行政法发展探究论文

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一、西方公共行政的变迁及其对行政法的影响

在专制国家时期，公共行政的任务是处理当时社会经济条件之下的公共事务，包括保卫国家安全、维护公共秩序、修建基本的公共设施等。与现代公共行政不同的是，当时的公共行政被视为君主之私器，一切行政职能都属于君主的私人事务，官吏仅仅是代表君主行使此种职能。如法国国王路易十四公然宣称“朕即天下”，即是明证。

到了“警察国家”时期，行政权限开始扩张，不仅包括维护公共秩序，还延伸至增进公民福利等领域。[①]但公共行政仍然只是作为主权者和“家长”的君主的私人事务，政府为公众提供的公共服务，如修建道路、赈济灾民等等，仅仅作为君主的恩赐而存在，最多只是君主的道德义务，并不如现代国家这般成为政府的法律义务。

自由资本主义时期，西方主要国家意识形态上奉行自由主义，经济上奉行自由竞争的资本主义，政治上三权分立制度得以确立，法治理念也开始成熟。人们相信，“管得最少的政府就是最好的政府”，因此在肯定国家作用、赋予国家一定职能的同时，又主张对国家职能进行严格限定，以防止国家权力的过分扩张造成对个人权利的侵害。对公共行政的基本态度是，将它限制在维持社会发展和维护个人自由所必须的最小范围内，虽认可政府提供公共产品的必要，但也必须为个人“自求多福”留下充裕的空间。以德国经济学家waltereucken的话说，就是政府可以提供自由市场的制度性监督框架，但不能干预市场运行本身。[1]以维持社会秩序、国家安全和排除对人民及社会危害为目的秩序行政成为这一时期的典型行政形态。

十九世纪后半叶以后，资本主义世界的社会经济状况有了很大的发展，社会生活不再是分散的和孤立的，那种“鸡犬相闻，老死不相往来”的生活方式悄然解体，人与人之间的依赖性愈来愈强，市场机制不能解决的各种问题开始涌现。面对这种情况，自由资本主义时期“管得越少越好”的行政理念受到了现实的严峻挑战，政府必须越来越多地介入人们生活的各个方面。公共服务由此得以快速发展：公共行政已经不能再局限于秩序的维护领域，而必须将比以前更多的精力与关注投入到公共服务的提供方面，在维护社会基本秩序的同时，更要在人们通过市场与个人的力量尚不能维持正常的生存与发展时，为他们提供必要的照顾与服务。换句话说，公共服务的提供与秩序的维持一样，已经成了公共行政的最重要职能之一，他们共同构成了现代公共行政的主要内容。

西方公共行政变迁的历史表明，公共行政的发展与社会经济的发展是密不可分的，从专制国家时期的作为君主私人事务的公共行政，到自由资本主义时期国家的公共行政，再到公共服务与秩序维护并重的现代公共行政，公共行政都是作为社会生活整体的有机组成部分而存在的，有什么样的社会经济背景，就有什么样的公共行政形态。

与公共行政的变迁相伴而行的，是行政法的发展与演变。在专制国家时期，尽管针对公共行政的相应法律规范已然存在，但那种单纯的法律规范并不是现代意义上的行政法。[②]因为现代法律的发展，不仅要求有特定规范的存在，还要求有一套体现人们价值取向的理论体系作为支撑，而专制国家时期的行政法律规范并不具备这一特征。警察国家时期，民事法律及相关制度得到了极大发展，但规范国家权力行使的公法并未有蓬勃之发展。[2]君主作为根据必要性和公共利益条款可变更和废除实在法，甚至可以根据其“公权请求权（machtanspruch）”干预救济程序。作为君主的代表，行政机关（警察机关）在其职权范围内行使权力时同样没有任何限制。[3]

自由资本主义时期，建立一个受法律严格约束的有限政府成了一种基本趋势，现代意义上的行政法开始产生。这一时期行政法的任务主要限于对政府秩序维护行为的规范，整个行政法体系围绕秩序行政而构建，关注的是法律对行政权力的控制。在德国，行政法的核心概念是“依法律行政”、“法律优先原则”、“法律保留原则”等，“目标在于在专制国家的基础上建立起保护公民权利的法律制度，并建设法治国家”。[4]法国行政法同样围绕公共权力展开，“公共权力”是行政法的基本概念。[5]而出于对行政权力的防范和控制，以戴雪为代表的英国法学家甚至完全否定行政法，认为那是行政特权与专制的体现。[6]

