对准行政方式的研讨

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摘要：准行政行为是行政主体运用行政职权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为，它具有自己独特的特征及其表现形式。由于涉及准行政行为案件的复杂性，其是否可诉存在很多的争议，法律也没有规定其是否可诉的具体标准，以致人民法院在审理涉及准行政行为的案件时常产生很多问题与不足，研究的关键就是如何解决这些问题与不足，所以本文会对其概念、特征、表现形式进行探讨和研究，并针对这些问题与不足的解决提出一些建议。

关键词：准行政行为；观念表示；间接法律效果

准行政行为不是一个法律用语，我国现行法律、法规和司法解释并没有准行政行为的提法，准行政行为更多地作为一个学术用语被学者们提起缘于对行政行为研究的需要，从最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》确立“行政行为”而放弃“具体行政行为”提法可以看到，将行政行为定义在狭义、最狭义的范畴已不适应人民法院受案范围扩展的要求。因此，大多数学者们将行政行为定位在广义范畴，认为行政主体实施的所有公法行为都是行政行为，行政法律行为、事实行为以及介于二者之间的准行政行为也都归于行政行为的名下。在这种情况下，准行政行为日益成为理论界和实务界关注的一个热点。因此，有必要加强对准行政行为的研究。本文通过对准行政行为概念的分析，试图找出准行政行为的本质特征。通过对准行政行为表现形态进行列举式的归纳，使对准行政行为的研究走进现实的复杂环境中。并将结合司法实践中获得的实证材料，对人民法院审理涉及准行政行为的案件的不足，提出相应的解决办法。

一、准行政行为的概念及特征

（一）准行政行为的概念

学术界对准行政行为概念的定义不一：有观点认为，“准行政行为，是指符合行政行为的特征，包含行政行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某些或某个要素，而不同于一般行政行为的一类行为。”[1]还有观点认为，“准行政行为是国家行政机关单方面作出的，自身不直接产生特定的法律效果，但对行政行为有直接影响，并间接地产生法律效果的行为”。[2]我国台湾地区的学者将准行政行为定义为：“行政机关就某种具体事实所作的判断、认识，以观念表示的精神作为构成要素，依法发生法律效果的行政活动，又称观念行为、表明行为”。[3]日本有学者认为，准行政行为是“根据行政厅的意思表示以外的判断或认识的表示，由法律将一定的法律效果结合起来形成的行政行为”。[4]

在这些定义中，第一种观点注意到准行政行为的特殊规定性，将准行政行为与行政法律行为区别开来，但作为一种表述尚未概括其本质属性。第二种观点、第三种观点试图对准行政行为本质进行概括，其观点分属学术界争论已久的“间接法律效果说”“观念表示说”。第四种观点总体上可归属于“观念表示说”，但认为准行政行为法律效果的产生只与法律规定有关，排除其它事实对准行政行为法律效果的影响，尚不全面。虽然存在上述差别，但这些差别主要是定义者叙述和角度的差别，尚未构成根本对立。因此，融合“间接法律效果说”和“观念表示说”渐成通说。较有代表性的定义：“准行政行为是行政主体运用行政权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为。”[5]我赞同通说的定义，并认为准行政行为必须同时具备“观念表示”与“间接法律效果”二个要素，其中，“观念表示”是准行政行为成立的根本前提，“间接法律效果”是“观念表示”的必然产物。

（二）准行政行为的特征

根据通说的定义，准行政行为具有下列特征：

1、准行政行为的实施主体为行政机关和法律、法规、规章授权的组织。准行政行为首先是行政行为，必须具有行政行为的主体要素，即行为者为行政主体，不具有国家行政职权的机关和组织所实施的行为不是行政行为，亦不可能是准行政行为，掌握这个特征有助于我们区分准行政行为与准行政主体行为，两者的区别其后详述。

2、准行政行为是行政主体以观念表示的方式作出的行政行为。观念表示不同于意思表示，后者是指行政主体把进行某一行政法律行为的内心意思，以一定的方式表达于外部的行为，目的是为了改变相对人权利义务。

