征收制度研究论文

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【内容提要】征收是国家以公权力强制剥夺他人私有财产的行为，作为国有财产取得制度的一种方式，法律应有明确规范。文章分析了古典征收理论和扩张的征收理论及理论变迁的法哲学背景。我国法律在征收概念使用上不统一，从而造成各种征收制度的内涵之间不协调。我国征收的目的应限定为公共利益，并且应有法定的程序来保证征收的正当性。征收补偿的标准应采适当、合理的补偿原则。我国现行征收立法还存在许多问题，文章提出了弥补缺陷的若干对策。

【关键词】古典征收理论扩张的征收理论公共利益征收补偿

征收是国家以其公权力限制或剥夺私有财产权利的行为，也是一种严重危害公民财产权利的国家行为。为了保护私人财产，各国法律都对征收作了严格的规定。我国对它也作了相关规定，宪法第10条第3款规定：“国家为公共利益的需要，可以依照法律规定对土地宪行征用。”但我国法律混淆了征收和征用区别，把征用当作征收立法，如此用法还可见《土地管理法》第45~51条关于土地征收的规定。现在学者起草的物权法草案正试图纠正这一概念上的误用[1]。本文仅讨论征收制度不涉及征用制度。为了更好地理解征收制度，需要对征收理论进行分析：

一、古典征收与扩张的征收理论

征收最初可追溯到罗马法中，在后世的大陆法系中，它得到很大的发展。在德国法律中，随着社会的发展，征收先后出现了古典征收和扩张的征收理论。古典征收理论始于1848年法兰克福宪法草案，其成例是1874年普鲁士邦公布的土地征收法。古典征收理论的主要特征主要为：（1）征收之标的，只局限于所有权及其他物权。也就是说征收的对象是有体物，包括动产和不动产在内。（2）为了征收所采取的法律手段，是行政机关以行政处分方式为之。因此，财产征收便形成在行政法体系内，是典型的“行政征收”制度。（3）征收的主要目的是公共利益。但何为“公共利益”不易判断，因此，古典征收理论要求必须有一个公共事业或是公用事业单位存在（如自来水厂、电厂、政府机构及学校等等）。亦即必须该事业有需要被征收之标的物时，方可认为有充足的公益需求。（4）必须给予全额补偿方可。且补偿的范围，不仅包括被征物之损失，亦包括其他因征收而引起的损失。这种征收补偿范围的认定，系受到私法之损害赔偿理论极大影响。[1]古典征收理论是希望国家及其他行政机关，尽可能的不要侵犯作为人民基本权利的财产权，它是以保障私有财产绝对不可侵犯理念为出发点，从而抑制公权力侵犯私有财产权利。

扩张的征收理念始于魏玛宪法第153条第2项，这也是征收制度第一次出现在宪法之中。扩张的征收理念与古典征收理论相比，有以下几点不同：（1）征收标的的扩充。征收不再以剥夺或限制所有权及其他物权为限，只要是任何具有财产价值之权利包括债权在内，皆可列入征收侵害的标的范围。（2）征收可以经由行政征收和立法征收[2]来完成。（3）征收不再以一个公用事业企业或政府机构之存在为必要。（4）征收之补偿只须“适当”而不必全部补偿。扩张的征收理论认为征收不限于对财产的全部或部分的剥夺，只要是限制该财产权利之行使，亦足以形成征收之侵害。（5）它是以私有财产负有社会义务性为出发点，所有权及财产权应为公共福利之需要而由法律限制的结果。现代国家多采用扩张的征收理论来指导立法。