二十世纪后，公共服务快速兴起。在这一新的形势之下，行政法进行了自我调整，从原来主要关注对行政权力的制约，发展到同时关注对服务行政的规范，这从二十世纪以来各国行政法学著作的转变中可见一斑。在法国的行政法学著作中，有关公共服务的内容开始占据重要地位。行政法学家莱昂·狄骥所著《公法的变迁》一书，其主要内容就是围绕公共服务如何成为行政法的基础展开，行政公产、行政征收与征调、公共工程都是行政法学研究的重要内容，行政公务则是与行政警察并列的行政行为方式。在德国，汉斯·J·沃尔夫等人所著《行政法》一书，其中即包含了行政合同、行政计划、行政补偿等体现公共服务要求的新的行政行为方式。日本行政法学家和田英夫更是直接将秩序行政与给付行政并列为现代国家的两大行政领域。认为“现代国家的行政，无论在原理上还是在实定法制上，以十九世纪自由法治国家的行政为前提，同时又发展充实二十世纪社会福利国家的行政，把这两重特性很好地结合在一起”。[7]

二、中国公共行政的变迁：公共服务在改革开放中的勃兴

在中国的传统中，政府的力量基本维持在县以上层次，县以下虽有乡里制度，但其并非一级政权，只是具有自治性质的辅助性机构。即使在民国时期，正式的国家政权也仅及于县一级，尽管对县以下的控制通过保甲制度等有所加强，但仍倡导乡里自治，通过间接的方式实现对县以下的统治。[8]换言之，在县以下层次，中国是素有自治的传统的。个人本身尽管并不受到赞扬，但作为社会成员的个人在整个社会秩序中的价值仍然受到高度重视。[9]一定程度上，中国人在经济与社会生活方面享有远较西方人为甚的自由，国家对人们在这些方面的自由并不妄加干涉。这种“自由”也意味着，传统的公共行政被限缩在一个极为有限的范围内，除必要的秩序维护之外，国家也很少为人们提供公共服务。

但是，公共行政实际上只在极有限范围内发挥作用这一传统在1949年后发生了颠覆性的变化。在计划经济体制下，政府被假定为一个全能的理性者，只要它认为需要，就可以无限制地进入社会的任何一个领域。实际上，政府也按照这种设想去做了，它欲将自己的努力延伸至社会的所有角落，包揽一切社会事务，客观上也承担了一定的公共服务职能。但是，全能政府的特性决定了它所提供的“服务”，无论从性质、内容方面，还是从数量、质量方面，都是与市场经济所要求的公共服务不同的。并且，这种服务以其严格的计划性要求公民接受全面安排，实际上排除了公民在政府安排之外进行自我抉择的任何可能性。

二十世纪七十年代末，面对计划经济难以为继的现实压力，国家实行了市场取向的改革，政府开始逐渐步从无所不至的广泛领域中抽身，不再试图统管人们生活的一切方面；其领导和管理社会经济工作的方式方法也开始转变，从直接管理微观经济事务转向对经济和社会宏观方面的调控。新的社会结构在改革过程中缓慢成形：城乡二元结构尽管没有完全消失，但其界限已不再森严；单位体制难以为继，多元的社会主体开始形成；个人对单位进而对国家的依赖与依附关系得以削弱，拥有了更为完整的权利和更多的选择自由；人们获得了更为宽广的个人空间以自求多福，而不再将个人的生活完全寄希望于政府。[③]

新的经济和社会结构，要求人们对政府与公共行政性质有新的认识：在市场经济条件下，政府作为公共产品的提供者应该是有限的而不是全能的，公共行政的范围也应限于它必须发挥作用的界线之内。然而，这一认识并不是一蹴而就的，在改革的进程中，政府对“不该管的”慢慢做到了少管和不管，该管的却仍然未能有效管起来，特别是在公共服务的提供方面，政府不是显得过分强大，而是显得太过弱小，未能尽到其应尽责任。

公共服务由此进入了人们的视野并日渐发展起来，学界开始呼吁政府履行其提供公共服务的职责；一些地方政府和政府部门开始提出要建设“服务型政府”；2005年政府工作报告更明确指出，“服务型政府，是一个能够公正透明、高效地为公众和全社会提供优质公共产品与服务的政府”。要“在继续抓好经济调节、市场监管的同时，更加注重社会管理和公共服务”。

三、新行政法：公共服务理念下行政法的新趋向

中国行政法恢复于改革开放之初，在当时的情况下，人们对什么是行政法、行政法具有什么功能、行政法规范的对象是什么等等问题都没有形成统一的认识，实践中行政法的体系也并不完整。一定程度上，当时的行政法成了“行政技术法”，是行政机关实施行政管理的工具。

随着改革的深入，特别是行政诉讼实践的推进，中国行政法慢慢发展起来，1989年行政诉讼法出台之后，行政法发展到了一个相对成熟的阶段。但这一时期的行政法仍然着眼于秩序维护领域，重点在于秩序行政的规范。如在行政诉讼法第十一条明确列举的八项可诉行政行为中，有七项体现了秩序行政的要求。而当时的行政法学著作一般按绪论、行政组织法、行政行为法和行政救济法编排理论体系，也是围绕秩序行政展开论述。[④]

