续引发了数量不小的群体事件等等。

三、行政法的实践反思

虽然建国的历史仅有60年，我们已经发生过、等严重的不堪回首的惨痛教训。我们不得不反思我们的基本制度出了什么问题。而我们需要反思的最基本的几个难题是：

（一）法律信仰的危机

法律归根结底是需要有人信服的，否则就失去了法治的基础。那么，首先是立法者要在立法主体、立法程序、立法价值上遵行一定的规则，决策者遵行一定的道德价值，才会制定出具有令全社会认可的法律。然而，现实立法上却存在诸多问题。在此，试以2000年7月8日全国人民代表大会常务委员会修正《中华人民共和国海关法》为例。

1998年7月9日，国务院批准设立缉私警察队伍，并下发《国务院关于缉私警察队伍设置方案的批复》（国函[1998]53号）。1998年11月7日国务院办公厅下发《国务院办公厅关于组建缉私警察队伍实施方案的批复》（国办函[1998]52号）。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》（署侦1998年742号），1998年下发之日起执行。1999年11月5日下发《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署关于走私犯罪侦查机关办理涉外案件若干问题的通知》（署侦1999年748号）。2000年7月8日第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议《关于修改＜中华人民共和国海关法）的决定》修正），修正案第四条第一款规定“国家在海关总署设立专门侦查走私犯罪的侦查机构，配备专职缉私警察，负责对其管辖的走私犯罪案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审”，第二款规定“海关侦查走私犯罪公安机构履行侦查、拘留、执行逮捕、预审职责，应当按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定办理。”

从上述几个文件和法律修正案可以看出：国务院批准设立海关缉私警察队伍时无法律依据；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署适用走私犯罪侦查、起诉、审判等刑事权时无法律依据；司法机关、法律监督机关在此事件中未履行应尽法定职责；全国人民代表大会常务委员会就设立新的警察队伍、执行刑事法律职责是否有权修正法律的权限根据《立法法》的做法也值得商榷。

就行政权而言，行政权代行刑事权无疑是一种巨大的权力扩张，但是，国务院、司法机关、法律监督机关集体从事没有法律依据的行为，至少可以说显属不当。但是，最高立法机关的常设机关事后予以立法确认，也显然于法无据。从权力的实施来看，海关总署设立缉私警察队伍也无法预防海关内部的走私腐败，“远华”走私案即是一例。这样的事例无疑严重损害了法律的尊严。

上述事例是最高行政机关、最高司法机关、最高法律监督机关、最高立法机关的常设机关的行为结果，地方和部委中有关此类的事例也是屡见不鲜。这将不利于树立公民对法律的信仰，必然在一定程度上会导致法律信仰的危机。

（二）行政体制的磨合

当下，执政党在千方百计地寻求科学执政的途径，这对于中国目前的行政权配置处境来说是一大契机。那么，行政权的配置是当前体制问题的最重要环节。

地方行政权的配置。就现在的情况而言，与其说省级以下人民政府对中央人民政府负责倒不如说是对同级党委负责，因为除了主要领导外，政府组成人员、法官、检察官的配备和管理主要是地方党委，这样的体制是造成地方权力过大、行政权配置比例失调、全国政令上下不通的主要原因。地方党委拥有除军事权力以外的全部公权力。原本组织法的立法原意是希望地方司法机关和法律监督机关负有监督地方公权力的义务，结果导致司法的不公和腐败往往是因为地方党委甚至是某一个主要领导的腐败所致。接连不断的“彭水诗案”在全国各地上演，就是因为公安机关和司法机关对地方领导“献媚”的结果。

地方的行政权和司法权究竟为谁负责？行政法在探讨公权力制约问题和组织法问题上一直没能很好解决这个问题。在确保执政党地位的前提下，应该迅速发掘一条有效限制地方权力的途径。同时，笔者认为，改变司法地方化是行政法要着重研究的任务之一。中央财政已经具备了支付全国司法经费的条件，没有必要依靠地方财政来解决。司法机关从地方权力机构里独立出来，不听命于地方、不吃地方财政，直接为法律负责，也是制约权力腐败的一个重要环节。司法机关要加强对垂直管理机关的管理，垂直管理机关处于监督真空之中的处境应该迅速得到纠正。

（三）人性弱点的克服

体制问题是框架，无论多么完美的体制，也要依靠人来运行。当前，我们的行政效率不高，腐败案件频发除了体制原因外，更重要的是因为长期的封建君王思想、官僚思想和贪欲所致。

