行政法比例原则探究论文

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壹前言

无论就国家法制的整体或个别法律而言，均具有其发展演进的渊源，此种渊源一般而言，即谓「法源」(SourcesofLaw)。若作概括分类，则可将各种法源归纳为三人类别，即制定法(成文法)、习惯法(包括判例)、与法理。二十世纪以后，步入福利国家时代，欧美各国社会经济突飞猛进，资本主义制度的发展已达转折点。客观环境既已蜕变，思想观念亦随之转移，由过去消极法治思想转而强调积极发挥政府职能，鼓吹机动法治，扩大行政授权，以适应社会发展的需要。且在社会政策与机动法治原则的影响下，法理的领域扩张，对行政法规的制定、适用、及解释具有指导及补充的作用，其重要性较法冶国家成文法主义盛行的时代大为提高。故在此阶段应认为法理与成文法共同构成行政法规的主要法源(注1)。而「比例原则」又是行政法规的重要法理，自属行政法的法源之一，实有研究之必要。

本研究经文献探讨结果，在阐述比例原则的内涵、概念发展及适用范围；并从比较的观点，评述法治先进国家及我国之立法例；最后提出一些建议意见，供我国行政机关参考。尤其对我国警察机关言，比例原则的精神一直指遵与补充着警察行政行为，甚且比例原则亦明文化于监察行政法规，例如：警械使用条例第五条、动员戡乱时期集会游行法第二六条、及社会秩序稚序法第十九条、第二十二条等。此乃我国顺应法治先进国家立法趋势之具体立法成果，监察机关亟应探究之。

贰、比例原则的内涵

所谓「比例原则」，系就国家一切措施之目的和为达到目的所采取手段产生对人民负担间的考量。在比例原则下，严格禁止一切为达目的不择手段的国家行为。所以，比例原则是一种「目的─手段」的关系。目前在德国公法上广泛被使用，并且承认其具有宪法位阶，对国家权力包括行政、立法及司法等之行使，都适用比例原则。本章依序说明比例原则的意义，比例原则概念的发展，及比例原则的适用范围

一、此例原则的意义

比例原则是一个广义的概念，包括了三个次要概念：适当性原则、必要性原则、及狭义的比例原则。此种分法是源自于德国联邦宪法法院一九五八年六月十一日判决的「药房案」(Apothekenurteil)。在药房案中，法院对于人民自由权利(本案是营业权)之侵犯的合法性问题，提出了所谓「三阶理论」─就是手段的「适当性」、「必要性」及「比例性」原则。以后的法院审判实务也就将这「三阶理论」成为「比例原则」的内容。法院对于「比例原则」的适用，则先审查「适当性」，再次审查「必要性」，最后才决定「比例性」问题，井然有层次之分(注2)。后来，学界附和德国联邦宪法法院的见解，逐渐形成比例原则的通说。

﹝一﹞适当性原则

所谓适当性原则系指一个法律或公权力措施的「手段」可达到「目的」之谓也。亦即国家所采取之限制手段须适当及有助于所欲追求之目的达成。如果经由某一措施或手段之助，使得所欲追求的成果或目的较易达成，那么此一措施或手段相对于该成果或目的是适当的。依德国联邦宪法法院的见解，即使只有部分能达成目的，也算是符合这个原则的要求(注3)。所以，适当性原则是在一个预定目的下，可达到访目的的手段的选择，是一种目的取向的手段选择。

例如：交通警察职司维护交通安全与整理交通秩序之任务，其一切勤务作为必须有助于该任务目的之达成，才算合乎适当性原则。倘若其为争取交通违规取缔之工作绩效，以利其考绩与升迁，而选择在交通号志或标志不清楚，驾驶人极易疏忽而违规之路段，大举告发交通违规，竟放弃在交通繁忙的路口执勤，则显然违反适当性原则。

又如：在行政官僚(Bureaucracy)组织中，法规森严，组织成员必须依法办事，对事不对人。当组织环境快速且复杂的变迁下，有部份法规已不切实际，甚且偏离组织目标。而组织成员却仍紧守该不台时宜的法规，则易造成「目标错置」(goaldisplacement)的不适当作为，此乃所谓官僚组织的负功能现象，亦即我国成语所称的「治丝愈棼」或「欲治反乱」的现象，此亦违反适当性原则。

﹝二﹞必要性原则

「必要性」原则是指在前「适当性」原则已获肯定之后，在所有能够达成目的之手段中，选择予人民之权利「最少侵害」的方法。因此，本原则可称为「尽可能最小侵害之原则」。本原则适用的前提，是在于有一目的与数手段同时存在的情况下才能产生。否则，只有「唯一」的手段方可达成目的时，本「必要性」原则即无法适用。

