行政裁量涵养之分析

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——兼论行政裁量的定义及存在形态

摘要：行政裁量内涵的界定是研究行政裁量的前提。然而，目前国内外行政法学界对这一问题却存在着较大的争议。本文力图从理论和实务等方面对各派观点加以阐述和辨析，提出行政裁量的内涵包括了判断权和选择权，并推演出行政裁量的定义及存在形态。

关键词：狭义裁量论；广义裁量论；要件裁量；效果裁量

一、狭义裁量论与广义裁量论的交锋

1．狭义裁量论的主要观点

首倡狭义裁量论的德国行政法学界大多认为，行政裁量（德国学者中多采用“裁量”一词）仅限于法律效果上，不允许行政主体在法律要件方面享有裁量权。为此，德国学者将不确定法律概念（UnbestimmterRechtsbegriff）与裁量（ErmessenderVerwaltungsakt）截然分开。不确定法律概念是指法律条文中常使用一些概念不甚具体、明确的用语，让法律适用者可以斟酌实际情形来判断其内容，如可靠性、“较大数额”罚款、特殊困难等等，大多出现在法律要件领域；而裁量是存在于法律效果领域，“是在已确定事实要件的情况下，法定的确定法律效果的酌量余地。”〔1〕德国学者同时又认为，即使在不确定法律概念中，法院也要在特定情形下承认行政主体依专业知识做出的最恰当的解释与法律适用，即判断余地（Beurteilungspielraum）。〔2〕

这种判断余地多适用于行政主体对不确定法律概念做出价值判断的时候，如“重大公益”、“公共安宁之重大危害”等。〔3〕但是这并不意味着法律授权行政主体行使裁量权，因为法律使用不确定法律概念针对的不仅仅是行政主体，而是针对所有的法律适用者包括法院，因此，法院可以对不确定法律概念进行审查，只是出于务实的考虑而承认行政主体在某些专业技术性强的领域的判断空间。同时，承认判断余地的存在并不意味着绝对排除法院的审查，对于明显违反程序或经验法则的判断，法院仍可行使审查权。〔4〕

2．广义裁量论的主要观点

广义裁量论的观点可以归结为两方面：

第一，行政裁量是行政主体享有的一种判断权和选择权，因此，法律要件和法律效果中均存在着裁量。

英美国家中有许多学者认为行政裁量是广泛存在于行政过程之中的。美国的戴维斯教授（K.C.Davis）认为，行政决定的做出过程涉及发现与认定事实、适用法律和做出相应的决定三个要素，这三个要素中都存在着都存在着裁量的因素，因此，“只要对公共权力的有效限制不足以排除权力行使者进行判断和自由做出选择的可能性，就存在着行政裁量权。”〔5〕英国牛津大学著名教授克雷格（PaulCraig）也认为，法律也往往留给行政主体一定的判断空间。〔6〕

日本在二战后受美国法的影响，开始摒弃传统学说，以佐佐木为代表的学者承认行政主体在要件方面也享有裁量权。〔7〕即使在严守狭义裁量学说的德国，也有不少人开始持广义裁量论的主张，认为不确定法律概念和行政裁量的区别只是行政法上的一种拟制，要件中也存在着裁量的情形，与效果中的裁量很难截然划分，因此，二者只有量的区别，没有质的不同；〔8〕更有甚者，有学者主张二者根本无任何区别，主张建立统一的裁量理论。〔9〕

第二，要件裁量和效果裁量也存在着程度上的差别，应当加以区分。

英国学者伽利根（D.J.Galligan）就对行政裁量的存在形式做出了区分，他认为，做出一个决定包括三个主要环节：查明事实、确定标准和做出决定。在第一个环节上有着某种裁量的意义，但更核心意义上的裁量还是在第二个环节上，因为行政主体要对标准进行判断和估量，而最清晰、最核心意义上的裁量存在于最后一个环节。而克雷格认为，对法律要件和法律效果的司法审查是不同的，对于前者，法院审查的唯一方式时要求行政主体提供一定的证据以使其判断得以正当化，只要行政主体能够证明其判断具有合理的基础，法院就应当尊重；对于后者，法院应当审查行政主体是否怠于行使裁量权，行使裁量权的过程是否恰当以及是否存在滥用权力等情形。