3、准行政行为是不直接产生法律效果的行为。准行政行为一定要产生法律效果，否则无法区别于事实行为。但是准行政行为的法律效果并不具直接性。行政主体虽然作出准行政行为，但要对相对人的权利义务发生法律效果，必须依赖有关法律的规定或新的事实。“准行政行为本身并不产生必然的、确定的、即刻的法律效果，只有当新的事实出现时，或者其他主体作出与该事实相关的行为时，处于休眠状态的的效果意思才表现出其‘对外’的法律效果特性”。[6]

4、准行政行为具有行政行为的预备性、中间性、阶段性特征。国内有学者注意到行政行为的过程性，认为“行政行为不是一个个单一、孤立、静止的行为，而是一系列不断运动、相互关联具有承接性的过程；这些过程又构成一个个多层次的、极为复杂的系统”。[7]根据有关研究，行政行为大致可分为三个阶段，即调查取证阶段、作出决定阶段和宣告送达阶段。在这三个阶段中，可能存在行政机关的事实行为、准行政行为以及程序行政行为等独立的行政行为。但是，从行政行为完成的整个过程看，这些行为又具有相对性，仅仅可能是构成行政行为若干链中的一环。

二、准行政行为的表现形态

准行政行为的表现形态具体有下列几种：

（一）受理。受理行为指“行政机关或法律法规授权的组织就行政相对人要求准许其享有某种权利或免除某种义务，或对提出的投诉、申请，在程序上作出接受、拒绝表示，或者接受后拖延、退回请求的具体行政行为。”[8]受理可以是书面的，也可以是口头的。从实现相对人实体利益的角度考虑，受理行为无疑是起到间接影响作用。

（二）登记。登记指法定行政机关根据相对人的申请，就其权利享有状态进行审核并将该事实记载于相关簿册的行为。登记行为不包含行政主体的意思表示，没有设定任何行政法上的权利义务，只代表行政主体对客观事实的认知与判断，同样，行政主体的不登记行为也是一种观念表示。“登记机关虽然也可作出不予登记的决定，但是该决定的作出只是在登记机关认为相对人的申请不符合法定条件的情况下所作出的一种观念判断而非意思表示。”[9]

（三）证明。证明指行政主体对特定的法律关系或法律事实证明其存在与否的行为，是行政机关依职权或应申请，对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行的甄别认定。公证、鉴定、鉴证、审核验证等都属于证明范畴。证明之所以属于准行政行为，是因为“并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务而是对已形成的权利和义务加以某种形式的认可，增强该行为的确定性。”[10]

（四）确认（认定）。准行政行为意义上的确认指行政主体对特定法律关系和法律事实进行认定并宣告其存在与否或正确与否的宣告行为。根据定义，可以得出确认的主要特征：1、行政主体确认的内容可以是事实，也可以是公民、法人或其它组织的权利义务关系。2、确认行为是对事实、关系、地位、权利等这些客观存在的甄别与确定（肯定或否定），并不创设新的事实和法律关系。3、确认行为对于行政行为产生的法律效果不具有直接的联系而只有间接的联系。“行政行为产生的法律效果不是认定行为的内容，而只是在认定行为的基础上、作用下产生的。所以认定行为往往被当作程序性的行为，或者被视为行政行为的一个过程环节。”[11]

（五）鉴定。鉴定指鉴定人在行政程序中运用自己的专业知识，对专门性问题进行分析、鉴别、判断并得出事实性结论的行为。鉴定是技术分析的形式，虽通过鉴定可能在原法律事实的基础上增加新的内容，但通常并不对当事人的权利义务作出增减得失安排。

（六）通知（公告）。准行政行为意义上的通知，指行政主体将已经作出的行政决定告知相对人。一般说来，在通知行为中，为相对人设定权利义务的是行政决定，将行政决定传递给相对人的通知并不对相对人产生实际影响。通知的作用类似送达，目的是使相对人了解行政行为内容。