要求采取最温和手段的「必要性」原则是渊源于德国的警察法理论。早在威玛时代的名行政法学者F.Fleiner的一句名言「警察不可用大炮打麻雀」(只用鸟枪即可)，若换成我国俗语类似「杀鸡焉用牛刀」，表明了严厉的手段惟有在已成为「最后手段」时，方得行之矣(注4)！

例如：我国甫于八十年六月二十九日完成立法程序，并经总统于同日令公布之「祉会秩序维护法」第十九条第二项规定:「勒令歇业或停止营业之裁处，应符合比例原则」。该法条在立法院二读会时，立法委员陈水扁与谢长廷二人曾发言主张增列比例原则的规定如下(注5)：

「勒令歇业或停止营业之裁处，应符合比例原则。尤应审酌不利处分对行为人之行为及权利所生影向及其违反秩序所造成公共利益之危害或损害以及因应受责难之程度。如处以停止营业不利处分可达到制裁及管制之目的者，不得处以勒令歇业。」

此处所言「如处以停止营业不利处分可达到制裁及管制之目的者，不得处以勒令歇业」之义，彰显了比例原则中必要性原则之精神。

﹝三﹞狭义比例原则

「狭义比例原则」是谓一个措施，虽然是达成目的所「必要」的，但是以子人民「过度之负担」。所谓「过度的负担」是指法律或一公权力措施所追求的「目的」和所使用的方法，在造成人民「权利」损失方面，是「不成比例」的(注6)。国家经由某一措施限制人民自由权利，此一措施是否合乎比例性，除了比较因该措施对人民的直接损害及对国家的直接受益外，亦应虑及该项措施是否亦对人民带来利益，或对国家带来损害。因此，当国家限制人民之言论自由或出版自由，固可达成某项必要之目的，然而限制人民言论自由本身，对以自由、民主为基本建构的国家体制而言，亦有或多或少的腐蚀作用，而此一附随侵害，于审究比例性之际亦应一并论究(注7)。

「狭义比例原则」与前述「适当性原则」及「必要性原则」不同之处在于它并不受预定目的的限制。由于必要手段附加上副作用(对人民负担)的考量，便手段产生了价值，得以和目的比较考量。该手段因其具有价值，而提升至目的层次，成为目的和目的间的考量。因此德国学者乃称此为「目的使手段正当化」(注8)。如果一个公权力措施所欲达成目的和采取该措施所引发对人民负担间明显超乎比例之外，则可因而放弃该目的之执行。

例如：我国俗语所谓「杀鸡取卵」、「削足适履」的行为，即明显违反狭义比例原则。因为以「杀鸡」(剥夺鸡的生命)的手段去追求一个「鸡卵」的目的，或以「削足」(伤害身体)的手段去追求「合适穿鲑」的目的之间，是不成比例的。依狭义比例原则审之，应放弃「取卵」与「适履」之目的的追求。

综上比例原则的内涵，包括适当性原则、必要性原则与狭义比例原则三者。其间的逻辑关系可简化为「目的与手段的关系」，包括「手段与日的」、「手段与手段」、「目的与目的」之间的关系(注9)。盖适当性原则系指某法律作为手段可达到其目的之谓，是一种「手段与目的」之间的关系；必要性原则系指在所有能够达成立法目的之手段中，必须选择予人民权利最少侵害的方法，是一种「手段与手段」之间的比较与选择的关系；而狭义比例原则系指一个措施，虽然是远成目的所必要的，但是不可予人民过度之负担。对是否「过度的负担」的考量当中，已赋予该手段一种价值，并提升至目的的层次，作目的间的「利益衡量」，所以是一种「目的与目的」问的关系。

二、比例原则概念的发展

比例原则是对于国家权力和人民自由权利之间的一种目的与手段间的考虑。在历史发展中，每个阙家都有其目的存在，且为达到其目的，必定施于人民某种程度的负担。但是，为防止国家恣意侵害人民权利，遂有比例原则的思想相应而生。所以，比例原则应是源自于人类理性，要求受到合理的对待，是存在于每个人内心的自然法则。兹依时间次序，胪列比例原则概念的发展过程：

最早产生这种比例原则的考量，应属英国。一二一五年所颁布大宪章即限制君权任意的逮捕，并对自由人而言应依所犯之罪的尺度，轻罪处轻罚，重罪处重罚。法国一七八九年人权宣言第一条谓：「人的出生及生存，有自由及平等之权利。社会之差别，除为公共利益所必要者外，不得认许之﹝注10)。