征收理论由古典征收向扩张的征收的理论转变，有其深刻的法哲学背景。19世纪欧洲新兴资本主义国家奉行自由放任主义的经济政策，国家不干预经济运行，只充当“守夜人”的角色；这反映在私法上是由当事人意思绝对自由形成的，自由主义和个人主义法哲学。这种法哲学观成为私法发展的坚实基础，意思自治绝对。所有权绝对（或私权神圣）原则等成为民法的基本原则。私有财产神圣不可侵犯的理念确立行人的所有权观念，排除了国家对私人财产权的侵犯，除非有充足的、正当的公共利益需求允许国家征收私人财产，并得按财产的实际价值给予完全赔偿，此即古典征收的理论。但在19世纪末期，资本主义国家奉行自由放任主义经济政策产生了诸多的负效果，如两极分化，贫富悬殊等严重社会问题。于是兴起团体主义、社会主义思想，因法国人权宣言和拿破仑法典而获得立法表现的个人本位的权利观念，尤其是个人的所有权思想，渐被社会的所有权思想所取代。社会的所有权思想主要内容是指所有权应负有社会义务，应有利于社会公共利益增长。在历史上，首先积极提倡社会的所有权是德国学者耶林，他在《法律目的论》一书中，特别强调所有权行使之目的，不仅应为个人利益，同时应为社会利益，因而主张以社会的所有权替代个人的所有权。其后为日耳曼学者基尔克，基于日尔曼法之传统精神，更加力倡社会的所有权思想。[1]在法国主张社会的所有权最烈者，首推狄骥，他一反天赋人权说，而倡社会连带说，以为财产权之所以获得尊重，在于促进社会利益，而权利人亦负有此种社会义务。在上述学者的提倡下，从19纪世末起，社会的所有权思想逐渐取代个人的所有权思想，而成为社会思潮之主流。[2]从个人的所有权到社会的所有权思潮的转变，对征收理论亦产生了深刻的影响，财产权是负有社会义务的，并不是绝对不可侵的，公共利益的需求可以对抗私人财产权利，导致对征收的限制也日渐放松。从而严格的古典征收理论渐渐地被扩张的征收理论所替代，成为现代国家征收立法的指导思想。

二、征收的涵义分析

一般来说，一国以宪法为基础的法律体系中，任何一个法律概念的内涵与外延都应是一致的，不应出现分歧。但我国在不同法律中使用的征收概念却有不同，主要有以下三种情形：

（一）土地征收。是指国家基于建设的需要，强制地将属于农村经济组织集体所有的土地收归国有，然后确定给用地单位使用，并对农村经济组织和土地使用者予以补偿的行为。究其实质，它是国家因社会公共利益的需要，以补偿为条件，将农民使用的农村集体所有土地强制地变更为国家所有的土地的行为。我国《宪法》第9条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”《土地管理法》第2条也有类似规定。这些法律关于征收的规定仅限于对土地的征收，对其它不动产和动产的征收均未涉及。这反映当时我国立法者持古典征收理论的严格立场。

（二）财产征收。梁慧星教授领衔起草的物权草案建议稿第48条：“基于社会公共利益的目的，并依照法律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财产。所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环保、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业以及国家法律规定的其它公共利益。征收执行人，对于对自然人、法人因财产征收所承受的全部损失，应当予以公平补偿。征收不得适用于商业目的，国家基于发展商业的目的而需取得自然人、法人财产的，只能通过合同的方式。”[1]这种征收的对象是自然人和法人的财产。从土地征收到财产征收，扩大了征收的对象范围，舍弃古典征收理论，而采扩张的征收概念，并明确公共性原则、法定程序原则、公平补偿原则，实属善良的立法。[2]但是，财产有广义和狭义之分，广义财产包括有形财产和无形财产，而狭义财产等同于民法中的（有体）物，那么这里征收的财产究竟是广义的财产还是狭义的财产？这其中的关键差别在于无形财产是否可以属于征收的对象范畴问题。笔者认为，这里的财产应是狭义的，即征收的对象只能是有体物，包括动产和不动产，但不包括无形财产，理由在于财产征收是出现在物权法草案中的，物权法的调整对象是仅限于有体物，故依逻辑推理财产征收的对象也只能是有体物。这种财产征收相对于前面的土地征收而言，具有很大的进步：不仅表现在征收对象的范围扩大，而且表现在对被征收人的全部财产损失进行公平补偿，且在征收目的上坚持以公共利益为限。基于公共利益的不确定性，采取了列举式的立法技术，明定哪些属于公益，以区分公共利益与私人利益。从列举的内容来看，草案设计者突破了古典征收理论要求存在一个公用事业或政府机构的条件限制，接受了扩大的征收概念，如文物古迹及风景名胜区亦属于公共利益即是明证，这种立法理念与世界各国关于征收的一般规则相吻合。但是，草案把征收的对象仅限于有体物而排斥无形财产的做法，似乎不妥。

