行政程序试析论文

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内容提要：行政程序论证对构建科学合理的行政程序法律制度，促进行政法律秩序的形成具有不可或缺的作用。文章在对行政程序论证进行现实考察的基础上，认为在目前行政程序的形成过程中，尚缺乏行政程序论证系统。文章随后提出行政程序论证的分析框架，阐明了行政程序论证的主体、内容或任务，进而明确了行政程序论证的对象、事项、标准和规则。

关键词：行政程序行政程序法典论证

现代行政程序是现代行政法的重要内容之一，依法行政的实质是依法定程序行政。行政程序法的制定对于维护公民、法人及其组织的合法权益，广泛而有效地监控行政机关公正行使行政权力，提高行政效率，进而促进民主行政法律秩序的形成，有着现实而深远的意义。随着行政法制建设的深入，行政程序法在自身建构过程中暴露出越来越多的问题和矛盾，总体上表现为已有的行政程序缺乏系统科学配置，有些实体地带出现“程序空白”等；而人们对将来的行政程序应如何设置缺乏足够的准备和计划，一部分人持观望和等待的态度。笔者以为，这与行政程序是否进行论证有着不可分割的联系，是没有做好论证工作的结果。我们在行政程序问题上到底进行论证没有，论证的程度如何，行政程序论证的内容涉及哪些方面，如何进行论证等问题尚有待解决。本文在对行政程序论证进行现实考察的基础上，提出行政程序论证的分析框架，以期能对我国行政程序制度建设贡献微薄之力。

一、行政程序论证的现实考察

从数量上看，行政程序大量出现在行政法规，特别是部门规章和政府规章之中。法律也有行政程序的规定，但为数不多。笔者曾花费数月分别对北京市、上海市、深圳市、武汉市、湖北省、江西省、河南省、安徽省、江苏省、四川省、广西壮族自治区的人大法工委或政府法制局的一些负责人进行采访，采访形式有当面采访，也有电话咨询，内容涉及行政程序的论证及相关问题。结果是目前各地对行政程序论证的做法大体相同。略有差异的是上海和武汉在程序论证的参加人问题上一般有相对人参加进来，北京、江苏、四川、深圳不仅有相对人参加进来，且程序论证不仅限于重大问题或重大事项，一般性的事项也会进行程序论证。国务院在制定行政法规和各地方人大在制定地方性法规时，程序论证则相对正规和严谨一些，表现在论证公开化程度较高，相对人参加人数较多，有时聘请有关专家参加论证。而部门规章所设定的程序，其论证特色表现在部门和行业的专家论证。

1996年3月17日八届全国人大四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)在行政处罚决定中作出了较为系统的专门行政程序的规定，被认为是我国行政发展史上具有突破性意义的规定。其中听证程序是首次引入行政法律中，以专门一个章节出现，法学界和法律界人士对此反响极好。在该法制定过程中，对是否应设立听证程序进行了反复论证和征询意见。“几年来，全国人大常委会的工作部门会同中央有关部门、地方人大、政府和各方面的专家对《行政处罚法(草案)》的几个重要问题进行了反复研究修改。1995年10月，八届全国人大常委会第十六次会议对行政处罚法草案进行了初步审议，会后，又根据全国人大常委会委员和各地方、各方面的意见，对草案进行了补充、修改，经八届全国人大常委会第十八次会议再次审议，决定提请八届全国人大四次会议审议。”[1]这段话既反映出了《行政处罚法》讨论和征询意见的过程，也表明了对该法的主要内容之一行政处罚决定程序，特别是首次引入听证程序的讨论和征询意见的过程。其中全国人大法律委员会关于《行政处罚法(草案)》审议结果报告第(四)项修改意见指出：草案第四十二条中规定，对行政机关作出的“责令停产停业、吊销营业执照、较大数额的罚款”三种行政处罚，当事人可以要求举行听证。有些代表提出，这一规定对保证行政机关正确地处理违法行为，维护当事人合法权益是必要的，但这项制度只适用于这三种行政处罚，范围较窄，吊销各种许可证和执照也是对当事人影响较大的行政处罚，建议扩大允许听证的范围，更充分地保护当事人权益。因此，建议将这一规定修改为“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”