一八八二年七月十四日普鲁士高等法院在著名的「十字架山」案件(Kreuzberg)判决中，对警察机关援引为「促进福祉」而订定的建筑法令(禁令)，以未得法律授权为理由，而宣告原告胜诉。本案宣示了「法律保留」及「必要性」原则。法律保留则意谓：末得法律明白授权，不可以侵害人民权利；而必要性原则在此指出：警察以「美学眼光」所颁布之禁令，非其法定权力所必要。自此，行政法学界对「比例原则」(「必要性原则」的研究，正式步入开拓期(注11)。

一八九五年德国行政法学者OttoMayer首先引用了比例原则来阐述警察职权的界限，氏于所着的「德国行政法」书中称：「以自然法上的基础要求警察作合乎比例的防御并界定警力发展的范围。警察机关不得在法律授权下，超乎这自然法的范圈，作出逾越授权的防御﹝注12)。OttoMayer此处对于警察应作合乎比例的防御，不得作出逾越授权的防御之主张，系指比例原则的必要性原则而言。

一九一一年，行政法学者F.Fleiner在所着的「德国行政法体系」一书，除了提出一句久为脍炙人口的名言「警察不可用大炮击麻雀」外，也表示：对违反警察商业法令之商店，若警察可用其它较温和手段来处置的话，就不可使用「吊销执照」的方式﹝注13)。此更具体地说明了比例原则的「必要性」原则。

一九一三年W.Jellinek在其所着「法律、法律适用及合目的性考量」中，提到了警察的权力行使不得违反「侵害性」、「不足性」、「适当性」及「适度性」原则。其中适当性和过度性原则符合现今适当性和必要性原则(注14)。Jellinek已把比例原则的三个原则中的两个原则作明白的指出，对比例原则概念的探究贡献极大。

至一九五0年代之后，德国成文法内出现了「比例原则」，而联邦宪法法院在五十年代早期开始，以「药房案」为始，大量援用「比例原则」，并形成比例原则包括「适当性」、「必要性」及「狭义比例原则」三原则之通说，迄今未有重大修正，甚至影向其它国家(包括我国)之立法例，堪称为存在于人类心中的自然法则。

三、比例原则的适用范围

西德联邦宪法法院的见解称：「比例原则具有宪法位阶。它源自于法治国家原则及存在于基本人权本质中，在面对国家公权力下人民之一般自由，仅得在保护公共利益所必须下始准予限制之﹝注15)。」又西德基本法第二十条第三项规定：立法应受宪法之拘束；行政及司法应受法律及法之拘束。所以，具有宪法位阶的比例原则可枸东立法、司法、及行政等行使国家权力机关的行为。

﹝一﹞比例原则拘束立法行为

基于权力分立原则和立法的形成自由权，宪法法院在审查立法者所制定的法律，是否合乎目的时，皆采取相当谨慎的态度。通常，只要不违背基本人权的本质，在冲突法益间寻求一个平衡点，以使基本人权能在最佳情形下实现，即属合于狭义比例原则之规定。

至于在适当性原则的审核，法院颇为尊重民主立法权。对于立法者目的的预测，法院仅以立法当时之行为作为审核的标准。并且容许未来经济发展、社会变迁所产生预测的错误。这种错误，仅能作为将来修改的依据，不得据而宣布违宪。

在必要性原则的审核，是从负面的观察出发，审核是否在立法者所选择的手段外，尚存在一个同样可达到目的，但较少侵害的手段，来决定立法者有否违背必要原则。由于立法是综合各方利益，法条中隐含短期、中期、长期的各个目标，因此很难确定是否立法的手段为最少损害。因此，德国的宪法法院界定其手段的选择是否已达到恣意禁止(Willkurverbot)来决定其违法性(注16)。例如:刑法对于侵犯个人、社会、或国家法益者，若能以有期徒刑或无期徒刑制裁即可达到遏阻及惩罚的目的时，就可免除「死刑」的规定，此乃比例原则限制立法者滥采「重罚」的最好例子。

〈二〉比例原则拘束司法行为

司法和行政一般来说乃是依立法机关制定之法律执行职务。在法律授权下，行政和司法拥有了裁量权。若法律并无授权与裁量时，则属于法定原则，并不发生适当性和必要性原则的适用。因此，适当性和必要性原则之考量，可称之为授与裁量的法条(注17)。准此，比例原则对司法及行政行为有拘束力存在。

在司法行为方面：法律虽授权法官对合乎构成要件之犯罪事宜在一定刑罚范围内有「司法裁量」之余地，但裁量之行使应与罪刑相当。然各罪科刑之范围太广，为避免法官裁判时援用未尽得当，故以刑法明文规定用刑之标准。例如：我国刑法第五十七条之规定(如下)即隐含比例原则之精神：

