行政不能研究论文

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[内容提要]本文试图通过对“行政不能”的研讨，来说明这一行政行为模式的客观实在性，并将行政不作为以形成原因的不同分为行政失职、行政不能两类。同时也借分析“行政不能”，对当前单一的违法归责原则进行了批判，力求在行政法领域中建立起多元化的归责体系。以期通过理论与制度的创新，实现对民权的充分保障。

[关键词]行政不能法律责任归责原则

关于行政主体的行政行为，中外行政法学者已作了大量详尽的理论研讨。但随着行政法律实践的不断深化，总有一些新的行政行为类型从法律实践中凸现出来，要求学人们从理论上去认识、把握，并最终实现对新的行政行为类型的模式化，从而达到理论上不断丰富行政行为的科学体系，实践上能更加科学地去指导实务的目的。下面，笔者将对我们在实践中经常遇到，但并未从理论上加以系统研究的一类新型行政行为——“行政不能”作一下理论研讨，以期抛砖引玉。

一、行政不能的概念及特征分析

（一）行政不能的概念：所谓行政不能，就是行政主体因不可归责于己的客观原因不能履行或不能完全履行法定作为义务的行为状态。现举一例说明之：甲被乙驾车撞伤，交警在接警后迅速前往案发现场，途中因暴雨毁坏道路未能及时到达，到达现场后，又发现事故现场已被刚刚发生的山体滑坡所破坏，交警部门已无法出具交通事故责任认定书。交警部门不能出具交通事故责任认定书的行为即为行政不能。

应当说，行政不能这类行政行为在实践中大量存在，但并未引起学术界应有的重视，立法界对此也未作明确反应，而执法、司法部门却已感受到行政不能所带来的压力了。如何认定行政不能的性质、如何评价行政不能的法律后果，以及如何处理行政不能引发的损害赔偿纠纷已然成了执法、司法部门的一大困惑。为了更好地认识行政不能，不妨分析一下行政不能的特征。

（二）行政不能的法律特征：从概念上看，行政不能除具备行政行为的一般特征外，还有如下几方面独有特征：

1、非意志性：行政主体负有法定作为义务，在行为条件成就时，依法必须及时主动作出行政行为。法定作为义务的履行与否完全取决于行政主体的意志。而在行政不能状态下，法定作为义务的不能履行或不能完全履行并不取决于行政主体的意志，对行政主体而言，未依法履行作为义务是被迫的、无奈的，是行政主体不希望出现的，是与行政主体的作为意思相悖的。

2、原因客观性：行政主体在行政不能状态下之所以不能按其意志实现其法定作为义务，不是行政主体主观上不愿意行为，而是因为客观上出现了阻却行政主体正常履行法定作为义务的特殊原因，如自然灾害等主体外原因，或公务人员突然丧失行为能力等主体内原因，总之都是行政主体不可抗拒的客观原因。

3、违法阻却性：对于行政主体的违法行政行为，学术界观点不一。通说认为“行政违法（即行政主体的违法行政行为）是指行政主体所实施的，违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错的行政行为”。①从这一概念可知，行政主体的行政行为构成违法，客观上要具有违反行政法规范的行为，主观上要有过错。而行政不能虽然在客观上具备了未依法履行法定作为义务的不作为违法形态，但从主观上看，行政主体并无过错。所以，依通行的行政主体的违法行政构成标准来衡量，行政不能这一行政行为不构成违法。

4、不可归责性：根据现行行政法领域中的归责原则，如要行政主体承担行政责任，前提是行政主体违反了行政法规范，因行政责任是行政主体违反行政法规范必须承担的法律责任。②所以，从前述行政不能的违法阻却性特征可知，行政主体在行政不能的状态下，不存在违法情形，依逻辑推理当然就不能得出承担法律责任的结论。

二、行政不能的构成要件

行政不能的成立，必须具备相应的构成要件。对于这一问题的研究，有助于我们进一步把握行政不能的确切含义以及在实践中正确认定行政不能。笔者认为，行政不能的构成要件应包括以下四个方面：

（一）行政主体负有法定作为义务

这是构成行政不能的基础性要件。只有行政主体负有法定作为义务，在行为时或行为过程中才有可能因特殊情况的出现而导致不能正常顺利地履行法定作为义务而成立行政不能。如若行政主体负有的是不作为义务，则从逻辑上讲，不会出现履行不能的情况。

（二）客观方面行政主体未履行或未完全履行法定作为义务

这是成立行政不能的客观行为要件。其中，行政主体未履行法定作为义务是彻底的行政不能；行政主体未完全履行法定作为义务是不彻底的行政不能，亦可理解为行政主体只履行了作为义务的某一方面或某一部分，尚未达到全面履行的程度。相对全面彻底履行作为义务而言，仍存在未履行作为义务的成分。