[2]以上“讨论、征询意见以及修改”均包含了对行政处罚听证程序论证的内容的意思。在这些过程中，行政程序论证的主体较为广泛，有全国人大常委会、中央有关部门、地方人大、政府专家以及人大代表，论证的标准依据是行政处罚法总则中所确定的宗旨和行政处罚的基本原则，如保障和监督行政机关有效实施行政管理、维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益等。

通过对行政程序论证的考察，行政程序论证的现状是：

1.行政程序论证大多依附于立法论证。只有在立法论证被重视以后，行政程序论证才有可能得到重视，反之，行政程序论证就成为被遗忘的角落。即使有了立法论证，但由于行政程序只是内容中的一部分，其论证强度也得不到保障。

2.行政程序论证多被作为一种工作程序对待，并无法定要求。由于是工作程序，其严肃性、规范性及效力就要打一定折扣。

3.行政程序论证的标准模糊，没有一个能让人很好把握的确切标准。如前所述，合法、合理成为设定行政程序的标准，换言之，合法、合理目前被当作行政程序论证的标准，然而，这种标准却相对抽象，没有具体化，实践中要很好地把握并非易事。

4.行政程序论证参加人的确定回旋余地很大。“相关部门”是一个随意性很大的概念，可以理解为有利害关系的部门；但有没有利害关系，其标准掌握在立法部门手中。同时，相对人参加论证的机会也不多，即使参加了也往往因疏于行政业务，而使行政程序论证流于形式，最终使论证成为形式公正而实质不公正的活动。

5.行政程序论证没有规划、方案和程式，因此，即使有程序论证也是一种无序论证、短期论证、临时论证，其结果是行政程序缺乏内在有机联系，相互矛盾的现象并不鲜见，这在一定程度上制约了行政效率，直接或间接地影响了行政相对人合法权益的实现。

二、行政程序论证的分析框架

目前行政程序论证的现状之所以不理想，是受多方面的原因影响，其中有一个重要原因是拘泥于单纯就事论事式的论证。由于每一行政程序所针对的是各个有别的行政行为、行政相对人的参与行政的行为和监督行政行为，[3]因此这种来一个论证一个的论证模式确有其合理性。但这种论证模式所带来的另一后果却是行政程序论证的散乱，容易临时抱佛脚而使论证流于形式。因此我们必须确立一个论证框架，使每一个论证行为都在这个框架内进行，笔者认为这一框架须包含以下内容：

1.行政程序论证的主体

行政程序论证是一项离不开主体的活动。行政程序论证主体分一般主体和特殊主体两类。

(1)一般论证主体

一般论证主体包括制定行政程序的机关，与行政程序有利害关系的机关及与该行政程序相关的行政相对人。

制定行政程序的机关通常情况下为有权进行行政立法的机关，包括全国人大、国务院、地方人大和国务院各部委，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市人民政府和经国务院批准较大市的人民政府。既然他们制定出这些程序，当然就有他们的想法、理由，尽管这些想法和理由有时并不一定是合法、合理的。况且多数情况下他们之所以制定这些程序，还是经过深思熟虑的，他们是行政程序论证的本原主体，行政程序论证自然离不开他们。

与程序有利害关系的机关主要是指该行政程序所对应的行政行为的作出机关以及有可能受该程序影响的机关，如《行政处罚法》中所规定的听证程序针对的是所有责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款的行政行为以及当事人要求举行听证的行政行为，而作出这些行政行为的机关诸如公安、工商、税务、水利、环保等行政机关，他们当然是听证程序论证的主体。有些行政程序可能只针对某一个特定的行政机关，但是在适用这个程序时，有可能涉及到其他行政机关或组织，这类情况发生于行政协助领域，如海关与公安机关之间的协助，其协助程序或海关行政程序涉及公安机关的权利和义务，则海关和公安机关均可作为该程序的论证人。与该行政程序相关的行政相对人参与行政程序论证是相对人维护自己合法权益的直接体现，行政程序的一大功能是对行政主体行使行政权力的控制，以防止行政主体超越职权、滥用职权。行政相对人通过对行政程序的论证，不仅保护了自己的实体性权利，而且还保护了程序性权利，而程序性权利即从行政程序中衍生。这些程序性权利如要求由中立的裁判者主持程序和作出决定的权利、被告知的权利、听证权、平等对待权、要求决定者为决定说明理由的权利等等。