「科刑时应审酌一切情状，尤应注意左列事项，为科刑轻重之标准：

一、犯罪之动机。

二、犯罪之目的。

三、犯罪时所受之刺激。

四、犯罪之手段。

五、犯人之生活状况。

六、犯人之品行。

七、犯人之智识程度。

八、犯人与被害人平日之关系。

九、犯罪所生之危险或损害。

十、犯罪后之态度。」

﹝三﹞比例原则拘束行政行为

比例原则的主要作用在拘束行政行为。从比例原则的内涵而言(尤其是必要性原则)，其适用以有多种「手段」存在为前提。因此，比例原则对行政行为的拘束，以行政机关享有「判断余地」及「行政裁量」的场合中方能真正发挥其作用。

判断余地﹝Burteilungspieltaum)是德国学老OttoBachof在一九五五年所提出，以后成为德国学界之通说。这个理论认为法律条文中使用不确定法律概念(例如公序良俗、公共秩序、交通安全等等)时，已使行政机关可以在各种不同的具体案件中，以自己的专业智识来作最恰当的论释和适用(注18)。对于法律要件中采用之不确定法律概念，原则上法院对其适用有审查权。惟对富有高度属人性、高度技术性以及高度经验性等法律概念之适用，如考试成绩之评定、教育机关对学生能力之确定、主管长官对部属办事能力、服务成绩之评判等等，承认行政机关有「判断余地」(注19)。

第二次世界大战后之裁量理论，已将「行政裁量」限制「法律效果」之裁量，而将「法律要件」部分严格除外，将其归属于「不确定法律概念」之讨论范围。所以，法律要件与法律效果之分别，亦就成为不确定法律概念与行政裁量之分界标记(注20)。而行政裁量主要内容分为二，依序为「是否」(0b)采取处分及「如

何」(Wie)采取处分，前者为决定裁量；后者为选泽裁量，系就多种法定法律效果及方法中，择其最适当者为之，但须合于行政目的(注21)。行政裁量，尤其是选择裁量，若违反比例原则，则属裁量滥权，其裁量行为自属违法。

综合以上所述，行政机关不论是在法律构成要件中的「不确定法律概念」中的认定标准及后果要件中的裁量处分，法院都拥有审查的权限，只不过是基于「司法自制」的原则，法院可以自行放弃其完全幅度的审查权限，于此，方才有所谓「判断余地」及裁量权力的存在空间。不过，行政法院应该个案的监督并审查行政权在拥有判断余地之案件及裁量行为之行使，有无合乎比例原则及遵守法律界限(注22)。如行政机关为私利私欲而滥用裁量权，致违反行政之目的时，则不仅为不当行为而已，且为违法行为，自可为诉讼之对象。

叁、比例原则在法治先进国家之适用

比例原则系源于十九世纪德国的警察法学，渐次发展成为宪法原则，所以，比例原则其有宪法位阶。兹举德国、日本、英国、及美国等法治先进国家之适用情形如下：

一九二一年六月一日公布的「普鲁士警察行政法」提及警察处分应该「选择对人民及社会最少侵害的方式」为之。同时，假如仍有其它较温和的手段亦可同时达到排除危害之情形时，该法也准许人民可以声请警察采行之。这个普鲁士警察行政法的立法例，自后即形成德国各邦相同法律的「母法」，广被采纳(注23)。这是比例原则中的「必要性原则」在成文法中的首度出现。

一九四九年德国基本法公布后，次年的黑森邦(Hessen)「直接强制法」(第四条)即规定「行政直接强制只得择予当事人及公众损害最小的方式为之，且不得与所达成之结果「明显的不成比例」。在一九五三年的「联邦行政执行法」(第九条二项)亦言明：强制手段必须与其达成之目的有一「适当比例」(注24)。此皆揭示比例原则中的「必要性原则」及「狭义比例原则」。

一九五八年六月十一日判决的「药房案」中，法院对于人民自由权利(本案是营业权)之侵犯约合法性问题，提出了所谓的「三阶理论」─就是手段的「适当性」、「必要性」及「狭义比例性」原则。以后的法院审判实务也就将这「三阶理论」成为「比例原则」的内容(注25)。沿传至今，行政法学界已形成通说，将三阶理论视为比例原则的内涵。

