议具体行政方式的无效

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内容摘要：无效的具体行政行为是指形式上虽已存在，但因缺乏有效要件，不待有权机关确认并宣告，自始、当然、确定不生效力的具体行政行为；无效的具体行政行为与可撤销的具体行政行为存在着明显的区别；目前，我国立法未对无效具体行政行为与可撤销具体行政行为作具体区分,尚未对无效具体行政行为的相关内容作出系统规范；我国需要通过立法对具体行政行为无效的标准、认定、法律后果等方面进行规范；具体行政行为无效的标准有一般标准与具体标准，一般标准采大陆法系居于通说地位的“重大明显说”，具体标准表现为多种具体情形；具体行政行为无效的认定可以分为依据法律直接无效和确认无效；具体行政行为无效的法律后果在实体法上没有公定力和拘束力，在程序法上主张和确认其无效不受时限的限制，在后果处理上具体行政行为被确定无效后原则上应当尽可能恢复到具体行政行为以前的状态。

关键词：具体行政行为无效可撤销

一、无效具体行政行为概述

无效具体行政行为有广义和狭义之分。广义的无效具体行政行为，具体可包括因撤销而不具效力、宣告或者确认无效、因废除而失效等情形。狭义的无效具体行政行为与可撤销的具体行政行为相区别，是指形式上虽已存在，但因缺乏有效要件，不待有权机关确认并宣告，自始、当然、确定不生效力的具体行政行为。本文指称的无效具体行政行为是后一种狭义的无效具体行政行为。按大陆法系国家的通说，违法的具体行政行为可分为无效具体行政行为和可撤销具体行政行为。二者存在着明显的区别，表现在：（一）违法的程度不同。无效1具体行政行为的违法程度高于可撤销具体行政行为，通常违法具体行政行为有重大明显瑕疵的，属无效；如果只具有一般违法情形，则为可撤销的具体行政行为。（二）效力的公定性不同。无效具体行政行为不具有公定力，不能被推定有效，不须经事后的撤销自始就完全不具有效力；可撤销具体行政行为根据公定力，在撤销前被推定有效。（三）遵从的程度不同。无效具体行政行为在任何时候对任何人和任何机关都没有约束力，行政相对人可拒绝履行；可撤销具体行政行为在被撤销前对相对人有拘束力、执行力，行政机关可强制执行，第三人必须尊重其效力。（四）时效制度不同。确认违法具体行政行为无效不受时效的限制,有权机关可在任何时候确认其无效,利害关系人也可在任何时候请求有权机关确认其无效；可撤销具体行政行为相对人要否认其效力,须在法定期限内向有权机关提出请求,一般情况下,经法定期限后,违法具体行政行为即推定为合法(当然这只是形式上的合法),行政相对人不能再寻求司法救济。(五)人民法院的一审判决形式不同。对无效具体行政行为，一审人民法院应当作出确认其无效的确认判决；对于可撤销具体行政行为,一审人民法院应当作出撤销判决,并可以判决被诉行政机关重新作出具体行政行为。

大陆法系国家之所以对违法的具体行政行为作出无效与可撤销的区分,主要是基于对公民权的保护和对具体行政行为公定力的限制。从法治主义的要求来看，对违法具体行政行为一般不应承认其效力,但依公定力作用,违法具体行政行为只要不被有权机关撤销,任何人不得否认其效力。因此,大陆法系通说认为,具体行政行为通常具有公定力,但有重大明显瑕疵的无效具体行政行为除外,以在通过对公定力的承认而满足行政目的的早期实现、维护行政法律关系的稳定性、保护公民的合理信赖这一要求与通过对公定力的否认来满足法治主义的实现、保护行政相对人的合法权益这一要求之间寻求一个平衡点。

目前我国立法对无效具体行政行为与可撤销具体行政行为未作具体区分，《行政诉讼法》和《行政复议法》将一些本应属于“无效”的违法情形也规定在“可撤销”的情形之中，对违法具体行政行为的效力否定，只有撤销制度而无确认无效制度。2000年3月8日公布的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，增加规定法院2有权作出确认无效的判决，但对无效具体行政行为的具体操作尚缺乏必要的配套规定。笔者认为，构建我国的无效具体行政行为制度，已经成为我国立法亟待解决的问题。

