论行政诉讼中的不停息执行规则

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摘要：起诉不停止执行原则是行政诉讼法中特有的原则，这一原则在保障行政权的行使方面起到了一定的积极作用。但理论上和司法实践中，该原则逐渐受到了质疑。文章通过对各国的立法制度中的“停止执行原则”和“不停止执行原则”进行比较,分析了其理论和实践两方面存在的问题,并对我国当前行政诉讼中的“不停止执行原则”提出质疑，从而提出对其重新构建。希望能够保障行政相对人的合法权益及行政效益的实现，促进我国立法制度的进一步完善。

关键词：行政诉讼；不停止执行原则；完善

起诉不停止执行原则是行政诉讼法中特有的原则。[1]行政诉讼法第44条规定“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。”具体指公民，法人和其他组织因不服行政机关的行政处理决定，可以向人民法院起诉，但在诉讼期间，原行政机关作出的具体行政行为仍须执行。这一原则在保障行政权的行使方面起到了一定的积极作用，但现阶段该原则逐渐受到了质疑。文章将对其进行反思和检讨，建立更加公正合理的原则。

一、国内外对该原则的研究概况

当今世界法治较为发达的国家以及地区，不仅大陆法系的奥地利、日本和我国台湾地区等在行政诉讼法中规定了起诉不停止执行原则，[2]而且普通法系的美国也在进行司法审查的过程中规定行政行为应当不停止执行。他们认为行政诉讼以行政权优位、公益至上为其思想理论基础，因而普遍不承认起诉具有停止执行行政行为的法律效力。我国行政诉讼制度建立较晚，没有成熟的理论作为支撑，借鉴了这些国家的先进理论和立法经验，在行政诉讼中同样采取了不停止执行原则。

然而德国却规定了行政诉讼中停止执行原则。[3]这一原则保证了法院审判行政案件的公正性、客观性和权威性，同时，在很大程度上保证了行政管理的合法、及时和高效，实践中是切实可行的。这一原则之所以将重点放在了对当事人利益的保护上，是因为如果行政诉讼中采用不停止执行原则，就是将重点置于行政行为的效果保护上，而对保护当事人的利益较为不利（比如，不可回复损害的证明负担，在不停止执行原则的制度下，要求原告承担）。所以近年来，日本行政案件诉讼法有仿照德国立法例，转采停止执行原则的改动方向。[4]那么，为何不停止执行原则受到如此多的国家的青睐呢？下面对其进行具体分析。

二、不停止执行原则的理论基础

传统模式认为行政诉讼以行政权优位、公益至上为其思想理论基础，因而普遍不承认起诉具有停止执行行政行为的法律效力。

（一）行政权具有权威性和行政行为的公定力。

行政机关的具体行政行为是根据行政权作出的，即行政机关是代表国家行使行政权进行行政管理，作出具体行政行为的。进入行政诉讼程序中的具体行政行为，一经作出便可假设为合乎法律，从而具有一定的法律效力。无论它合法与否，也不管是否侵害相对人的合法权益，只要未被人民法院依法撤销或变更，或者被有权机关依法定方式、方法和步骤撤销或变更之前，该行为仍具有拘束力和执行力，相对人应该履行该行为设定的义务，否则行政机关可以凭借国家强制力予以执行。

（二）国家行政管理的客观需要。

行政行为是行政机关代表国家行使行政管理的具体体现。所以行政活动一环扣一环，形成一个有机体。如果某一行政行为因诉讼而停止执行，则意味着行政链节上的某一环节中止运转，将导致行政链脱节，整个国家行政工作、社会秩序必将陷入瘫痪和混乱状态。另外，如果行政机关依法作出的行政决定得不到及时的履行或执行，有令不行，有禁不止，必然使行政管理软弱无力，相应的行政领域也会陷入无序。

（三）具体行政行为执行的必要性。

很多具体行政行为针对的对象是违反行政法规的行为，具有一定的社会危害性，如果不及时处理将会给社会造成不利社会后果。

（四）符合诉讼程序基本原理的要求。

行政诉讼在本质上不过是法院以中间仲裁人的第三方身份对行政机关和行政相对人之间的纷争进行评判。为示公正，在其未作出评判之前，是不宜事先作出对任何一方当事国不利的表示甚至暗示的。因此在行政诉讼中，如果仅仅因为诉讼，双方当事人的争议焦点——行政机关的具体行政行为就要停止执行，这无异于未分青红皂白就针对行政机关先作出了败诉的判定，显然有违诉讼公平、公正的原则。