一九七六年六月十一日经德国联邦内政部会议议决通过，旋又于一九七七年十一月二十五日经同会议通过其修订案之「联邦与各邦统一警察法标准草案」(第二条)明文规定：

──警察应就无数可行处分中，选择对个人或公众伤害最小者为之。

──处分不得肇致与其结果显然不成比例之不利。

──目的达成后，或发觉目的无法达成时，处分应即停止(注26)。

上述警察法标准草案将比例原则具体明文化，规范警察行政行为必须合乎比例原则，以期达到保障基本人权之目的，洵为进步之立法例，或可供找国修订警察法之参考。

日本警察(官)职务执行法第一条第二项规定：「本法规定手段之行使，以执行前项目的之必要最小限度为限，不得滥用」，另在同法第七条规定：「警察为逮捕人犯，防止逃逸，保护自己成他人，或压制妨害公务之抵抗，有相当理由，可认为必要时，得经合理判断，于必要限度内，因应情况使用武器(注27)。此为比例原则明文化的规定，在强调比例原则的「适当性」和「必要性」两个原则。日本行政法学界对「比例原则」亦多阐释。例如：日本法学者田村悦一称：所谓比例原则，系指行政处分与其所意图实现之目的之间，要求有合理比例关系之谓(注28)。另一日本学者片冈聪在「警察权行使的界限」一书中，强调：﹝1﹞、行政机关在为行政行为时，应于公益与私益间作一调和与衡量；﹝2」、行政机关于行政行

为所欲达到的目的与所选择的手段应成适当之比例。其对警察权行使的正当性作一表解(如表一)(注29)。氏所称「利益衡量」，即指「狭义比例原则」之谓也；所称「警察比例原则」，亦涵盖「必要性」及「适当性」原则。职是以观，日本法学界对比例原则的阐释与德国的「三阶理论」是一致的。

表一:警察权行使的正当性

警察权行使的正当性

一、手段的正当性

﹝一﹞利益衡量:

因警察权之行使而获致的公共利益与丧失的个人利益之间，要保持均衡。

﹝二﹞警察比例原则:

警察权之行使以强制力和实力为手段，其手段系以达到目的之必要且最小限度内为限。

─因警察权之行使系以强制和实力为手段，该手段和其所欲达成之目的间，应有合理的关连性存在。

二、目的的正当性

警察权的行使以维持公共安全和秩序为目的(例如:对被质问者要确认其嫌疑)。资料来源:片冈聪:警察权行使限界(东京法令出版，昭和五十七年六月)，页九。

三、比例原则在英国及美国的适用

英国法上并无等同欧陆比例原则之理论，但法院却常运用合理原则(doctrineofreasonableness)或禁止为与案情无关的考虑irrelevantconsideration)以表彰同一思想(注30)。

在美国，法院判决亦常表彰出比例原则的思想，只足名称上稍有不同罢了，有称为较缓和的手段(lessdrasticmeans)，亦有称较缓和的选项原则(lessrestrictivealterativeprinciple)者。不管名称如何，均是表彰政府的侵害行为不得逾越宪法所容许的范围，或者是面对特定目的若有同等效用的手段足供役使，应选择对人民权利自由最少侵害者为之，尤其在政府订立有关限制人民言论、宗教、集会结社、旅行及其它自由的法案时，法院常审究有无其它更缓和的措施足供采行以追求同一目的(注31)。此种考量，揭示了比例原则的「必要性」原则的精神，有助于保障人民的权利自由。

美国联邦宪法修正条款第五条及第十四条所揭橥的正当法律手绪原则，不仅成为立法所应遵循的原则，也是行政手续所遵奉的信条并且意欲实现的目标，这二个条文分别限制联邦及州「非经正当法律手续，不得剥夺任何人之生命、自由或财产」。如果行政机关不践行这种手续，一旦当事人向法院起诉，除非法院认为手续欠缺不影响行政处分的结果，或者手续的欠缺是由于紧急情况的缘故，否则行政机关所作成的行政处分，必然遭法院撤销。因为紧急情况，行政机关不必践行正当手续，然径行行政处分的场合，行政机关仍然应遵守二项原则:

一是行政机关必须选择造成损害最少的途径;

二是行政机关必须在嗣后的合理期限内，给予当事人听证的机会，上述不须事前听证的过程，通常称为简易手续(summaryproceeding)，实例上虽然习见，但行政手续法本身并无规定(注32)。。此处指出行政机关

在紧急情况，不必经过听证程序而径行行政处分的场合中，仍必须遵守「比例原则」:选择造成损害最少的途径。由此可知，美国虽然没有等同德国和日本的比例原则理论架构，但是，在实务上对人民基木权利的保障而言，均在在表彰了比例原则思想的精神。

肆、比例原则在我国的适用

我国有关比例原则的立法例甚多，如宪法第二十三条，司法院大法官会议解释一0六号，民法第一四九条、一五0条，刑法第二十三、二十四条，土地法第二0八条，士地法施行法第四九条，电业法第五十三条，行政执行法第十一条，警械使用条例第五条，动员戡乱时期集会游行法第二十六条，以及甫于八十年六月二十九