二、我国对无效具体行政行为的立法现状

（一）我国一些单行行政法中已有宣告无效这一救济方式。如《专利法》第四十八条规定“自专利局公告授予专利权之日起满6个月后，任何单位或者个人认为专利权的授予不符合本法有关规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利无效。”但这些规定仅是一些零星的分散性规定，也只是简单地涉及具体行政行为无效，而对无效的申请、认定、后果等内容缺少具体的系统规定，并且要否认这种“无效”行为仍需通过法定行政机关，可见它们仍属可撤销行为，而不是真正意义上的“无效”行为。

（二）我国一些法律、法规有当事人“有权拒绝”、“有权抵制”某些具体行政行为的规定。如《行政处罚法》等四十九条规定“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”。当事人有权拒绝，意味着该处罚不发生法律效力，并且这种无效并不像一般违法具体行政行为那样需经有权机关撤销、废止、终止后才失去效力，而是相对人就有权主张的无效，是自始、当然、确定的无效。因此，从当事人“有权拒绝”看，这些具体行政行为实质上属于无效具体行政行为的范畴。但对这种实为“无效”具体行政行为的救济，上述法律一般规定要么向有权机关申请撤销，要么申请行政复议或者提起行政诉讼，要么向有关机关申诉、检举、揭发，而这些途径仍然属于可撤销行为的事后监督程序，并非无效具体行政行为应有的救济程序。这就使得这类行为从一个角度看，是无效具体行政行为，从另一个角度看，是可撤销具体行政行为，不相一致。笔者认为，造成这种矛盾的根本原因正是由于我国没有建立无效具体行政行为制度，现行立法中缺少无效具体行政行为救济程序等内容的具体规定。

（三）《行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。这是我国立法第一次从抽象的角度规定某一类具体行政行为无效的标3准，可见具体行政行为的无效已引起立法者的重视。但《行政处罚法》这一关于无效的规定，只能视为一种广义的无效，即效力否定的泛称，而不能理解为与“可撤销”相对而言的狭义的“无效”。否则，就会使所有不遵守法定程序的行政处罚行为都归于“无效”，当事人都具有抵抗权，这显然与立法意图相悖，也与大陆法系国家关于“无效”适用条件的通例相去甚远。因此，哪些是没有法定依据或不遵守法定程序的行政处罚是无效的，需要立法予以明确。

（四）最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：......（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”这一条规定使确认无效成为法院对行政案件的一审判决形式之一，而在此之前我国行政诉讼中只有撤销之诉而无确认无效之诉。可见，无效具体行政行为的存在已得到最高人民法院的认可，并已通过司法解释的形式予以了确认。这意味着无效具体行政行为问题已不再是学理上讨论的问题，在行政诉讼中也占有一席之地。然而，稍加注意，不难发现这一条规定目前只停留在纸面上，实际上无法实施。因为它仅笼统地规定当被诉具体行政行为依法不成立或者无效时，法院应判决确认无效，而哪些具体行政行为是依法不成立或无效的，它们与可撤销行为有什么区别，该解释并未明确，相关法律也无规定。

从上述涉及无效具体行政行为的法律规定可以看出，我国立法尚未对无效具体行政行为相关内容作出系统规范，从而使这些规定缺乏可操作性。因此，为使有关无效具体行政行为的法律规定相互配合、协调，有必要构建我国的无效具体行政行为制度，对具体行政行为的无效的标准、认定、后果等相关问题作出具体规定。

三、构建我国无效具体行政行为制度的途径和方法

我国可以通过未来的《行政程序法》或者对《行政诉讼法》、《行政复议法》的修改，或者制定有关解释，对无效具体行政行为相关内容作出明确规定，以弥补现行立法的不足。参照外国以及我国澳门、台湾地区的立法，笔者认为，建立我国的无效具体行政行为制度，4应就具体行政行为无效的标准、认定、法律后果等方面进行规范。

（一）无效的标准

无效具体行政行为自始无效、当然无效和确定无效，如果范围过广或者标准不明，会扰乱行政管理秩序，相对人会因对具体行政行为无效与否的认识不同徒增行政责任，同时行政的信赖也会受到影响。因此，对违法具体行政行为应坚持原则撤销说，非严重且明显的违法具体行政行为尽可能纳入可撤销范围，以缩小无效具体行政行为的范围。同时，对无效的事由，立法应作出具体规定，以使无效与可撤销的界限能够得到明确的界定。