（七）答复。准行政行为意义上的答复，指行政主体针对当事人请求事项以书面或口头形式所作出的对当事人权利义务不产生实际影响的回复。在答复行为中，行政主体针对当事人要求处理特定事项的申请，告知其按过去已实施的行政决定办，作为一种观念表示，并没有给当事人增加新的权利义务。

（八）咨询（请示）。咨询指行政主体为准备作出行政行为而向有关行政机关、专家学者或上级部门征求可供选择的方案或意见的行为。通常这类行为属于行政主体作出行政行为的一个步骤，有关咨询或请示意见尚停留在行政主体工作人员的观念中，并未付诸实际，在行政行为未最终完成前并不构成对相对人的直接影响，若引起诉讼，通常因属于不成熟的行政行为而被裁定不予受理或驳回起诉。

三、当前人民法院受理、审理涉及准行政行为案件中存在的问题

人民法院在受理、审理涉及准行政行为案件中存在很多问题与不足，归纳一下主要表现在下列四个方面：

（一）作为受理依据的新规范与旧规范之间衔接不畅。以交通事故责任认定案件为例，学术界对交通事故责任认定行为的性质存在较大分岐：一种观点认为道路交通事故责任认定是公安机关依法作出的一种具体行政行为，具有行政可诉性，属于行政诉讼司法审查的范围。这种代表了相当部分实务界的观点；[12]另一种观点认为交通事故责任的“责任”是因果关系和因果关系中“原因力”的大小，不是法律责任，而是确定法律责任的前提和依据，本身并不等同于法律责任中的行政责任、刑事责任和民事责任。交通事故责任认定行为是一种行政证明行为，不具有行政可诉性。学术界持此观点居多；[13]还有一种观点认为交通事故责任认定是一种技术鉴定，认定书是一种鉴定结论，鉴定结论只具有认定事实的证据作用，不具有行政决定的效力。其依据是《公安部关于对地方政府法制机构可否受理对交通事故责任认定的复议申请的批复》，该批复指出：“交通事故责任认定是公安机关在查明交通事故事实后，根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用所作出的鉴定结论。在公安机关处理道路交通事故中起的是证据作用，其本身并不确定当事人之间的权利义务，不属于具体行政行为。”持鉴定论观点的人支持法院以民事案件解决交通事故损害赔偿的做法。不仅学术界的众说纷纭，司法实务界对不服交通事故责任认定的受案也摇摆不定。如何加强与公安机关的协调，做好规范性文件的衔接，特别是在法院内部制定一个统一的规定，仍是目前迫切需要解决的一件重要事情。

