国内行政自由裁量权问题考究

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行政自由裁量权是国家行政权的表现形式之一，是指行政执法人员在法律法规规定的原则、幅度、范围内根据行政管理的实际需要和具体情况，通过主观判断而实施的公务管理的权力。它是行政法学、行政诉讼法学中所涉及到的一个复杂、艰深的理论问题，也是行政机关及其工作人员在运用行政权管理国家公共事务过程中需要解决的一个实际问题。某些学者甚至认为，行政法的发展就是看对行政自由裁量行为的控制程度如何，如何控制行政自由裁量权,已成为现代行政法的重要课题。探讨行政自由裁量权，如何正确运用行政自由裁量权，对加强行政执法，提高行政效率都具有十分重要的意义。

一、行政自由裁量权存在的必要性

从法的价值层面来看，自由裁量权是实现法的正义和公平价值的必要的补充；从实践意义上来说，行政自由裁量权是弥补法律在调整行政领域所产生的缺陷的必要手段。因此，行政自由裁量权无论在理论还是实践上都有其存在的必要性。

法律最基本和最重要的价值就是正义和公平。法治的社会必须要有律，其法律要实施，并且法律应该是良法，是体现“正义”的法律。而正义的基础在于严格的规则，赋予这种严格的规则以稳定的至上的权威，使之成为规范人们行为的准则，才能避免当权者和执法者不受任何限制，随心所欲才能保证正义和公平得以实现。这成为推动人类社会从人治向法治过渡的最为重要的观念之一。但是，法律或者“严格的规则”有许多其自身难以逾越和克服的缺陷，这些缺陷又恰是自由裁量权的优势所在。在行政领域中更是这样。行政事务是多种多样、纷繁复杂的，各种不同的行政事务有都具有极强的专业性和技术性，这就要求法律必须授予部分行政机关一定的自由裁量权，以适应效率上的要求。同时，立法滞后的缺陷在客观上也需要行政执法机关和执法人员依法对法律的适用在法定范围内进行解释，以此来弥补立法上的缺陷。正像有的学者所指出的：“灵活性是自由裁量权最为显著的特征。”这些都决定了行政自由裁量权存在的必要。

二、对行政自由裁量权监控的必要性

自由裁量权的运用是行政管理中不可缺少的一种手段，但在运用这种手段的同时，又带来以下弊病：第一，由于裁量具有一定的自由幅度，这种自由的权力使行政官员的主观能力作用大大地扩展，因此，很容易造成以权谋私、办人情案等滥用自由裁量权的现象，甚至有演化为人治的危险。行政自由裁量权的滥用违背了法治精神，在行政主体自身形象被损害的同时，也损害了法律的尊严。行政主体挑战法律权威的滥用职权行为，其最大的危害正在于它使社会公众丧失了对法律与政府的信任。而这种信任正是建设法治国家最为需要和宝贵的。第二，自由裁量权要求执法者的政策水平要高，至少应当准确而全面地理解法的精神和立法目的，合理作出裁量，这与目前中国执法人员的业务素质、政策水平普遍偏低形成矛盾。第三，由于裁量的自由性，往往造成近似的案件由不同的人处理而明显不同，从而造成新的社会不公平，使国家的法治统一受到损害。第四，合理或适当原则是行使自由裁量权的基本规则，但由于“合理”、“适当”本身具有一定的模糊性，因而容易造成执法的不合理、不适当，甚至侵犯行政相对人的合法权益。正如美国行政法学家施瓦茨说：“无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。

所以说，行政自由裁量权具有正反两方面作用，要发挥其积极的一面，抑制其消极的一面，就必须实施法律控制，正如孟得斯鸠说的:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”自由裁量权能够存在，不仅因为它具有必要性，也因为它具有公正性，能够适应各种具体情况，丧失公正性的行政自由裁量权必将灭亡。控治并监督行政自由裁量权的公正行使，是保障其存在的绝对要求。