日公布实施之社会秩序维护法第十九条、第二十二条等。

一、宪法及司法院大法官会议解释方面

我国宪法第七条至第二十二条列举人民的基本权利，并于第二十三条规定:「以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」细究之，实不难掌握宪法第二十三条的精髓，那就是作为调和公益和私益的「比例原则」。

首先，制宪者已经就侵害人民基本权利的手段作了一个重要的判断:以「限制」的手段为已足，无庸采取「剥夺」的手段。换言之，只能对基本权利行使的范围或形式加以约东，不能对其享有予以禁止，或对其内容本质加以侵害，使其丧失原有的功能或作用，此为比例原则的「必要性」原则的发挥。其次，制宪者罗列四项目的，要求限制手段必须迎向这四项目的，不得以限制人民基本权利为手段，去追求其它目的，此为比例原则「适当性」原则的表现。最后，限制手段须是为了达成该四项目的所「必要」者，更是包括了比例原则的三大内容:适当性、必要性与狭义比例原则﹝注33)。此比例原则能够在我国最高位阶之法规范内获得确认，不仅在我国制宪出上是空前创举，在比较宪法上，亦是不可多得之佳构。

司法院大法官会议亦曾援用具宪法位阶的比例原则的精神于释字第一0六号解释:「至对于债权行使及债务履行，所加限制之范围，虽应按实际情形处理，难有具体标准，然应以达成该法所定任务之必要者为其限度」，文中所举之「必要者」与宪法第二十三条适足相互呼应。吾人引申其义，政府基于国家总动员法对人民自由、权利所为的「限制」，应以达成该法第一条之目的所必要者为限。详言之，所为的限制应有助于该等目的之达成;所选择的限制措施，应是能达成同等目的之诸项措施中对国家、人民所造成的损害最轻者;如果为了目的达成，只能选择将造成相当程度损害的特定手段，而该等损害经衡量与所追求的目的(利益)不成比例，则应根本放弃追求该等目的(注34)。司法院大法官会议该项解释，更确定了「比例原则」在我国有关限制人民自由权利的法律中的适用。

二民、刑法方面

民法第一百四十九条有关正当防卫的规定:对于现时不法之侵害，为防卫自己或他人之权利所为之行为，不负损害赔偿之责。但已逾越必要程度者，仍应负相当赔偿之责。又民法第一百五十条第一项有关紧急避难的规定:因避免自己或他人生命、身体、自由或财产上急迫之危险，所为之行为，不负损害赔偿之责。但以避免危险所必要，并未逾越危险所能致之损害程度者为限。

刑法第二十三条有关止当防卫的规定:对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不罚。但防卫行为过当者，得减轻或免除其刑。又第二十四条有关紧急避难的规定:因避免自己或他人生命、身体、自由、财产之繁急危难而出于不已之行为，不罚。但避难行为过当者，得减轻或免除其刑。

上述民法和刑法有关正当防卫和紧急避难之行为不负损害赔偿之责和不罚之规定，其前提系以「未逾越必要程度」为限，若逾越必要程度或行为过当者，自当为其行为负责，此彰显了比例原则的精神。

三、行政执行法、电业法、土地法、土地法施行法及行政法院判决方面

行政执行法第十一条:「行政官署于第三条第四条情形，非认为不能行间接强制处分或认为紧急时不得行直接强制处分。」此处规定行直接强制的时机，揭示了比例原则的必要性原则。

电业法第五十三条:「前三条所订各事项，应择其无损害或损害最少之处所及方法为之，如有损害，应接损害之程度予以补偿。」此所谓「应择其无损害或损害最少处所及方法为之」，是指为达到某棱行政目的的各种手段中，选择对人民损害最少者为之，系比例原则的必要性原则的精神之具体表现。

土地法第二百零八条:「国家因左列公共事业之需要，得依本法之规定征收私有土地。但征收之范围，应以其事业所必需者为限。」叉土地法施行法第四十九条规定:「征收土地于不妨碍征收目的之范围内，应就损失最少之地方为之，并应尽量避免耕地。」上述所称「事业所必需」及「征收目的」等语，表示一种行政目的，且有关士地征收的手段(或措施)必须适当及有助于该目的上达成，所以，此是比例原则中的「适当性」原则的发挥。又「就损失最少之地方为之」，表示选择予人民权利最少侵害的方法，是比例原则中的「必要性」原则的具体法例。

我国行政法院亦曾引用比例原则之概念作成判决。例如:「人民财产，因公共利益之必要，得依法律征用或征收之。又国家因公共事业之需要，得征收私有土地‥。本件原告起诉有无理由，应视其祖祠基地是否有征收之必要以为断。查建筑新罗中心小学校舍之地址，并无不敷情事，即无再行征收原告祖祠基地之必要。原处分官署既未举出必要之确切理由，乃认为原告之祖祠及祠前之空地，皆在征用之列，已属不合……」(三十三年判字第六号判例)。其中「是否有征收必要」即比例原则之考是也。