（二）社会转型引发行政主体地位变迁，给人民法院受理涉及准行政行为的案件带来不稳定因素。譬如，对公证行为能否提起行政诉讼，在司法界一直存在争议：一种意见认为公证处是国家行政机关，具有独立的主体资格，其出具的公证书具有具体行政行为的性质，为此发生纠纷诉至法院，法院应该受理。另一种意见认为公证处是社会中介机构，不是国家行政机关，对公证处不能提起行政诉讼。还有一种意见承认公证处的公法地位，但公证文书的证据属性决定了当事人不服公证行为无需通过行政诉讼解决，因为公证行为作为一个证明行为，并不直接影响当事人的权利义务，公证书只是一种证据，只要当事人提出足以推翻公证证明的证据，采证机关就不予采信，其不服公证的目的就能实现。当前，人民法院对公证案件的受理所存在的困难，还在于对公证机关性质变化的不适应，有必要从体制上对我国公证机关的性质、地位和发展沿革进行考察。根据1982年国务院颁布的《中华人民共和国公证暂行条例》第二条规定：公证处是国家公证机关。第五条规定：直辖市、县（自治县）、设立公证处。经省、自治区、直辖市司法行政机关批准，市辖区也可设立公证处。第六条规定公证处受司法行政机关领导。从该规定可以看出，我国按行政区域和行政级别设立各级公证处，公证员都是实行行政编制，公证机关在业务上要受司法行政机关的领导，具有强烈的行政色彩。因此，相当长一段时期内公证机关在我国国家机构体系中应归属于行政机关的行列。1993年党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中明确规定要着重发展发展会计师、审计师和律师事务所，公证和仲裁机构等社会中介组织，这些中介组织要依法通过资格认定，依据市场规则，建立自律性运行机制，承担相应的法律和经济责任，并接受政府有关部门的管理和监督。乘政策东风，各地纷纷开始公证体制改革，建立独立的公证人事务所。“在公证人事务所体制下，公证机关（公证人）通过自己的知识和能力为当事人提供法律服务，当事人为此支付相应的报酬，公证机关与当事人之间达成的这种双向合意的行为实际上是一种社会契约行为，公证机关己不再具有国家机关的属性。”[14]2000年8月10日，经国务院批准，司法部印发《关于深化公证工作改革的方案》中明确规定现有行政体制的公证处要尽快改为事业体制，改制后的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。根据这个方案，我国公证体制改革的目标是将公证机关纳入国家事业法人的行列，而不是完全市场化的社会中介组织。这种事业法人，可以成为法律、法规授权行使一定证明职能的组织，而该证明职能与国家公权密切相关。

由于我国社会向市场经济体制转型，公证机关经历了由行政机关转为中介组织再到事业法人一波三折的变迁，至今仍未完成新旧体制过渡，具有行政编制的公证机关与独立的公证组织以及嶄露头角的事业法人在相当长一段时期内还将共存，这无疑增大人民法院受理有关公证行政案件的难度。由于公证体制在转型过程中的复杂性，加上各地改革进程步伐不一，致使各地法院对受理公证案件态度迥异，虽有适应实际需要，但却损害了国家司法的统一性。因此，解决问题的根本出路在于加快公证体制改革，缩短新旧体制过渡期，确立事业法人性质的公证机构在履行国家公证职能时的行政主体地位，以适应行政诉讼的发展要求。

（三）涉及准行政行为的行政赔偿问题复杂，解决难度大。在司法实践中，涉及准行政行为的行政赔偿问题突出表现在行政主体作出的登记、证明、确认、鉴定等行为给公民、法人或其它组织合法权益造成损害时，行政主体是否承担赔偿责任，承担多大的赔偿责任。由于这类案件多发生在不动产或与民事合同行为有关，涉及财产标的巨大，行政赔偿义务机关很难兑付赔偿金额。譬如，房屋登记机关应相对人的申请，办理房屋初始登记、变更登记或者抵押登记，未查清主要事实，致使利害关系人的合法权益受到损害，利害关系人能否请求房屋登记机关给予行政赔偿？行政主体登记虽有错误，但致害后果主要由第三者造成，行政主体由此承担什么责任？行政主体的证明行为错误，是否必然导致行政赔偿？当事人签订合同引进技术失败，能否归咎于行政主体对有关技术合同标的所作出科学技术成果鉴定错误，进而要求行政主体为其错误鉴定承担赔偿责任？等等。这些问题在实践中争议很大，司法部门通过个案的审理作了一定的探索，尚亟待学界同仁给予理性回答。