行政程序参加人由上述机关和人员组成有利于论证力量的总体平衡，因为在论证过程中，各论证主体会朝着有利于维系自己的权力(权利)或利益的方面论证，如若由单一的人或组织或利益关系一致的人或组织组成论证主体，程序最终会沦为为某个主体利益服务的工具。行政程序论证主体的多方性，使得在论证过程中各种论证理由和证据融合，决定了程序是平衡各方权力、权利、义务、利益的产物，以免各方权力、责任、权利、义务明显失衡、偏废。

(2)特殊论证主体

一般论证主体是指程序论证都应参加进来的主体，而特殊论证主体是指因论证需要而参加进来的主体。事实上行政程序论证很多情况下都离不开特殊论证主体，这些主体是指专家和技术人员。行政机关对行政业务的专业化决定其能独立解决一部分行政程序专业性问题，但很多程序所涉及的知识和问题则是行政机关所不能解决的。在现实中，仍存在应有专家论证而行政机关却取而代之的现象，这样制定出来的行政程序有时候经不住科学论证，在一定程度上损害了国家、集体和个人的利益。2.行政程序论证的内容或任务行政程序论证的内容和任务，即行政程序论证的对象和事项，即对什么进行论证和论证什么，这是行政程序论证的核心部分。

(1)行政程序论证的对象

行政程序论证的对象当然是行政程序，具体而言，是散见于法律、法规和规章中的各个具体程序，通过论证，阐明这些程序设置和不予设置的必要性、可行性。但前面提到，这种论证是一种就事论事式的论证，要完整科学地做好行政程序的论证，其论证对象不应拘泥于单个的行政程序，还应扩展至对这些单个行政程序有直接规范和指导作用的行政程序法，即要不要制定行政程序法典，这是多年特别是近几年来困扰行政法学界和法律界的一个重大课题。因为行政程序法典对单个行政程序的设定，确立了带有规范性的参照标准，使各具体的行政程序有最直接具体的法律参照物，同时也可克服对各个具体行政程序进行论证的散乱状况。

(2)行政程序论证的事项

对于行政程序法典而言，其论证的事项涉及制定行政程序法典的必要性与可行性。其中必要性是指行政程序法典的制定是否有助于行政法治的实现，即是否是行政现代化的必要条件，行政现代化意味着行政民主。必要性的判定标准是行政程序法典的制定能否实现以下目标或对实现这些目标有很大帮助：第一，能使公众参与行政管理，使公众获知行政管理信息，这也是中国加入WTO之后政府应履行的国际义务。根据WTO最惠国待遇原则和国民待遇原则，一般情况下，各成员方具有同等的权利和义务，一成员方国内公民、法人和其他组织同等地享有其他成员方政府和贸易经营者获悉贸易法规、政策的权利，即一成员方在履行贸易法规、政策的国际透明义务的同时，也要履行贸易法规、政策的国内透明度义务。同时能保证公众对政府及公务人员有效实施监督。第二，在行政领域推行科学管理。例如，行政机关为保证行政决策和行政行为的科学性，在决策过程中和制定行政法规、规章，行政规范性文件的过程中进行可行性论证，找专家咨询；行政执法机构在实施具体行政行为过程中根据需要进行调查、检验、鉴定、勘验等，行政程序法典的制定可以对这些做法予以规范和保障。第三，能使每个具体行政程序民主、公正和科学。因为民主、公正、科学的行政程序不仅是行政行为实体公正、准确的保障，而且其本身是现代文明的标志，在现代化中有其自身的独立价值。这些价值有参与、公平以及保障个人的人格尊严等；“一项符合这些价值的法律程序或者法律实施过程固然会形成正确的结果，但是这种程序和过程的正当性并不因此得到证明，而是取决于程序或过程本身是否符合独立的程序正义标准”。[4]第四，能在行政法制的运作过程中起“承上启下”的作用。“承上”是指行政程序法典能实现宪法和其他基本法律中有关行政法制的内容，使这些条款变得具有操作性。如《宪法》第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事业。”统一的行政程序法典可将人民管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事业的途径和形式进一步系统化、规范化、具体化，使得人们不致于在众多具体的程序中艰难寻找这些途径和形式，在现实中，公众不知通过何种途径和形式参与行政管理的情况大量存在。“启下”是指行政程序法典能统一协调好各个具体的行政程序，避免出现行政程序矛盾、重叠、程序空白，以达到对各个具体程序进行指导和规范的作用。第五，能符合当今国际竞争的主要规则，主要是WTO多边贸易规则。WTO规则是各成员方政府参与和制定的，它约束的主要对象是行政机关及其行政行为。行政程序法应符合争端解决机制的统一性，能融入WTO的争端解决机制之中。