（三）存在不可归责于行政主体的客观原因

这是行政不能成立的原因要件。此要件有两层含义：一是导致行政不能的客观原因的出现不可归责于行政主体，即行政主体主观上没有过错。如果是因行政主体主观上的原因导致不能履行法定作为义务状态的出现，则不成立行政不能。例如，消防人员不按规定检修消防设备，在出警时，由于水泵线路老化短路不能正常灭火，此不属于行政不能。二是导致行政不能的原因是客观存在的，其存在与否不以行政主体的意志为转移，对于行政主体而言，属于一种不可抗力，对于其出现行政主体无法抗拒、避免。

（四）客观原因与行政不能之间具有因果关系

行政不能的另一个重要构成要件就是不可归责于行政主体的客观原因与行政主体未能履行或未能完全履行法定作为义务之间具有因果关系，如二者间无此种逻辑关系也不构成行政不能。

以上四个方面的构成要件必须完全具备，才能成立行政不能，缺一不可。另外，需要说明的一点是，行政主体主观方面必须有履行法定作为义务之意思，一般无需当作成立行政不能的构成要件，因为对于行政主体而言，主观上自觉努力去实现法定作为义务是依法行政的应有之意，可推定之。

三、行政不能在行政行为中的定位分析

根据通说，以行为的客观状态为标准，将行政行为分为行政作为与行政不作为两类。笔者又以不作为的原因的不同把行政不作为分为行政失职与行政不能两类。这样一来，行政不能在行政行为中的定位就比较明确了。但需要说明的是，基于行政法学本身的不成熟，一些基础性的概念及其分类在学术界尚未形成统一认识。为了更好地明确行政不能在行政行为体系中的定位，有必要对这些基本概念做一下简要梳理，以免因概念上的混乱引起不必要的误解。

有关行政行为的定义很多，通说认为是：“行政主体通过行政人，依法代表国家，基于行政职权所单方作出的，能直接或间接引起法律效果的公务行为。”

③台湾也有学者认为：“所谓行政行为系指行政机关就其职权行使所作发生公法上效果的意思表示行为。”④基于依法行政原则和行政主体职权与职责统一性原理，决定了行政主体的行政行为无论是依法需要积极作为还是应消极不作为，都要求行政主体在法定行为条件成就时必须作出意思表示。这一基于职权（职责）所为的意思表示就是行政行为。也就是说，行政行为作为行政主体存在的形式均是行政主体应为之意思表示。

“行政作为是行政主体以积极作为的行为方式表现出来的行为，只要行政主体及其工作人员有了肯定或否定的明确意思表示或者实施了一定的动作行为，即可认定行政作为的形成。”⑤此概念的学术分歧已不是很大，故不在详述。

在对行政不作为的理解上，差异则较大。有学者认为：“行政不作为的定义应是，行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。”⑥而有的学者则提出：“行政失职的本质应该是行政主体违反法定行政作为义务。只有当行政主体能够履行法定作为义务而没有履行时，才构成违反法定作为义务的行政失职。”⑦在对同一种行政行为状态的描述上又将其定义为“行政失职。”这里，笔者对后者持肯定态度，认为前者在对同一行为状态的概念化问题上是不够精确的，在逻辑上势必导致行政不作为概念在内涵与外延上的不一致。因为行政不作为中的“不作为”仅仅“是指行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式所进行的活动，往往表现为不作出一定的动作或动作系列。”⑧也就是说，行政不作为只是在于说明行政主体没有为意思表示行为，而并未说明此行为是属合法行为亦或不合法行为，“作为不等于是合法行为，而不作为也不等于是违法行为。实际上，以不作为的方式表现出来的行为既有不合法的，也有合法的。”⑨所以将行政不作为仅仅限定为一种违法状态是不恰当的。笔者认为，行政不作为可以定义为：行政主体对其所负法定作为义务表现出来的没有相应意思表示的行为状态。

明确了行政不作为及行政失职的含义，我们可以进一步分析行政不作为的形成原因。众所周知，任何行政行为的成立都离不开行政主体的主观意志因素和法定客观行为条件因素。行政主体的主观意志因素是行政主体对适用法律条件的认识、决定和控制自己行为的心理因素，根据行政法理，主观意志因素对行政行为的作出与否，以及如何作出具有支配和控制作用。另外，行政行为的作出都是建立在适用法律的客观行为条件具备的基础之上的，法定客观条件的完备状态如何又直接影响行政主体对行政行为方式的选择。对于行政不作为而言，如系主观原因所致，只能说明行政主体主观上有过错，对所负法定作为义务，应为能为而不为，只能构成行政失职；如系客观原因所致，只能说明依法行政的客观条件不具备，不能依法履行法定作为义务，因主观上并无过错，只能成立行政不能。由上述可知，行政不能与行政失职实为行政不作为的两种不同表现形式，二者相区别的关键就在于产生的原因不同，二者相区别的另一方面就是行政失职是违法行为，而行政不能依现行行政法不构成违法。