从根本上来讲，自利是人最基本的本性。法律不但是政治和经济的调节器，也是社会发展过程中利益冲突的最基本媒介。在法治国里，不能寄希望于公民们都能自觉地向着“美德”挺进，而是要正确面对每个公民自利的欲望—合理的自利也是社会进步的主要动力。法律的用途主要是要为超过限度的自利确立界限。

宗教允许犯错后的人用忏悔的方式赎罪，甚至可以“放下屠刀，立地成佛”，但是，法治社会里却不是这么简单，因为违法犯罪需要付出成本。如何克服这个自利的缺点，不是要求人们杜绝自利，而是要求公民在自利的同时，不能侵犯其他公民、组织和财产的权益，而且要在法律的范围内进行活动。如果超出这个范围，就应当受到法律的制约乃至制裁。行政法在这个方面要保护合理的自利，并且允许自利的存在，且要规范法定的自利限度，以利于任何公权力执行者克服这个弱点。四、行政法的理论趋向：P-JAFER理论的提出

法治国家的标准不取决于有多少部法律，也不取决于这个国家实行的是什么体制。西方的法制经验引进中国时必然要经历“逾淮为积”的考验。不同的群体和族群会有不同的审美观点、生活方式和价值观，也需要不同的解决利益冲突的方法。综合中国行政法的发展历程及问题症结，我们需要以一种新的哲学观点来重新审视行政法与行政法学的未来发展。

（一）法治系统的基本范式

把法治系统用系统论的方法来进行分析，对于当下的法学研究与法治建设还是很有必要的。以下我们借助数学上的集合与函数理论，综合已有的关于法治的研究成果，试图展现出一个法治系统的基本范式。

S＝｛A.R｝

在本列式内，S代表法治系统，A代表法治系统内的元素，R代表法治系统内元素间的关系；

A＝{M.L｝

在本列式内，A代表法治系统内的“元素”，M代表法治系统内的元素的子集“道德”，L代表法治系统内的元素的子集“法律”。

R＝{M.P}

在本列式内，R代表法治系统内元素间的“关系”；M代表法治系统内的元素的子集“道德”，P代表法治系统内的关系的子集“程序”；

S＝{M.L.P}

在本列式内，可以看出，法治系统内，道德的元素非常重要；法律离不开道德，系统内程序也离不开道德。这是以人性为基础的理论范式。法律和其它调整社会的技术手段、运作程序都须要考虑道德的存在。

（二）P-JAFER理论的建立

对道德的认可是基于人性论为基础的共同价值。可是，在法治系统内，除了道德价值以外，与法治相关联的还有法律和程序因素。从法律的实践来看，法律的基本因素应该或者至少属于下列范式。

L＝Pn{J.A.F.E.R}

上式中，L代表法律系统，P代表法定程序，n代表相交，{}代表集合，J代表正义，A代表承诺，F代表自由，E代表公平，R代表效率。其中，在此需要特别强调的是承诺与效率两个要素。

关于承诺，传统的对于法律的概念定义大多都是侧重从“国家意志”上去研究和理解。其实，在这里，我们更愿意认为“法律是全体公民之间的一个理性承诺”。行政法的这种“承诺”比较贴近现实而已。这种承诺包含了道德、正义、公平、效率等相关因素。通过国家的形式来公布实施，只是一种形式。其实质是一种共同的理性承诺。

关于效率，这里有必要重新强调一下“效率”的概念。效率是指“有用功在总功中所占的百分比”。在法律科学里，法律应该是上述法律集合里集合与JAFER集合的相交。“不能相交”而产生的法律，尽管是用法律的名义，我们不能认可其为法律。有可能属于“命令”、利益集团单方面做出的一种“意思表示”、“政治工具”等等。对一部法律的“有用功在总功里的百分比”的评价首先应该建立在“这是一部法律”的基础之上。在现行的法律中，有的效率比较低，是因为立法时的立法技术、对法律环境的评估较差引起的。现行的大规模的“城市造法”运动也导致了某些法律的效率低下，就像《中华人民共和国公司法》一样，很多法律把农村和农民都排除在外。缺少P-JAFER理论里任何一个元素的法律都应该是“无效率”的法律。

在这里提出的P-JAFER理论只是一个朴素的人性与法律建构的说明，有助于规范政府规制，使政府与民众的距离趋近合理。不仅对行政法有效，也有可能对其它法的研究有借鉴意义。