在公共服务成为政府主要职责和基本行政理念的背景下，中国行政法的转型已是不可逆转的趋势，一种与公共行政实践相适应的新行政法模式雏形已悄然呈现在我们的眼前。这种新的行政法模式是公共行政变迁的结果，更是行政法作为规范公共行政的部门法的独特定位所决定的。在新的行政法模式之下，行政法从原则到任务、从方式到手段等方面都出现了与传统行政法不同的新趋向。

1、行政法原则面临挑战。传统行政法的首要原则是“依法行政”原则，即行政机关的一切行为都必须符合法律的规定。这一原则具有丰富内涵，其中最重要的要求之一是“法律保留”，即行政机关的任何行政行为都应有法律的授权，在法律授予行政机关以行为合法性之前，行政机关无任何行为之自由。[10]也就是说，按照严格的依法行政原则，行政机关的任何行为都需要有法律依据，否则即使是纯粹的提供服务也在禁止之列。然而，作为向公民提供服务为宗旨的行政类型，公共服务之所以成为必要，乃是由于它对人们生活的重要性及通过市场机制的不可得性，若僵化地按照依法行政原则要求行事，则可能产生某些服务为人们生活所必需、但行政机关却不能合法提供的背谬局面。这正是传统行政法原则在公共服务理念之下面临挑战的典型例证。

2、行政法任务更加繁重与复杂。如前文所述，现代行政法的根本任务在于平衡国家与公民之间的关系，既要保证行政权力的有效行使，又要确保公民权利不受非法侵害。从这个角度看，公共服务的勃兴并未改变行政法的根本任务。但从行政法的规范对象看，公共服务兴起之后，公共行政范围得到了极大的扩展，不仅原先的秩序维护行为仍是公共行政的重要内容，公共服务的提供也成了政府的重要职责，公共行政范围由此急剧拓展，比此前更广泛、深入地介入到社会生活中去。这一变化意味着行政法的的任务更加繁重与复杂，不仅仅要调整秩序行政，同时也要承担起规范服务行政的重任，如明确公民的公共服务权利和政府的相应职责，规定公共服务提供的方式与途径、标准与条件、质量与数量，等等。

3、行政法功能开始转变。现代国家权力体系以立法、行政、司法三权分立为基本架构。[⑤]在公共服务兴起之前，公共行政的定位是明确的，即行使执行性职能，行政法因而也发挥着规范执行性权力的功能。但公共服务兴起后，国家对社会干预加强，行政功能膨胀，日渐越过“执行法律”的界限而侵入到司法与立法的领域，具备了立法与司法功能，行政立法的数量远远超过了议会立法的数量，通过行政力量解决纠纷也慢慢地被习以为常。行政法功能也由此超越单纯对执行性权力的规范而及于对立法权与司法权的规范。

4、行政方式多样化。在传统行政法之下，行政权力被认为是具有强制性、单方性、直接性的力量，行政机关可不与相对人协商而直接作出相应的行政行为，相对人对于业经作出的行政行为只能无条件接受，即使不服，也必须先予执行。公共服务兴起之后，完全由政府直接承担包括提供公共服务在内的公共行政职能已经不再可能，其中的一些事务不得不由行政机关之外的组织来承担。公共行政职能的履行从原来的依赖直接行政而开始向间接行政转变，直接行政与间接行政并重。同时，间接行政的性质也决定了公共行政不再是过去那种完全的单方性、强制性行政，而需要在相当程度上和范围内与相对人进行协商，取得相对的同意后才可实施。

5、行政裁量权进一步扩张。囿于法律本身的相对固定性、有限性和滞后性及其与变动不居的现实生活世界的矛盾，行政法在要求行政机关依法行政的同时，又赋予行政机关以一定的裁量权。在传统行政法之下，由于行政职能相对狭窄，行政方式以秩序行政为主，直接涉及公共权力的运用，行政裁量权受到了严格限制，以防止其对公民权利的无端侵害。公共服务兴起之后，一方面由于其目的在于为公民提供服务、增进福利，一般并不直接导致公民权利的侵害，另一方面较之秩序行政而言，公共服务领域更加广泛，情况更加复杂多变，需要行政机关根据情况自行决定是否作出一定的行政行为，以及如何作出行政行为，为更好地履行公共服务职能，授予行政机关以更多的行政裁量权已成为行政法的一个鲜明特征。

6、行政态度由消极转向积极。传统行政法之下，公共行政主要局限于行政机关的秩序维护行为，很少涉及公共服务的提供，它不需要也无法积极主动地采取行动，而只须在影响社会秩序行为出现时采取行动予以制止，因而公共行政在整体上呈现了消极性的特征。公共服务兴起之后，行政方式从秩序行政为主发展到秩序行政与服务行政并重，这样，公共行政在秩序维护过程中仍须秉承消极作为的基本理念，但在范围更为广泛的公共服务领域，公共行政却不再是完全消极的、被动的，而必须是积极的、主动的，要事先进行筹划，以履行为公民提供公共服务的职责。与此相适应，行政法也出现了由消极而转向积极的趋向，即由单纯消极防止公民权利遭受侵害而转向积极促进公共服务的提供。