找国行政法院另有一关于涂改纺织品配额之案件的判决:「……按裁量权之行使，倘有违背法令、误认事实、违反目的，违反平等原则或比例原则等情形之一者，揆诸行政诉讼法第一条第二项之规定，仍不失为违法……」(行政法院七十一年度判字八一一号)。此判决系行政法院首次宣示行政裁量权之行使倘有违背比例原则之情形，等同为逾越权限或滥用权力之行政处分，以违法论。

四、警械使用条例、动员戡乱时期集会游行法及社会秩序维护法方面

此三种行政法规与警察权力之行使有密切的关系，且均隐含或明文规定适用比例原则。

警械使用条例第五条即规定:「警察人员使用警械，应基于急迫需要为之，不得逾越必要程度，并应事先警告。但因情况危急不及事先警告者，不在此限。」另于同法第三条第一项第三款、第四条第一项第七款及第二项亦有比例原则的精神。

其次，动员戡乱时期集会游行法第二十六条规定:「集会游行之不子许可、限制或命令解散，应公平合理考量人民集会、游行权利与其它法益间之均衡维护，以适当之方法为之，不得逾越所欲达成目的之必要限度。」此是我国警察比例原则的具体明文规定，涵盖「适当性」、「必要性」及「狭义比例性」等三个原则，堪称为进步之立法例。

从立法过程观之，本条文是我国国民党籍与民进党籍立法委员协调折冲的结果。时任立法委员尤清先生认为:

「第二十六条是新增条文，如此立法是比例原则法典化，若干先进国家亦即如此，这是增订之立法孟旨，将法冶国家日的手段比例原则法典化，是十分进步之立

法，我国宪法第二十三条规定，限于必要不得已时，始可对人民基本权利，制定法律限制之，已有比例原则之端绪，才条加以明确化，是进步之立法。第二十六条之制订让主管机关在执行时能充分遵守法冶国家之比例原则，虽无强制力但有很大之拘束力，由于主管机关有十分大之行政裁量，也应考虑到法治国家之比例原则。尤其是集会游行是宪法保障之基本权利，更应该遵守法治国家方法与目的比例原则(注回)。」

例如:依法举行之集会游行活动，警察机关固应保障之，至于活动中发现违反该法之行为，或自始即为非法之集会游行活动，警察机关在处理时，应依比例原则作公私利益方面合理的考量。例如:警察考量维护公共安全与秩序两法益上并无预防之困难，警察所保护之集会游行自由权应优先于此两种法益。对于该集会游行活动有第二十五条情形发生时，应慎选执法之手段。如以实施警告即可达到劝止之目的时，不得径行实施命令解散或强制驱散。纵须实施强制驱散始足以维护公共安全与秩序时，亦应选择予人民损害最少之工具为之，例如以催泪瓦斯、喷水车及警棍取代枪械是也。

实务上，台湾台北地方法院士林分院刑事判决曾以比例原则审查警察机关处理集会游行案件是否适当合法，是否逾越集游法第二十六条所定之必要限度:

「集游法第二十六条规定:「……。』此乃法制国家基本原则中所谓之『比例原则」或称为「公权力干涉之适当原则」，此一原则直接源自宪法第二十三条之精神，与所谓「禁止过度」原则及「必要性原则]相通，乃指公权力之干涉，应考虑手段与目的，必须具有适当、相关之关系。……本件被告朱0正、尚0梅首谋非法游行，规模庞大，严重影响大湖山庄内居民之安全。……总之内湖分局之处置适当合法，并未逾越集游法第二十六条所定之必要限度(民戍七十七年度拆字第三八八号)(注36)。」

从上述集会游行法之立法意旨与实务上之刑事判决更可确认源自于宪法第二十三条精神之比例原则，拘束警察机关的行政行为，以确保警察权力干涉之适当性、必要性及比例性。

再次，社会秩序维护法第十九条第二项规定:「勒令歇业或停止营业之裁处，应符比例原则。」第二十二条第三项规定:「供违反本法行为所用之物，以行为人所有者为限，得没入之。但没入，应符合比例原则。」此为比例原则明文化之立法例，堪称佳构。

其立法意旨认为:勒令歇业及停止营业的处罚，应符合相当比例之原则，尤应审酌不利处分对行为人的行为、权利所发生的影响，及其违反社会秩序所造成公共利益的危害或损害，以及因而受责难的程度。若是处以停止营业不利的处分可达到制裁及管制的目的，便不能再处以勒令歇业。