四、行政不能的分类研究

行政不能的分类，就是根据一定标准，将行政不能分成不同的种类，研究其分类，对于深入理解行政不能的特征、构成和分析行政不能的法律后果及价值具有不可忽视的重要意义。

一）依职权的行政不能与依申请的行政不能

这是依据行政不能行政行为的启动方式不同所做的分类。依职权的行政不能，行为的启动无需经过相对人申请，行政主体可主动启动。如审计机关因被审计单位的帐册等被火灾所烧毁而不能审计。依申请的行政不能，行为的启动是源于相对人申请。如某县政府因财政困难不能履行相对人提出的行政赔偿义务。此分类的法律意义在于依职权的行政不能往往涉及国家或社会公共利益，依申请的行政不能则常常涉及相对人的利益。

（二）抽象的行政不能与具体的行政不能

这是依据行政不能行为针对的对象是否特定及行为方式的不同所做的分类。抽象的行政不能是指行政主体准立法行政行为的不能。如某省政府正在起草的规章因与国家刚刚加入的国际条约相悖而停止立法行为。具体的行政不能是指行政主体的具体执法或准司法行为的不能。如行政奖励因相对人的失踪而不能。此种分类的法律意义在于抽象的行政不能往往影响行政法体系的发展，具体的行政不能多直接影响行政执法或行政司法之秩序的正常进行。

（三）有损害的行政不能与无损害的行政不能

这是根据行政不能是否造成了损害后果为标准所做的分类。有损害的行政不能是指给国家社会公共利益或相对人利益造成了损害的行政不能。如消防人员在救火时，消防栓因自来水公司停电而不能供水致使灭火不能而造成损害。无损害的行政不能则是指未给任何主体造成损害的行政不能。如因相对人死亡公安机关不能执行对其所作的拘留的行政处罚。此种分类说明行政不能未必均有损益性。值得注意的是，无损害的行政不能在实践中所占比例极小。

（四）部分行政不能与全部行政不能

这是根据行政不能对于行政主体应为法定作为义务的实现程度所作的分类。部分行政不能是指行政主体在履行某一法定作为义务时，只有部分作为义务得以实现。如某土地管理部门根据现存证据资料只能对当事人争议的土地所有权的一部分进行确认，其余部分不能确认。全部的行政不能指行政主体完全没有实现法定的作为义务。如税务部门因雹灾致使当地农作物绝产而未完成对农民的税收任务。此分类的法律意义在于说明行政不能在实现法定作为义务的程度上是不同的。

（五）暂时的行政不能与永久的行政不能

此种分类是依据行政不能是否具有临时性为标准所作的分类。暂时的行政不能是指阻止行政主体履行法定作为义务的客观原因的存在具有暂时性，一旦原因消失，行政主体可重新恢复履行法定作为义务。如发生严重暴乱城市暂时戒严导致交通部门不能保障道路畅通。永久的行政不能是指阻止行政主体履行法定作为义务的客观原因导致行政主体永远不能履行其法定作为义务。如海难救捞部门因台风不能及时救助失事船舶上的人员而致使其全部罹难。此分类的法律意义在于使我们明确行政不能有的是可逆的暂时的，有的则是永久性的。