（三）合资企业与外资企业征收。《中外合资企业法》第2条第3款：“国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”《外资企业法》第5条有基本相同规定。在涉外投资领域，国有化与征收一般系同义语而同进使用，但严格而言，国有化含有为公共利益的目的，而征收则可能是统治者的个人目的和需要，从相关行为的规模和范围考虑，前者的较大、较宽，后者较窄、较小。[3]本文将二者作为同义语使用。对合资企业、外资企业的征收，其征收对象的范围似乎较前面的财产征收概念又扩大了，因为企业的财产既包括有形财产，也包括无形财产如知识产权、商誉等。对企业的征收意味着无形财产和有形财产一并予以征收并综合地给予补偿，可见，对企业的征收就是对广义的财产进行征收，这与前列狭义财产征收是不同的。

综合上述分析，我们可以发现我国法律在使用征收概念上是有差别的，在不同的法律领域中征收的对象范围存在很大区别。由此导致的一个问题是：征收的对象究竟是什么？其实也就是何为征收的问题？

征收的对象是财产无疑，但财产是应取广义抑或是狭义？我们认为应该是广义的财产征收，即动产和无形财产也应包涵在征收的对象中，不仅仅是不动产才能征收。理由如下：（1）对不动产土地的征收是最常见的，但是征收不动产时，土地上附着的动产如林木、青苗等也一并被征收了，因而动产也常常成为征收的对象。（2）无形财产权利可因征收受到损害，如企业的商誉可能因企业被征收而降低或不复存在，或企业经营的特许权丧失等。由于征收导致无形财产利益的减少，实际上使无形财产成为征收的对象。（3）对合资企业和外资企业的征收中也包含了对动产、不动产和无形财产的一并征收。（4）在知识经济时代，私人拥有的无形财产可能比其拥有的有形财产更有价值，征收作为国家侵害私有财产权的强制手段，只补偿有形财产是说不过去的，这既不能体现对公民私有财产权之基本权利的保护，也未体现出国家对其侵害公民基本权利的必要的财产回复性补偿，更不能表达出对公权力的限制功能。因此，征收的财产应是广义上的财产，包括动产、不动产及无形财产在内。另外，征收是一种国家强制行为，是国家通过行政强制手段把非国有财产变为国家所有财产的强制行为。非国有财产主体包括自然人、法人以及非法人组织如合伙企业，个人独资企业，宗教团体等，自然人、法人的财产可以征收，同样，非法人组织的财产也可构成征收，然而梁慧星教授的物权法草案第48条恰恰遗漏了这一点。[1]此外，征收时给予被征收人相应的公平补偿，这是征收具有合法性的前提和基础。因此笔者认为，征收是国家通过行政手段把自然人、法人和非法人组织所有的财产强制性地收归国有并给予公平补偿的行为。

三、征收的目的和程序

在凡是确立公用征收制度的国家，宪法及民法上都无一例外地将征收的目的明确限定为公共需要、公共利益、公共使用、公共目的等。在美国，宪法修正案第5条将公用征收的目的明确限定为公共使用（publicuse），尽管随着公共需要的不断拓展，法院为了使政府免于受制于为了公共使用才可以行使征收权而不得不对“publicuse”使扩展解释，将“publicwelfare”解释为“publicinterest”（公共利益）、“publicpurpose”（公共目的）、“publicneed”(公共需要)、“publicwelfare”（公共福祉）[1]。但是，这一系列的扩展解释都没有离开“公共”需要这一公用征收的基本目的。我国已有的两个物权法草案都有把公共利益作为征收的目的规定，由于公共利益是一个宽泛的概念，为了防止滥用征收，有学者还列举了公共利益的内容。[2]根据征收的目的来划分，征收分为公益征收和商业征收。商业征收应通过合同方式来变更财产权利，但公益征收不需采合同方式。此外，还规定了征用的程序和补偿方式，以及对征收异议的法律补救途径。[3]