又对于「供违反本法行为所用之物，以行为人所有者为限，得没入之。但没入，应符合比例原则」之立法意旨，系参酌集游法之立法例而来。例如:某人以价值逾亿元的拐杖与人斗殴，虽然末使对方成伤，但该枝名贵拐杖却被没入，则违反比例原则。又如:本(社会秩序维护)法第六十五条对「船只当狂风之际或黑夜航行有危险之虞，而不听禁止者」有处罚规定，若将夜行船只一并予以没入，恐怕流于太过严苛(注37)。准此，比例原则在社会秩序维护法方面的适用是有必要的。

综上所述，比例原则在我国的适用非常深广。举凡宪法及司法院大法官会议解释方面、民刑法方面、一般行政法规及行政法院判决方面、暨警察行政法规与刑事判决方面，或以明文或以隐含方式，均有规定。尤其是较新之立法例(如集游法与同时，亦保障人民的基本权利。

第二、在修法方面:

在警察权力不断膨胀的今天，警察的强制力作为最容易侵犯到人民的自由权利。因此，建议参酌德国「联邦与各邦统一警察法标准草案」有关比例原则的规定，修订我国「警察法」，使比例原则明文化，有效规范警察行政行为。注释

注1:张家洋:行政法(台北:三民)，七十九年﹝四版)，页五七，六六一七。

注2:陈新民:宪法基本权利之基本理论(上册)(台北:三民)，七十九年一月，页二四六一七。

注3:同上，页二四0。

注4:同上，页二四一一二。

注5:立法院秘书处编:立法院公报，第八十卷，第五十期，八十年六月，页五0一二。

注6:陈新民:前揭书，页二四二。

注7：叶俊荣:「论比例原则与行政裁量」，宪政时代，第十一卷，第三期，页七九至九四。

注8:蔡震荣:「论比例原则与基本人权之保障」，警政学报(中央警官学校)，第十七期，七十九年，页四四，转引「LotharHirschberg,DerGrundsatzderVerhaltnismaigkeitGottingen,1981，S.44。

注9:郑善印:「比例原则是什么?」，中警，第五四0期，七十九年三月，第三版。

注10:蔡震荣:前揭文，页四八一九，转引Michael.Jakob,DerGrundsatzderVerhaltnismaigkeitm：mit;exemplarDarstseinerGeltungimAtom-rechtKoln,Berlin,Bonn,Munchen,1985,S.2。

注11:陈新民:前揭书，页二五六一七。

注12:蔡震荣:前揭文，页五0，转引OttoMayer,DeutschesVerwaltungsrecht，ErsterBand,Leipzig1895,S267ff。

注13:陈新民:同注2，页二五八。

注14:同上，百三五入至二六二。

注15:蔡震荣，前揭文，页五四。

注16:蔡震荣，前揭文，巨人九。

注17:同上，页八九。

注18:陈新民:行政法总论(台北:三民)，八十年一月，页二三一。

注19:翁岳生，「论「不确定法律概念」与行政裁量之关系」，收录于氏著:行政法与现代法冶国家，国立台湾大学法学丛书﹝二﹞，七十九年十版，页九四至九五

注20:同上，页六三。

注21:李震山:「西德警察法之比例原则与裁量原则」，警政学报(中央警官学校)，第九期，七十五年，页六。

注22:陈新民:前揭书，二三七。

注23:陈新民:宪法基本权利之基本理论(上册)(台北:三民)，七十九年一月，页二六三。

注24:同上，页二六四。

注25:同上，页二四六一七。

注26:李震山，前揭文，页二一四。

注27:郑善印:「修正『行政执行法J之研究报告」附录「日本警察职务执行法」，警政学报(中央警官学校)，第四期，七十二年十二月，页二三，二五。

注28:田村悦一:自由裁量限界，初版﹝东京，有斐阁)，昭和四十二年九月，页二二四。

注29:片冈聪:警察权行使限界﹝东京法令出版)，昭和五十七年六月，页九。

注30:叶俊荣，前揭文，页八二。

注31:同上，页八四。

注32:吴庚:美国行政法之基本原则，六十二年，页二0。

注33:叶俊荣，前揭文，页八五。

注34:同上，页八六。

注35:立法院秘书处编:法律案专辑，第一百零九辑，内政(五十)，动员戡乱时期集会游行法案(下册)，七十七年九月，页六四九一五0。

注36:台湾高等法院检察署编印:检警人员查察违反集会游行法案件简录，页四八至五七。

注37:立法院秘书处编:立法院公报，第八十卷，第五十期，八十年六月，页五0至五八。

注38:陈新民:同注2，页二六五。