（四）诉讼主体资格混乱，裁判方式尚待完善。在公证行政案件中，被告问题一直未得到解决。公证处能否作为行政诉讼被告各地法院做法不一，有的地方公证处可以作为被告参加行政诉讼，有的地方要求相对人必须先向司法行政机关申请复议，然后以司法行政机关为被告参加行政诉讼。分岐根源仍在对公证机关性质的判断上。有人否认公证机关属于具有国家行政职权的机关和组织，并认为公证并不创设公法上的权利义务，对当事人的权利义务无实质性的影响，公证处履行的证明行为不属履行行政职能，而属于本身固有的证明业务。对此类公证行为若必须提供救济，只能通过复议前置，将准行政行为转换为具体行政行为，使之变得可诉。在这种情况下，司法行政机关恒定为公证案件的被告。正如前文所述，我国公证体制的复杂性决定公证机关性质并不单一，不排除有的公证处已演变为社会中介组织，市场因素对其行为起主导作用，因此，这种做法有一定道理。但是，如果无视我国公证机关的具体情况，采取一刀切的办法，取消所有公证机关的行政诉讼主体资格，则不可取。况且，那种不管司法行政机关是维持还是撤销公证处的公证行为，被告恒定为司法行政机关的做法，违背了行政诉讼法关于经过复议的行政行为确定被告的原则，加大司法行政机关的应诉负担。

四、对涉及准行政行为案件中存在的问题解决办法的一些建议

针对人民法院在受理、审理涉及准行政行为案件中存在的问题，我认为可以采用下面二点建议加以规范：

（一）涉及准行政行为的案件的是否可诉必须要确定必要的标准。我认为要确定准行政行为可诉必须同时具备下列标准：

1、主体标准。可诉性行政行为是具有国家行政管理职权的机关、组织或者个人的行政行为。确立主体标准可以排除下列主体的行为可诉：行政机关以外的国家机关（审判机关、检察机关、立法机关）的行为；政党以及其它社会团体的行为，但法律法规授权的除外；企事业单位、公司法人所实施的行为，但法律法规授权的除外。

2、内容标准。可诉性行政行为必须是行使与国家行政职权有关的行为，包括国家行政行为和公共行政行为。确立内容标准可排除行政机关或法律、法规授权组织以民事主体身份实施的民事行为，以及企事业单位内部的行政管理行为的可诉，这些行为不具有社会公共事务性。

3、结果标准。可诉的行政行为是对行政管理相对人的权益产生实际影响的行为。所谓实际影响指对行政管理相对人已经造成了损害，其权利义务关系已经发生了变化。或者有的行政行为虽还没有执行，但行政行为已经产生确定力，如果相对人不自动履行，行政机关可以依法采取相应的强制措施，这也应当认为对当事人的权利义务产生影响。根据结果标准，我们可以排除内部行政行为、不成熟的行政行为和重复处置行为的可诉。

4、必要性标准。指对行政主体的行政行为如果不通过行政诉讼来救济，相对人就没有其它救济途径了，故必须赋予这类行政行为可诉，才能根本保护公民、法人和其它组织的合法权益。虽然“有权利必有救济”，但不是所有行政主体行使职权的行为都有必要通过行政诉讼来救济，还存在通过其它方式救济的可能。根据有关司法解释，没有行政诉讼“必要性”的行为包括：行政机关调解行为、法律规定的仲裁行为、刑事司法行为、不具有强制力的行政指导行为。

5、可能性标准。指根据法律、法规的规定，司法机关可以对行政行为的合法性作出明确判断的可能。这类标准具有强烈国家意志色彩，与国家对司法权监督、制约行政权的容许程度相关。在我国，目前有几种行为司法机关不可能作出合法性判断：国家行为、抽象行政行为、行政机关对公务员的奖惩任免行为、法律规定行政机关最终裁决的行为。除此之外的其它行政行为，应具有行政诉讼的可能性。

准行政行为是否可诉，须运用行政行为的可诉性标准予以衡量：若同时具备可诉性标准规定的要求，意味着准行政行为与其它可诉行政行为一样，属于人民法院行政案件受案范围，反之，则应排除在受案范围之外。

（二）国家在立法方面应注意有关行政立法方面的的发展。市场经济的快速发展，必然产生更多需要行政法律来规范的问题，原有的法律不足以解决这些新近产生的问题。我们必须借鉴国外的的立法经验，结合学者们的意见修改和创立新法来解决这些新问题。准行政行为作为存在争议的问题，应及早确定其是否可诉及可诉标准，引导人民法院在审理关于涉及这方面问题的的案件时能给予公正的审判。

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