公用征收的程序是对被征收人的一种法律保障，是公用征收制度中十分重要的组成部分，因而，征收程序备受各国立法的重视。在美国，由于联邦行政程序法典是宪法修正案第5条关于“正当法律程序”在行政法上的具体化，因此，政府的公用征收适用并受制于联邦行政程序法典关于正当法律程序的规定。在法国，公用征收程序之复杂令人注目。法国行政法上将征收的程序分为行政程序和司法程序两个阶段。征收的行政程序解决两个问题：一是审批征收的目的，二是确定可以转让的不动产。为此，行政法上为行政程序设定了四个环节：一是事前调查。二是作出批准公用目的的行政决定。三是被征收财产具体位置的调查。最后再由行政首长作出被征收财产可以转让的决定。而且，对于行政机关作出的批准公用目的的行政决定及可以转让的决定，相对人及其他利害关系人不服都可以向行政法院提起诉讼。公用征收程序的司法阶段主要解决另外两个问题：即移转所有权的裁决和补偿金确定。[4]在我国的两个物权法草案中，王利明教授的草案明确了这种司法程序，第65条第2款规定：“征收执行人违反法律规定的程序或者作出的补偿过低的，被征收人有权向人民法院提起诉讼，请求给予合理的补偿。”但梁教授的草案却没有相关规定。

四、征收补偿问题

对于一个侵害他人财产权利的立法行为，究竟要如何区分它是一个应予以补偿的征收行为抑或系一个不必补偿的单纯的财产权限制行为？它的回答关系到该行为是否应由国家予以补偿的问题。在德国理论界产生了多种学说：（1）个别处分理论：征收是针对个案的、特别的情况。相反，倘若因一个法律规定而对人民的某种财产有侵犯之时，则这种侵犯是概括的规定，由于规定该种类的财产权利皆一律地受到侵犯，故是一种财产权的社会义务性限制，而非个案的征收。（2）特别牺牲理论：也称修正个别处分理论，它肯定了“个别处分理论”的主张，但是它将理论重新置于宪法强调所欲保障的平等权基础上。因此，限制财产权的法律是不可违背平等权的法律；而征收则不然，征收是违反平等权保障的，而只使少数人的财产权遭到侵害。因而针对少数人为了公共利益的牺牲，基于负担均分原则，补偿的必要性是确定无疑的。而财产权之社会义务性，是一般性财产权限制，无特定的损害人，自无特别予以补偿其损失的必要。（3）可期待（忍受）性理论：它视征收是对财产权利的重大侵害。因而判断一个立法行为是属于征收还是归于财产权社会义务性的一般限制规定，纯粹视该措施之严重性、效果、重要性及持续性作为事实上断定之标准，故财产权之限制是对财产权极轻微侵犯，人民可期待忍受之；而征收是对人民财产权极为严重之侵犯，人民不能期待忍受的侵害，此理论也称“严重程度理论”。其他还有“应保障性理论”和“实质减少理论”等。[1]学界及实务界一般都认为征收是被征收人为了公共利益所遭受的特别牺牲，当他和拥有与被征物相同种类的财产权人所处的境遇相比即可见这种牺牲。笔者也赞成征收对于被征收人来说是一种特别牺牲，应予以合理的补偿，这与基于财产权社会义务性的一般限制是有区别的。

由于公用征收中的被征收人既没有特定的行政法义务（这一点与纳税不同），也没有过错与违法的存在（这一点又与没收等财产处罚有别），它完全是基于公共利益的需要所做出的特别牺牲，因而，依据公共负担面前人人平等的原则，他应当得到公平的补偿以回复其财产损害，且由于征收本质上是违反宪法保障的平等权的，它使少数人的财产权遭受侵害，因而对于宪法上的财产权保障，在征收的方面就转换成被征收财产价值保障，即宪法应保障被征收财产获得公平的补偿。在德国基本法上因此形成著名的“唇齿条款”，依此条款，征收他人财产，必须有法律依据且该法律应同时规定征收的公平补偿原则，否则此法律依据不能生效。“无补偿无征收”已经成为立法者和执法者遵守的底线，因而在宪法的体系中，财产权保障、征收和补偿三者，不仅在经济上也在法律上，都已融合为一体而不可分离。[2]可见，征收补偿具有非常重要的意义，它不仅是征收法律规定的生效要件，更是该法律规定符合宪法要求的关键条件。

