行政补偿制度分析论文

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摘要随着我国社会对人权保护的日益重视，行政补偿制度也愈加受到学界的关注。在我国，行政补偿虽已有多年的法律实践。然而，令人遗憾的是，它的实践并没有相应成熟的法律理论支撑，更没有构成一个较为完善的行政补偿法律制度，使之难以适应现代法治建设的发展需要。这种情况下，对行政补偿制度进行研究，促进行政补偿制度的改革和完善，己成为我国行政法制建设的一项重要课题，具有着深刻的理论意义和现实意义。本文从“史上最牛钉子户”事件入手，阐述了行政补偿制度的基本问题。针对我国行政补偿方式不够灵活多样，具体补偿程序和救济程序不健全，统一的行政补偿法典的缺失等问题，提出从制定统一的行政补偿法典；提高行政补偿执法能力；加强对行政权力的监督和制约三方面来完善我国行政补偿制度。

关键词行政补偿基本问题缺陷完善

引言

2006年3月初，网上开始流传一个帖子，题目是《史上最牛的钉子户》，内容是一张图片：一个被挖成10米深大坑的楼盘地基正中央，孤零零地立着一栋二层小楼，犹如大海中的一叶孤舟。据调查，事件起源于1993年。那一年，杨家木质结构的老房子年久失修，吴苹获准在原址重建起现在这栋小楼。然而，杨家的房子还未干透，鹤兴路就张贴出拆迁公告，宣布重庆南隆房地产开发有限公司(以下简称重庆南隆)为拆迁开发商。从当时的照片看，杨家新翻修的房子在众多棚户房中格外醒目。但对于鹤兴路上那些长久住在困危房中的居民们来说，拆迁无疑是有吸引力的。然而，由于资金原因，拆迁却一直没有动静，且一停就是11年。直到2004年，重庆南隆与重庆智润置业有限公司(下称重庆智润)签署联建协议，后来，重庆正升加入，成为该项目法人。动迁从此重新启动。该项目的拆迁补偿方案有现房安置和货币安置两种。吴苹选择了房子。由于开发商一直不同意吴苹原地安置的条件，双方没有正式协商。之后，通过一户户谈判做工作，其他拆迁户都接受了安置方案。到2006年9月份，整个鹤兴路上只剩下吴苹一家。从2006年9月14日到2007年2月9日，吴苹和开发商进行了三次协商，都没有达成协议。在持续近一个月的对峙之后，被媒体称为“史上最牛钉子户”的重庆市杨家坪旧城改造项目拆迁对象杨氏夫妇，在当地法院的主持下与拆迁方最终达成协议,建筑物顺利拆迁。这就是最牛钉子户事件的始末。

此事双方已僵持了32个月，一经媒体争相报道，在社会上立马引起广泛关注和强烈反响。有骂开发商的，有骂“钉子户”的，有声援“钉子户”的，有骂政府无能的，有骂法院判决不公的。莫衷一是，不一而足。笔者以为，先不论事件各方主体本身的对错，从法律的角度而言，此事件至少存在一下几方面的问题值得我们思考：

（1）、城市房屋拆迁是基于公共利益还是商业利益

（2）、拆迁补偿程序的公平性

（3）、政府的角色定位

（4）、法院司法救济的适时性、适当性

（5）、补偿标准、范围和方式的合理性

（6）、城市土地所有权、使用权和房屋的所有权在拆迁中的不同定位

（7）、《城市房屋拆迁管理条例》和《中华人民共和国土地管理法》的正确适用

此事件讲的是城市房屋拆迁。目前，随着经济社会的快速发展，拆迁是全国许多城市的普遍现象。行政补偿和城市拆迁补偿是一脉相通的。本文试从此着手对我国行政补偿制度进行一番考量。