在立法设计上，对无效的标准可确立一般标准与具体标准，符合该标准的具体行政行为，属无效的具体行政行为。具体标准，指法律规定了具体行政行为无效的法定情形，只要具备该情形，具体行政行为即为无效。对一般标准，大陆法系的通说认为：“通常的瑕疵是撤销的原因，重大且明显的瑕疵是无效的原因。......当行政行为违反重要的要件，并且这种违反事实达到在谁看来都无怀疑余地的明显程度时，就不必等待专门的国家机关的判断，瑕疵的认定委托给通常人的判断也是可以的。因此，当行政行为有重大瑕疵，并且通常人也能够较容易地把握之时，便没有必要承认该行政行为的公定力了，而例外地解释其为无效”。①这种观点称为重大明显说，其特征在于将无效原因和撤销原因的区别与救济程序的机能联系起来把握。德国、我国台湾地区的立法采取的就是重大明显说。如《德国联邦行政程序法》（1997）第44条第1款规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效”。我国台湾地区“行政程序法草案”第95条第7款规定：“具有重大明显之瑕疵者”，无效。②我国立法可予以借鉴，将“重大且明显的错误”作为具体行政行为“无效”的理由。所谓“重大”，指具体行政行为的瑕疵已经严重到依赖保护原则都无法维持其效力的程度；所谓“明显”，指该瑕疵为一般人认为十分明显。这里的“明显”重大“瑕疵”，并不需要专家才能认定，而只需具备常人的智识就能容易作出判断。

除一般标准外，可分别针对行为主体、内容、形式、程序等方面的重大明显错误进行5列举，确定无效的若干具体标准。

1、在行为主体方面，具体行政行为要获得完全的效力，必须由处于合法地位的行政机关和其他组织在法定的权限范围内实施。因此，行政主体非合法成立或者行政主体不明确或者超越行政主体职权的具体行政行为属无效。如行政主体实施具体行政行为时不表明身份，在行政决定上不署相应行政主体的名称，不盖印章，使相对方无法确定该具体行政行为的行政主体，则该具体行政行为属无效的具体行政行为。超越职权的具体行政行为，亦属无效的具体行政行为。其次，在意思表示方面，行政主体因受欺诈、胁迫所作的具体行政行为无效，如行政机关工作人员因相对人的欺骗行为或在相对人暴力威胁下所作的行政许可行为。

2、在程序方面，对于必要的程序、主要的程序不予遵守的应为无效。例如未经依法送达的行政处罚决定不生效力。

3、在形式方面，行政法为了明确行政行为的内容，往往规定一定形式的义务。关于这些形式，有重大瑕疵的具体行政行为无效。如应以书面形式表现的却无书面的形式。

4、在内容方面，具有以下情形之一的属无效：

（1）内容不明确或自相矛盾的具体行政行为。如未规定拆迁时间的强制拆迁决定和征收对象不明确的土地征收决定等。

（2）内容明显严重违法或违反公序良俗的具体行政行为。如公安机关在治安管理处罚决定书中规定，该决定为终局决定，当事人必须履行，不得申诉、复议或提起行政诉讼，此决定明显违法，应属无效。

（3）客观上不可能实现的具体行政行为。如责令限期改正，限行政相对人3日，但实际上至少需10日，因此，该具体行政行为是根本不可行的，从而属无效的。

（4）具体行政行为的实施将导致犯罪或在违反刑法情况下作出的具体行政行为。如给予某人制售淫秽物品的行政许可行为。

（5）明显基于错误事实认定而作出的具体行政行为。如某人购买自用化肥被误作无照经营化肥被查处。

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5、法律明文规定的其他行为。如一些单行法中规定相对人“有权拒绝”“有权抵制”和有关机关可以“宣布无效”的行为。

（二）无效的认定

无效具体行政行为的认定，可分两种：

1、依据法律直接无效。

当法律明确规定某种具有明显严重违法情形的具体行政行为无效时，相对人可依据法律直接认定该行为无效。如《行政处罚法》第五十六条关于“当事人有权拒绝处罚”的规定，即赋予当事人抵抗权，当事人可直接依据该规定拒绝罚款，无视其效力。