征收补偿原则有三个：充分、及时和有效的补偿原则。适当合理补偿的原则和不补偿原则。不补偿原则已基本上不为国家所认可。现在征收在国际投资法领域，发展中国家与发达国家关于补偿原则的分歧很大，发达国家多坚持充分、及时和有效原则，而发展中国家普遍赞成适当合理的补偿原则。我们认为征收补偿原则的争议对于实际补偿工作而言，意义并非那么重要，因为在众多国有化和征收案例中，即使是非常坚决支持完全赔偿标准的发达国家也几乎无例外地接受了不完全的赔偿。对于征收补偿的关键是补偿的范围问题，即何种损失可以得到补偿的问题，因为征收补偿，在本质上是一种损失补偿。这种损失补偿的构成要素有三个方面：一是被征收人财产的的损失，它应以合法的国家征收行为行使为原因；二是财产损失须仅为使特定少数人遭受的特别牺牲，如果是任何人都有的负担不能包括在内，它属于财产权的上限制；三是原则上须有法律上的特别规定，其损失才给予补偿，如无规定则不予补偿。征收补偿，目的在于填补被征收人财产所遭受的损失，以符合社会公平负担的原则，所以征收补偿的范围及标准，不在于征收财产使用者的获得的利益，而在于被征收人所受到的损失。也就是说，征收补偿应相当于被征收人因征收行为所遭受的各种损失。

总体而言，被征收人可以能遭受的损失内容：包括物质上的损失或精神上的损害；或直接损失与间接损失。对于这些损失，是给予全部补偿，还是部分补偿，理论上有“完全补偿“和“相当补偿”两种学说。完全补偿理论的侧重点在于被征收人生活秩序的重建，使其完全回复与征收前同一的生活状态，所以从“生存权”、“基本人权”、“公平保障平等权”角度，对受害人应予以完全补偿，包括物质损失和精神痛苦所导致的损害。所谓相当补偿，其侧重点在于弥补被征收人所受的物质损失，基于“特别牺牲”观念，认为财产负有社会义务时，目的是为了社会公共利益、给予相当的补偿已经足以。它仅补偿物质损失，对精神损害不予补偿。而物质损失又可分为直接物质损失和间接损失，对于这些物质损失是否全部予以补偿，仍应详细分析：

（1）直接损失：直接损失是指因征收行为带来的具有直接的因果关系的物质损失，它又可以分为征收财产的实体损失和其它直接损失两类。实体损失是针对征收财产本身而言，故对征收财产的丧失的财产权利补偿，又称为“实体补偿”，而对这种实体补偿之标准，是财产被征收时的市价（财产的交易价值或实体价值）。征收补偿主要在于补偿征收标的损失，且以市价来界定其实际价值。因而其补偿之目的，乃在于因回复已被剥夺之权利，因此是一种客观价值的补偿。其他直接损失是指实体补偿之后，原财产权人仍存在的物质损失，对于它应在斟酌公益及私益后，而予以补偿，它是一种与被征收物质本身无关的，因征收行为而产生的直接的必然损害，这种损失是超出实体范围之外，存在于不同个案中的一种特别损失，它是经征收之后果所直接带来的具体损失，也称之为“后果补偿”。[1]对于直接损失，国家都应给予补偿。

（2）间接损失：间接损失是由征收引起的，不能由实体补偿和后果补偿方式给予任何补偿的损失。间接损失是否应予以补偿，根据判例分析，它应区分是合法的国有化征收还是违法的国有化。合法的国有化不需补偿被征收人的间接损失，违法的国有化则要赔偿，如AGIP公司诉刚果人民共和国案之判决。理由在于：合法的国有化行为是一种允许的不当得利行为，所有赔偿的范围以限于补偿外国投资者所受到的实际损失：而违法的国有化行为属于侵权行为，赔偿相应还要带有惩罚性，即要补偿投资者可能的预期利益，包括从最新的实体损失到一切可能发生的损失（间接损失）[2]。但是，国有化行为是一国主权行为，并非不法行为，除非某一特定的国有化行为明显违反法律规定或双边（多边）条约义务。因而，要求征收主体对征收人补偿间接损失是很困难的，而且间接损失本身也很难确定，在适用上有很大不方便。笔者认为，间接损失只有在一个国有化征收行为被明确视为违法的，那么才能得到适当的赔偿。