二、两派观点之辨析

要件中的判断权和效果中的选择权究竟是否均为裁量权的应有之义，是定分止争的关键所在。

事实上，对判断余地与效果裁量的司法审查并没有本质的不同。判断权和选择权都属于裁量权，它们在本质上是一致的，这一判断的价值在于：

第一，适应了时代的要求，现代国家的功能已经由单纯地维持秩序转变为积极地引导和塑造社会，法治理念也从形式法治主义转向实质法治主义，行政主体被法律赋予了更大的能动性，在行政过程的多个环节均享有自主的评判权。

第二，认可行政主体在法律要件中的判断权和法律效果中的选择权的同质性，契合了行政裁量的本源意义，使行政裁量的概念更加体系完整、逻辑周延，使得对行政裁量的研究扩展到行政决定做出的全过程。

第三，统一了对行政裁量司法审查的基本理念，即无论对于要件裁量还是效果裁量，法院都应当在尊重行政主体裁量权的基础上，依法进行一定程度的审查。

三、行政裁量的定义及存在形态

1．行政裁量的定义

行政裁量是行政主体在法律规定的限度、标准的范围内或依照法律的精神和原则，自主地行使判断权和选择权的行政行为。

2．存在形态

从行政裁量的内涵推演出其存在形态，是理论研究和司法实践的需要。笔者认为，行政裁量的存在形态可以分为两大类：法律要件和法律效果，这两大类又可以分别细化成若干具体形态，根据不同形态的特点，应当采取不同的司法审查标准：

（1）法律要件层面

①事实认定。这主要是运用证据对事实做出认定的过程，涉及证据证明力的问题，法院在专业技术强的领域或行政程序较严格的情况下，要尊重行政裁量权。

②解释法律。通常情况下，对于法律的解释属于法院的职责，法院可以全面审查，然而有些法律立法目的不明确或趋于多元化，尤其在存在不确定法律概念的情形下，法院也要尊重行政主体对于某些专业性法律解释的裁量权。

③法律适用。这是判断案件事实是否符合法定事实要件的过程，也是行政主体适用不确定法律概念的过程。原则上法院可以进行审查，但是在特定专业技术性较强的领域，法院应当尊重行政主体的裁量权。

（2）法律效果层面

①确定法律效果。这指的是行政主体根据前几个阶段的结论，最终做出行政行为的过程。最核心意义上的行政裁量存在于这个阶段，法院通常应当对法律赋予行政主体的行政自主性给予高度的尊重，只在裁量违法时才予以审查。

②程序选择。在这一阶段，法律授予行政主体以选择适当程序做出决定的权力，但是如果行政主体违背了正当程序原则，或者存在程序瑕疵或违法情形时，法院也可以令其补正或撤销。

③时间选择。在这一阶段法律赋予行政主体以选择时间的裁量权，但是如果行政主体超越裁量权或滥用裁量权，如不履行或拖延履行职责，或者在紧急情况下不及时做出行政决定，则法院有权进行审查。

参考文献：

［1］［德］平特纳著，朱林译．德国普通行政法［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．57．

［2］陈新民．中国行政法学原理［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．149．

［3］翁岳生．论不确定法律概念与行政裁量之关系［A］．行政法与现代法治国家［C］．台北：台湾省祥新印刷公司，1979．68．

［4］翁岳生．行政法（上）［M］．北京：中国法制出版社，2002．236－237．

［5］K．C．Davis．DiscretionaryJustice：APreliminaryInquiry［M］．UniversityofIllinoisPress，1969．2．

［6］PaulCraig．AdministrativeLaw［M］．3rdedition，Sweet＆Maxwell，1994．384．

［7］［日］室井力主编，吴微译．日本现代行政法［M］．北京：中国政法大学出版社，1995．87．

［8］［日］佐佐木．日本行政法总论［M］．1924．69．［日］盐野宏著，杨建顺译．行政法．北京：法律出版社，2001．91．

［9］吴庚．行政法之理论与实用（上）［M］．台北：三民书局，1999．117．