2、确认无效。

虽然理论上无效具体行政行为不产生任何法律效力，但相对人为了避免认识上的风险，一般请求有权机关确认无效。就确认无效的机关而言，根据我国国家权力分工和国家机关体制，包括人民法院、作出机关和其上级机关。确认无效可分为依职权确认无效和依申请确认无效。申请人不限于具体行政行为的直接相对人，与具体行政行为有利害关系的第三人也可申请。

有时一个具体行政行为包括多项内容，其中仅一部分内容无效，部分无效是否导致具体行政行为全部无效，取决于无效部分和其他部分能否独立存在。如果无效部分与其他部分可以分割开，则仅部分无效，其他部分仍有效。如果无效部分是该具体行政行为不可分割的组成部分，则该部分无效导致全部具体行政行为无效。

另外，有时几个具体行政行为之间具有关联性，其中一个无效是否影响其他具体行政行为的有效性，要考虑几个具体行政行为之间的关系。如果各行为独立地产生不同的法律效果，则相互间互不影响效力的存在；如果各行为为实现同一目的而属于同一程序，则先行为的违法性由后行为所承继，先行为无效，后行为也无效。

（三）法律后果

1、不具有公定力，不能被推定为有效。无效具体行政行为自始不发生法律效力，不论7有否无效宣告，均不产生任何法律效果。如我国台湾地区“行政程序法草案”（1998）第94条第4款规定“无效之行政行处分自始不发生法律效力”、我国澳门《行政程序法》（1994）第115条第1款规定“不论有否宣告无效，无效行为均不产生任何法律效果”。③

2、对任何人和任何机关都没有拘束力，相对人没有服从的义务，可以拒绝履行，行政主体不得予以强制执行。无效具体行政行为对相对人授予权利，第三人没有尊重的义务，并能否认这种权利。对无效具体行政行为的执行力问题，从理论上讲，无效具体行政行为不具有公定力，也就不存在执行力问题，这一点可在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中找到法条支持。该解释第九十五条规定“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律依据的；（三）其它明显违法并损害被执行人合法权益的。”无效的具体行政行为显然属于该条规定的情形。

3、主张和确认具体行政行为无效不受时限的限制。如我国澳门《行政程序法》（1994）第115条第2款规定“任何利害关系人得随时主张行政行为无效；任何行政机关或法院亦得随时宣告行政行为无效”德国《联邦行政程序法》（1997）第44条第5款规定“行政机关可随时依职权确认无效，申请人有正当权益的，行政机关应其申请也须确认无效”。④

4、具体行政行为被确认为无效后，视为自始不具有法律效力。具体行政行为在被宣告无效前已发生法律效果的，应予正确处理。如具体行政行为的无效是由行政主体的过错造成的，则行政主体通过该行为从相对人处所获取的一切款物应予返还；所加予相对人的一切义务应予取消；给相对人造成的实际损失应予赔偿。同时，行政主体通过相应无效具体行政行为所给予相对人的一切权益应予收回，如这种收回给善意相对人的合法权益造成损害，行政主体应予赔偿。若行政主体没有过错，如对因欺诈、胁迫所为的无效具体行政行为的法律效果，有利于相对人的，应予剥夺；不利于相对人的，不予赔偿。总之，具体行政行为被宣告无效后，被具体行政行为改变的状态应尽可能恢复到以前的状态。

虽然无效具体行政行为自始不产生法律效力，但由于无效具体行政行为具有行政行为8的形态，法律并不排除从无效行为中衍生出来的事实赋予其合法性的情况。如我国澳门《行政程序法》（1994）第115条第3款规定，具体行政行为无效“不妨碍因时间经过及按法律一般原则，而对从无效行为中衍生之事实情况赋予某些法律效果之可能性”。⑤如在宣布一工商营业许可无效时，相对人不得以此要求税务部门退还其在营业期间缴纳的税款。

注释：

①杨建顺，《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第394页；

②③④⑤应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版。

参考文献：

1、《日本行政法通论》，杨建顺著，中国法制出版社1998年版；

2、《外国行政程序法汇编》，应松年主编，中国法制出版社1999年版；

3、《国家司法考试辅导用书》第二卷行政法与行政诉讼法部分，于安、马怀德主编，2004年修订版；

4、《行政法与行政诉讼法教程》，皮纯协主编，中央广播电视大学出版社2000年第2版；

5、《行政法学》，姜明安、皮纯协主编，中共中央党校出版社2002年版。