总之不停止执行原则的理论基础确实有合理性，但并不能否认它对公平这一诉讼法灵魂的忽略，而且司法实践也对其提出了挑战。

三、对不停止执行原则的质疑

行政诉讼不停止执行原则虽然有其合理性，但鉴于我国行政权现时所处的地位和行政执法人员的法制观念，与依法行政原则的实际情形，从“法治国”理念与宪政对人民基本权利的保障出发，本文将对这一原则进行反思与检讨。以下是对我国现行的“不停止执行原则”提出的质疑。

（一）公定力理论能否支持该制度的存续。

在大陆法系，尤其在德国、日本以及我国，这一原则是假设和推定的结果，是行政特权的体现。这种拘束力仅仅要求行政相对人尊重行政行为，而不能说明行政行为满足合法要件，确实无可争议。这决定了具体行政行为在包括发生了诉讼的任何情况下不应也不能产生停止执行的法律效果。这也完全符合行政法在法律的两大价值取向“公平”和“效率”中相对更侧重于追求效率的价值观。因为动辄停止执行对行政执法而言肯定是不效率的。

如果我们把“效率”形容为行政法的生命的话，那么“公平”则是诉讼法的灵魂。行政诉讼法作为一部诉讼法，它追求的“公平”目标最主要的表现就是各方当事人在诉讼程序中要保持利益平衡，面对行政法律关系中行政机关与相对人的地位极不平等，一方面行政机关强而有力，另一方面相对人却是那么地弱小无助，因此必须在行政诉讼法律关系中加入对相对人权利保障的力度，让诉讼中的行政机关处于相对不利的状态，否则就无法保持“诉讼”这架天平的衡定。[5]可见，公定力理论并不足以支撑诉讼不停止执行制度之存在。反观行政行为公定力之母国德国，并没有规定行政诉讼中不停止具体行政行为的执行，却规定诉讼中行政行为停止执行为原则，不停止执行为例外。[6]

因此，笔者认为公定力理论不能支持该制度的存续，不能提高行政决定的透明度和增强依法行政的自觉性，因此不符合今后的立法趋势。

（二）立法冲突是否是在实践中对不停止执行原则的否定。

我国《行政诉讼法》的规定与最高人民法院的司法解释对行政行为强制执行的有关规定是互相矛盾的。在我国《行政诉讼法》第44条中有明文规定所谓的不停止执行原则。它具体的含义是指：被诉的具体行政行为不因为原告的起诉和人民法院的审理而停止执行。在立法开始，学者们比较一致地认为这是行政诉讼中应当明文规定的一项基本原则或制度。[7]但是，最高人民法院的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中却做出了这样的司法解释：“在诉讼过程中，被告或具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的，人民法院不予执行。”这分明又成了“停止执行”的原则。

虽然我国的法制建设在总体上还不尽完善，表现在近年来，最高人民法院和最高人民检察院在司法领域的法律解释活动十分频繁，法律、法规之间存在冲突时常可见。但在一部重要的部门法与其司法解释之间竟然出现如此截然相反的规定，还属罕事。当然，司法解释只能是针对具体案件进行解释，不能进行立法性质的抽象解释，但最高法院对案件的最终决定权决定了司法解释的效力，司法解释作为一种派生的权力，毕竟会对以后案件的审理有一定的指导作用，故立法冲突是在实践中对不停止执行原则的否定。[8]

（三）不停止执行原则能否在现实中得到充分体现。

根据最高法院关于行政诉讼法的司法解释，在诉讼过程中，对行政机关申请强制执行的，一般情况下不予执行，只有在极少数特殊情况下才可以先予执行。《行政诉讼法》规定的“起诉不停止执行”原则实际上只适用于行政机关自行执行的情形，而在现实中，行政机关自行执行的所占比重极小，在现有的体制下“起诉不停止执行原则”实际上已处于被“搁置”状态。

具体行政行为执行程序本身也存在着许多障碍阻却着执行的顺利进行。在极为普遍的情况下，具体行政行为事实上只能停止执行，因为行政机关强制措施的采取是有一定条件的，并非行政诉讼法作出“不停止执行”这么一个简单规定就行了，事实上行政行为可以采取强制措施的范围及其有限。《行政诉讼法》第66条河包括《食品卫生法》、《计量法》、《环境保护法》、《药品管理法》等在内的数十部行政法对比有着相同的明文规定，即行政机关做出具体行政行为后一定期限内当事人可以向人民法院起诉，期满不起诉又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。那么，一，在规定的起诉实效内具体行政行为实际上是停止执行的。二，即使已逾诉讼时效，但如果行政机关自己没有强制执行的权力和手段，则在人民法院接受行政机关强制执行的申请前，具体行政行为实际上是停止执行的。三，如果具体行政行为的执行义务人对具体行政行为提起诉讼，则在人民法院维持行政机关具体行政行为的判决生效以前，具体行政行为停止执行。因此，起诉不停止执行制度的适用范围实际上只限于行政机关自己拥有对某一类行为强制执行的权力和手段，且已超过诉讼时效的情况。《行政诉讼法》第66条及这些部门行政法的相关规定，已无异于在司法实践中确定了大凡发生诉讼就要停止执行的制度。