五、我国征收立法之完善

在我国现行立法实践中，征收制度的规定存在诸多问题，在立法时应予完善。

1、宪法规定征收的对象单一，仅为不动产土地，对其它财产的没有规定。这使相关法律在规定征收其他财产时有违宪之嫌，有损宪法的权威性。宪法应采扩张的征收理论，把征收对象规定为广义的财产，包括有形财产和无形财产。把征收主体规定为国家，这太模糊，实践中征收主体过多甚至乡镇一级政府都行使征收权，权力滥用现象比较严重，宪法应明定只有省级以上人民政府才享有征收权。并且宪法应规定征收补偿的标准为适当、合理的补偿原则。

2、制定一部统一的《公益征收法》，整合我国法律对公益征收的规定。由于征收制度涉及宪法、行政法、民法等诸多法域的调整，这些法律各自分散规定难免会出现诸如征收内涵不一的现象；并且现行的行政法没有对征收制度的行政程序作出相关规定，因此有人认为应在行政法中建立征收补偿的行政程序和司法程序来完善行政（征收）补偿法。[3]2000年通过的《立法法》规定：对非国有财产的征收只能制定法律。因此，为完善我国征收制度，应制定《公益征收法》。其主要应包括三个方面：一是公益征收的目的及其判断（即征收的合法性问题）；二是经济补偿的具体标准（即经济补偿的合理性问题）；三是征收的程序，包括行政程序和司法救济程序。（即征收程序的正当性问题）。

3、民事基本法缺乏征收的一般规定。我国《民法通则》对征收制度没有规范，正在起草的物权法草案中虽规定了征收，但也还存在缺陷，如对被征收人规定不全，遗漏非法人组织如集体组织、合伙企业等主体。此外财产概念权限于有形财产不尽合理，应扩及动产和无形财产（权利），采扩张的征收理论。这样即可保护被征收人财产利益，又可与国际投资法中规范统一。并且应规定被征收人对违法征收或征收补偿异议的司法救济途径。

4、土地管理法现在规定的土地补偿标准太低，对被征收人集体与农民财产利益保护不够。并且征收土地应对集体和农民都进行补偿。补偿标准应该是按财产补偿，补偿范围一般是直接损失补偿包括实体补偿和后果补偿。并且应明确规定征收主体的义务和被征收人的权利，以保护被征收人利益。[1]现行《土地管理法》等征收土地的补偿费用包括土地补偿费，安置补助费以及地上随着物和青苗的补偿费，且补偿数额偏低。在这方面，日本行政法上规定的补偿条目之细化值得借鉴。在日本，公用征收的补偿分为财产权补偿和生活权补偿两部分。财产权补偿又分为狭义的财产权补偿和附随的损失补偿；生活权补偿又包括狭义的生活权补偿、少数残留者补偿、离职者补偿、事业损失补偿、生活再建措施等。[2]

5、在涉外投资领域，外国投资者享有超国民待遇，如中英投资协定中的征收补偿，补偿标准为被征收时的真正价值，包括到付款时的利息，且补偿的支付不应不适当的迟延并应有效的兑换和自由转移，事实上这一规定与美国等发达国家坚持完全、及时、有效的补偿几乎没有任何区别[3]。这虽然反映了中国吸引外资的决心和在国有化与征收方面采取的立场，但也构成了对中国国内公民的歧视。因为对国内居民财产的征收补偿从来没到如此高的补偿程度。中国加入WTO，国民待遇原则应予贯彻，在征收补偿方面，国内公民与外国公民应一视同仁，在修改法律时应考虑到提高国内居民财产征收补偿标准。