7、行政行为类型日趋丰富。传统行政法之下，公共行政主要以秩序行政的方式体现出来，行政也就意味着公共行政权力的行使，及其对人们所产生的强制力与命令性，相应地，行政的具体方式或种类也主要是行政处罚、行政许可、行政征收及行政强制等。公共服务作为一种新的行政职责，其履行仅仅靠原来的单方命令性行为如行政处罚、行政征收等已经难以胜任，必须寻找新的行为方式，发展新的行政行为类型。在这种要求之下，行政行为类型日趋丰富，行政指导、行政合同、行政规划、行政资助等等新的行政行为类型逐渐发展。

四、小结

秉持“平衡国家与公民关系”理念的现代行政法，其发展演进与公共行政的变迁有着密切关系，有什么样的公共行政样态，就有什么样的行政法，对公共行政实践中出现的发展变化，行政法迟早会作出反应。从根本上说，现代行政法是回应型的法律部门，它无时不在回应着社会现实发展的需要而作出自我调整——具体地说，是根据公共行政发展的需要而作出自我调整，当公共行政以秩序行政为主要内容时，行政法关注的是对秩序行政的规范，而当公共服务成为公共行政的重要内容时，行政法也别无选择地承担起规范公共服务提供行为的重任。

如果说由公共服务的兴起引发的中国行政法新趋向，已然使“新行政法”的雏形逐渐呈现，那么这种“新行政法”正“新”在它对公共行政的变迁作出了回应，无论是否及时，它都体现了行政法的适应性。然而，行政法并不是单纯被动地反映公共行政发展的需要，而是同时发挥着它的自主性与能动性，积极参与型塑良好的公共服务。惟其如此，行政法才能在公共行政乃至社会发展的过程中保持其自身存在的价值。

【注释】

[①]“警察国家”是18世纪欧洲的一种国家形态，它与“特务国家”的含义不同，并不是以特务来监视人民，实行恐怖统治，而是国家偏向于以警察自居，统管人民生活的各个方面，也即“福利国家”（wohlfahrtsstaat）。参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订6版。

[②]也有观点认为，行政法并不是产生于资产阶级革命时期，而是与国家和公共权力一同产生的。参见江必新：《行政法制的基本类型》，北京大学出版社2005年版，第12页以下。

[③]有关中国社会结构的变迁，请参见张树义：《中国社会结构变迁的法学透视》，中国政法大学出版社2002年版。

[④]这一体系可参见当时的教科书，如张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年版；王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版；罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版等。

[⑤]在我国，严格的三权分立从未实行，官方也不认可三权分立，立法、行政与司法的一体化在一定程度上一直是我国权力结构的一大特征。但即使如此，这三种权力的分别存在也是显而易见的，国家机构也相应地被划分为这三种主要类型。在市场化改革的过程中，对三种权力进行划分并使之相互制约的趋势也同样明显。正是在这个意义上，我们才可能考察公共服务兴起后公共行政功能的变化。

【参考文献】

[1]［美］萨利.何谓自由主义[A]，秋风，译.王焱.宪政主义与现代国家[C].北京：三联书店，2003.

[2]［德］奥托·迈耶，德国行政法[M].刘飞，译.北京：商务印书馆，2002，49-51.

[3]［德］汉斯·j·沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔.行政法[M].高家伟，译.北京：商务印书馆，2002，71-72.

[4]［德］何意志.德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法学的发展[A].德国行政法[M].刘飞，译.北京：商务印书馆，2002.

[5]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988，24-25.

[6]［英］戴雪.英宪精义[M].雷宾南，译.北京：中国法制出版社，2001，359-361.

[7]［日］和田英夫.现代行政法[M].倪健民、潘世圣，译.北京：中国广播电视出版社，1993，235.

[8]赵秀玲.中国乡里制度[M].北京：社会科学文献出版社，2002，57，66-77.

[9]［美］费正清.美国与中国[M].张理京，译.北京：世界知识出版社，2000，123-126.

[10]陈新民.行政法学总论[M].台北：三民书局，1997，51-52.

【摘要】现代行政法的发展演进与公共行政的变迁有着密切关系，西方行政法发展的历史表明，对公共行政实践中出现的发展变化，行政法迟早会作出回应。在公共服务成为公共行政的重要内容之后，中国行政法也出现了新的趋向，一种不同于传统行政法的“新行政法”模式已经悄然呈现。

【关键词】公共行政；公共服务；行政法