三、行政自由裁量权的控制监督模式

对行政自由裁量权进行控制和监督的根本目的是保护公民等相对一方的合法权益。在这一监控过程中，要同时坚持合法性与合理性原则。美国法官弗兰克福特曾指出：“自由裁量权，如果没有行使这种权力的标准，就是对专制的认可。”而要防止行政自由裁量权走向“专制”，则显然仅靠传统行政法上的合法性控制是远远不够的。要将行政合理性原则提升到与行政合法性原则同等重要的位置。合理性不但要求最高效率和最大效益，要求行政机关以最少的消耗取得最佳的结果，以最适宜的方式达到既定的目标，更重要的是要合乎法的原则、目的、本意和精神等等。实际上，合理性原则所涉及的是更深层次的合法与否的问题，是对行政法治提出的更高的要求。也正因为这样，行政合理性原则与行政合法性原则是难以截然分开的。

对行政自由裁量权采取单一的控制监督模式是行不通的，必须采取多种方式相结合才能对其进行合理有效的控制监督。按照阶段的不同，可以将对行政自由裁量权的监督模式分为三部分：

（一）事前控制。所谓事前控制，是指在行政主体具体运用自由裁量权之前，着眼于立法阶段，对自由裁量权作出明确的界定。对于法无明确、具体的规定，由公务员借助立法意图、立法目的所进行的进行自由裁量，应当在立法中将立法意图和立法目的尽量成文化、明确化，尽可能做到准确把握这些意图和目的，避免歧义和模糊。同时，将对行政自由裁量行为的合理性审查纳入行政诉讼受案范围是极为必要的。此外，应将对抽象行政自由裁量行为的审查也纳入到立法环节。从理论上和行政立法的实际来看，抽象行政自由裁量行为的存在是不容否认的。

（二）事中控制。也就是对行政自由裁量权在执法环节上所作的控制。其主要方式是对行政自由裁量权的行使作一定的程序上的限制，给予相对方一定的程序上的权利。加强对行政自由裁量权的程序控制具有现实的重要的现实意义。建立一部统一、完善的行政程序法是我国行政法治的必然要求和趋势。首先，能够促使行政自由裁量权有效运作，保证行政效率。其次，有利于保障行政相对人的合法权益，促进行政公正。再次，能规范行政权的合理行使，有效遏制行政腐败的发生。正如王明扬先生所言：“行政机关掌握巨大权力，权力的行使必须公平而且有效率。达到公平和效率的目的，在很大程度上取决于行政机关所使用的程序。从抽象的观点来说，实体法是基础，处于首要地位，程序法是执行，处于次要地位。然而从实际观点来说，程序法的重要性超过实体法，法律的生命在于执行。一个健全的法律，如果使用武断的专横的程序去执行，不能发生良好的效果，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱不良效果。”

（三）事后控制。也就是对合法权益被行政自由裁量权所侵害的相对方的事后救济。可以分成这样几个方面：

第一，司法审查。从我国现行法律法规的规定来看，我国司法审查主要仍局限于合法性的审查，从我国现行行政诉讼法看，自由裁量行为原则上不进入行政诉讼的视野，相应地，合理性原则就仅仅只是一项行政法原则，而不是一个诉讼法原则，但我们知道，在现有的各种救济手段中，司法救济是最为公正有效的，求得司法救济事实地成为了公民、法人或其他组织在其合法权益受到损害后寄以希望的最高方式。因此，再一次强调，将对行政自由裁量权的合理性审查纳入行政诉讼受案范围是极为必要的。

第二，行政复议。这仍旧是我国目前乃至今后一定时期内对行政自由裁量权最主要的一种行政救济方式。

第三，行政赔偿。目前，我国的《国家赔偿法》将不合理的行政行为给受害人造成的损害排除在行政赔偿范围之外。行政自由裁量权滥用所导致的不当行政行为，无疑会给行政相对人造成合法权益的损害。从法理上讲，有损害就应有赔偿。如果行政机关不予赔偿，就会使行政复议机关和人民法院最终具有法律效力的决定和判决缺乏物质保障，对行政相对人的保护就不能落到实处。因此，有必要将不合理的行政行为给受害人造成的损害也纳入到行政赔偿范围之中。

第四，注重行政执法人员的责任追究。有权就有责，追究因过错所作出违法或不当行政行为的行政执法人员的法律责任是事后救济的关键。“离开了责任行政的原则，合法性原则、合理性原则将失去存在的基础，也失去了判断合法、合理的意义。”