总之，行政不能这类行政行为在实践中大量存在，上述分类及举例已说明了这一点。可以说，对于行政主体所负有的法定作为义务而言，都存在行政不能的可能性。

五、行政不能的法律责任及归责原则

行政不能这一行政行为因行政主体不能依法履行法定作为义务，必然会导致其所调整的行政法律关系的一方主体依法所享有的权益不能实现。因此，一般来说，行政不能客观上具有损益性已成必然。如行政不能使国家利益受损，因行政主体与国家之间存在特定的关系可无需承担法律责任。如行政不能致使相对人利益受损，行政主体应否承担法律责任呢？在回答这一问题之前，有必要先对造成行政不能的客观原因作一下梳理。造成行政不能的客观原因基本上可分为四类，一类来自行政主体方面，如县财政不足，无力购买消防设备导致灭火不能；一类来自相对人方面，如乱搭乱建造成消防设备不能进入而致灭火不能；一类来自第三人方面，如第三人聚众阻塞交通导致消防设备不能进入事故现场灭火；一类来自不可抗力，如消防车途中遭遇雷击而毁坏致灭火不能。可以说，除导致行政不能的客观原因来自相对人方面不应由行政主体承担法律责任外，在其它三类客观原因造成的行政不能所致相对人损害问题上，行政主体都应依相应的归责原则承担法律责任。根据现代行政法理念，服务性是民主宪政体制下任何行政主体存在的基本前提与合法根据，如行政主体不能依法提供服务，反要相对人承担不能提供服务的不利后果，在相对人同样无过错的前提下显然是不公正、不合理的。诚如国家行政学院杨小君教授所言：“当国家机关的职权行为给个人造成损失的时候，如果这种损失没有理由让个人来负担，就应当由全社会来共同负担，这体现了公平原则，同时也体现了社会救济思想。”

⑩

有权利就可能有损害，有损害就应当有救济，有救济就应当有归责。可是，依照现行行政法的相关规定，行政主体只有在违法的情况下才可能承担法律责任，而行政不能在现行行政法制框架内又不成立违法。由此可见，这种单一的违法归责原则已不能实现现代行政中要求充分保障相对人权利的立法目的。因此，在行政主体对其行为承担法律责任的归责问题上，要适应时代要求，就必须针对造成行政不能的不同原因制定相应的归责原则，建立完善的归责体系。众所周知，民法领域中在归责原则方面有公平责任原则，如我国《民法通则》第132条规定:“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”同时，《民法通则》第106条3款也规定了无过错责任原则，并具体规定了高度危险作业等一系列无过错责任原则的适用类型。在法国，公共负担平等说是关于国家赔偿的一个重要理论，法国国家赔偿中的无过错责任原则的确立，主要是以这种学说为基础的。它不是把国家赔偿看成是一种违法侵权的后果，而是看成公民普遍义务的平衡。11新西兰在1963年通过了由国家赔偿犯罪被害人损失的法律，美国联邦政府对9.11事件中的遇难者家属也给予了国家赔偿。总之，这些无过错责任原则或公平责任原则的提出及其法律化，突破了单一的违法归责原则，它使得国家承担法律责任与违法、过错在一定条件下相分离，也就是政府承担法律责任并不意味着一定要违法、或一定要有过错。这有利于平衡国家与相对人之间的利益关系，最大限度地保障民权，这是行政民主化的体现，是符合我国行政法的立法宗旨的。

而在我国行政法领域中，对于行政主体而言，目前只存在违法归责原则，看来是远远不能实现民主宪政体制下充分保障民权这一行政立法目的了。任何理论和立法的创新都需要以观念的转变为前提，作为对旧的归责原则的批判，其本身就是一种突破、创新和进步。抛弃传统的单一的违法归责模式，创建一种新的归责理念，即归责原则多元化，有利于更好地实现行政民主与公正。应当把违法归责与公平责任及无过错责任等归责原则统一起来，在行政法领域中建立起充满人文关怀的行政归责新体系。既然私法领域尚能要求无过错的民事主体承担损害赔偿的法律责任，在公法领域中，作为国家代表、拥有强势资源的行政主体难道不更应当承担无过错的行政责任吗？况且，国际上已经有了立法先例。

综上所述，现行行政立法体制中的单一违法归责原则已成了行政不能条件下相对人权益无法得到充分保障的严重障碍。本文通过对行政不能的上述研析，已然凸现了现行行政法对相对人权益保护力度的有限与不足。因此，要顺应行政法发展之世界潮流，最大限度地保障民权，落实民主宪政体制下的行政内容，就应当从学理上及立法上对单一违法归责原则进行建设性批判，将公平责任原则和无过错责任原则等归责原则引入行政法领域，建立起能适应不同行政行为状态的多元化归责体系。以期通过完善行政立法，实现对民权的充分保障。

注：①应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社，1998年版，第572页。

②胡建淼著：《行政法学》，法律出版社，1998年第一版，第516页。

③同②，第263页。

④张家洋著：《行政法》，三民书局印行，中华民国75年9月初版，第522页。

⑤罗豪才主编：《行政法论丛》第二卷，法律出版社，1999年8月第一版，第250页。

⑥同⑤，第251页。

⑦姚锐敏、易凤兰著：《违法行政及法律责任研究》，中国方正出版社，2000年第一版，第154页。

⑧张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年版，第141页。

⑨同⑦，第141页。

⑩杨小君：《国家赔偿的归责原则与归责标准》，载《法学研究》2003年第2期。

11姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年10月第一版，第416页。