《行政诉讼法》近十年的司法实践反映出了不停止执行原则事实上沦为一条“休眠条款”。不仅绝大多数具体行政行为在事实上均因诉讼而暂缓执行或者根本无法进入执行程序，而且它也不可能具备作为以下基本原则所应当起到的贯穿整部行政诉讼法的指导作用。十年司法实践的印证，“起诉不停止执行原则”在现实中是得不到充分体现的。[9]

综上分析，在行政诉讼期间，能够强制执行的具体行政行为非常有限。在少数是原则、大部分都成为例外的情况下，该“原则”还能不能称为“原则”？[10]笔者认为应从保护当事人的利益出发，根据我国的司法事件的实际情况，对我国行政诉讼法的修改与完善提出转采取停止执行原则的构想。

四、建立停止执行原则的构想

首先，停止执行原则在行政诉讼规则体系中是一项一般的程序性的法律规则，但却是整部行政诉讼法不可或缺的组成部分。这一原则不仅成功地解决了原来不停止执行原则与行政诉讼法价值取向相悖的基本矛盾，符合了行政诉讼法的价值观和平衡论，而且在实践中行之有效，该原则让行政机关作出具体行政行为更加谨慎，否则要承担一定的法律责任，这也为司法审查提供了依据。[11]因此，文章认为鉴于其重要性，结合我国的实际情况，提出建立停止执行原则的构想。

前文已经提到我国的不停止执行原则已经到了名存实亡的地步，笔者希望在立法和实践中改采用停止执行原则。

自1996年10月1日开始施行的我国《行政处罚法》不仅在它的第45条“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”对申请复议和起诉不停止执行行政处罚的执行作出明文规定，例外情况也为不停止执行原则找回了它行政法上真正的归宿。而且还进一步在第51条中明确只要具备一个条件，即逾期不履行行政处罚决定的，行政机关可以直接采取强制措施或申请人民法院强制执行。取消了以往以不起诉、不履行作为强制执行双重条件的规定。即把强制执行的条件简化，只要具体行政行为所确定的履行一过期，就具有法律效力，可以付诸执行。这就避免了具体行政行为执行程序中的执行障碍。在使该原则得到体现的同时，也消除了执行难的问题。这一有益的尝试无疑为行政诉讼中停止执行原则的建立奠定了良好的实践基础。

在提出该构想的同时，笔者还在程序方面提出以下建议：

1.法院得依职权裁定停止执行

法院依职权裁定停止执行是司法权监督制约行政权的需要。根据我国行政诉讼法第44条的规定,原告可以申请人民法院以裁定停止行政行为的执行。在原告不符合申请停止执行的条件,被告又坚持己见的情况下,将产生由法院依职权停止行政行为执行的需要。而行政诉讼法却没有法院得依职权裁定停止执行的规定。在法院审查行政行为的过程中,发现行政行为显然没有理由,存在明显违法的情形,如果仅因为无人申请就不能停止其执行,那么司法权监督制约行政权的功能就显得十分软弱无力。同时,任由明显违法的行政行为在诉讼过程中继续为害社会,对行政机关整体的权威造成损害,伤害人民对行政的信任。

2.应当允许诉前申请停止执行

如果有需要停止执行的急迫情势,而原告又来不及提起诉讼,如原处分或决定之执行将发生难于回复的损害,允许原告诉前申请停止执行,可以使权利保障更显周全,避免不应有的损失"当然对于公益有重大影响者,不在此限。

3.许可原告上诉

就原告申请停止执行,而法院作出的不停止执行的裁定而言,应许可原告上诉。不停止执行的裁定关涉原告进行诉讼保护其权利的有效性的重大利益,只有许可上诉方能构成完整的程序保障权。在立法例上,我国台湾行政诉讼法第119条的规定，“关于停止执行或撤销停止执行之裁定,得为抗告”,可以借鉴。

4.停止执行的撤消

停止执行的裁定只具有暂时阻却行政行为的执行的效力,在诉讼中发生停止执行的原因消灭,或有其他情事变更之情形,法院得依职权或依申请撤销停止执行的裁定。

5.应赋予相关人程序参与权

现代社会行政行为涉及相关人利益的情形越来越常见,相关人对行政行为的信赖及利益应予考虑,只有赋予相关人程序参与权才能体现程序保障的要求。

另外,因停止执行的情形一般具有紧急性,法律应就法院做出裁定的时限明文规定。

综上所述，建议我国采用“诉讼停止执行原则”。这只是笔者的一家之言，目的是最终保障行政相对人的合法权益及行政效益的实现，促进我国立法制度的进一步完善。