可行性是指制定行政程序法典的时机和条件是否成熟。这些时机和条件包括：第一，有坚实的法理基础。行政程序法的基本法理包括公正程序的原理，法治国理论和依法行政原理。公正程序之原理，是以英国法的“自然的正义”(naturaljustice)原理和美国法中的“正当法律程序(dueprocessoflaw)”为基础发展起来的。而法治国理论和依法行政原理起源于欧洲大陆法系国家(主要是德国)，它包括两个主要原则，一是所谓“法律优位”原则，二是“法律保留”原则。第二，有明确的指导思想和基本原则。[5]第三，有科学的行政程序法律制度。这些制度必须对于推进我国行政现代化具有意义。第四，有强有力的实施行政程序法典的组织保障和技术保障，包括行政程序法典的执行者和监督者，社会物质力量和其他需要借助的现代科学技术。

对于各个具体的行政程序而言，其论证的事项就是看其是否合法和合理。其中合法是指这些程序的设置符合宪法、行政程序法典及其他相关法律、法规的精神、原则和规定。合理则要把握以下几个标准：第一，行政程序的指向明确，即该项程序是处理行政事项的最佳选择。第二，行政程序适用范围清晰，即该项行政程序是针对哪些行政行为(行政相对人参与行政的行为或监督行政行为)而言的。第三，行政程序适用条件清楚，即在什么情况下启动该项行政程序。第四，行政程序所针对的行政行为既能最大限度地照顾到行政相对人权益的实现，义务的履行，又能使行政主体最为充分地行使行政权力、承担行政责任。第五，该项行政程序自身结构合理，每一个步骤和方法都是最佳设计，没有多余和重复，也不致过于简单，每个步骤和方法都具有明确的目标和任务，能实实在在地发挥作用。

注释：

[1]曹志：《关于<中华人民共和国行政处罚法>(草案)的说明》，载《全国人大常务委员会公报》1996年第3期，第15-16页。

[2]薛驹：《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国行政处罚法(草案)和<中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)>审议结果的报告》，载《全国人大常务委员会公报》1996年第3期，第21页。

[3]一般认为，行政程序法的调整对象仅限于行政行为。罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第282页。其他论著也基本持此观点。随着行政观念的更新和行政法律关系的发展，笔者认为，行政程序法的调整对象应扩展至行政相对人参与行政的行为和监督行政行为。刘巍：《行政程序法调整对象的认定及其影响》，载《法商研究》(法制变革与教育1999年专号)。

[4]陈瑞华：《程序正义论———从刑事审判角度分析》，载《中外法学》1997年第2期，第70页。

[5]很多学者已对我国行政程序法的基本原则提出了自己的构想。江必新、周卫平：《行政程序法概论》，北京师范学院出版社1991年版，第16-25页；石东坡：《论行政程序立法的基本原则和制度选择》，载《法学论坛》2001年第2期，第34-36页。