第一章行政补偿制度概述

1.1行政补偿制度的概念与特征

1.1.1行政补偿的概念

要研究行政补偿制度，必须从其基本范畴概念和特征入手。行政补偿作为一行政法上的特有概念在行政法理论界有着较为成熟的表述，各国学者的具体表达虽然稍有差异，但并无大的分歧，现主要有以下几种：“行政补偿为行政法上之损害补偿，是指行政机关给予公益目的，合法实施公权力，致人民之生命、身体或财产遭受损失，而由国家予以适当补偿的制度，又可称之为行政法上之损失补偿”[1]；“行政补偿是行政机关及其工作人员在合法地行使行政权力，执行国家行政职能过程中造成相对人合法权益的损害时，行政机关依法弥补相对人损失的一种补偿性具体行政行为”[2]；“行政补偿是有别于国家赔偿的一个概念，它是专指对合法、正当行为所造成的损失予以救济的行为或制度”[3]；日本学者认为“：基于行政上的合法行为的损失补偿,是指对因合法的公权力的行使而蒙受的财产上的特别牺牲,从全体公平负担的角度予以调节的财产性补偿。”[4]；“行政补偿，是指行政主体（主要是国家机关）管理国家和公共事务过程中的合法行为，使本不应该承担法律责任的公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损失，国家基于当事人事前的协商一致以公平合理的原则，根据法律、法规的规定，从经济上、生活上、工作上或安置上等方面对其所受损失予以适当补偿的过程或制度”[5]我国台湾地区学者认为“：国家在行使公权力的过程中,对人民造成非法定的损害结果,而应由代表国家的行政机关负起填补损害结果的制度,称之为‘行政损失补偿制度’”[6]在我国大陆,有的学者给行政补偿作了如下定义“：行政损失补偿又称行政损失补偿,是国家对行政主体的合法行政行为给行政相对人的合法权益造成损害所进行的给付救济。[7]

通过对以上概念的分析比较，笔者认为,作为我国行政补偿制度核心范畴的行政补偿可以定义为:行政补偿是指国家行政主体及其工作人员基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中合法行使公权力的行为致使特定的公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害，或者特定的公民、法人和其他组织为社会公益协助公务而使自身权益受到特别损失的，依公平和保护人权原则，对遭此损害的相对人给予合理补偿的一种行政救济行为。本文主要阐述合法的行政行为致特定人特定损害这一情形。

1.1.2行政补偿制度的特征

基于对行政补偿基本概念分析，我们可以把握行政补偿制度的要点，明晰行政补偿制度的内容。

从概念的分析中,我们归纳出行政补偿的法律特征：

第一、行政补偿必须以合法的行政行为或者特定的公民、组织为社会公益协助公务而使自己的合法权益受到特别损失为前提。国家行政主体及其工作人员的民事行为个人行为不导致行政补偿。同时，违法行政行为也不产生损失补偿问题,只产生行政赔偿责任的后果。行政主体为实现公共利益合法行使职权的行为给特定的公民、组织的合法权益造成特别损失，或者特定的公民、组织为维护公共利益而使自己的合法权益受到特别损失才导致行政补偿。

第二、补偿的情形有合法行使公权力的行为致使公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害和公民、法人和其他组织为社会公益协助公务而使自身权益受到损失的。

第三、行政补偿以无义务的特定人为对象和以特定人为公共利益所受的特别损失为内容。根据公平负担原理，每个公民都必须公平的向国家履行一定的义务。如服兵役、依法纳税等,是所有的公民应尽的义务,这是一种公平的负担,无需给予补偿。行政主体的行为必须基于社会公共利益的需要才能作出。只有在合法行政行为使无义务的特定人因公共利益蒙受特别损害时,为了平衡和协调私益和公益，国家才对特定人的特别损害进行补偿。

第四、行政补偿的主体是国家，而补偿义务机关是国家行政机关或其他行政主体。任何个人均不负有以自己的名义和财产给付行政补偿的义务，且不发生行政追偿问题。[8]因为应补偿的行政行为是因国家公共利益需要而做出的，所以补偿的主体应为国家。但直接向国家要求补偿不免太抽象，只能由具体的行政主体作为补偿义务机关。

第五、行政补偿以损害事实为基础,并且损害事实与合法的行政行为之间存在因果关系。行政补偿的目的在于对特定人的特别损失予以补偿。没有实际损失的存在,行政补偿无以发生。此外,要将损害和补偿嫁接起来离不开因果关系的存在。可以说，没有某一行为与某特别损失间的因果关系，则决不能发生行政补偿。

1.2行政补偿制度的理论基础

行政补偿的理论基础是行政补偿制度赖以存在和发展的理论支撑。行政补偿的理论基础，或称行政补偿的理论依据，即国家为什么要对合法的职权行为给特定人造成的特别损失给予公平的补偿，其理论上的依据何在。对此，法学家们从理论上进行了广泛而深刻的探索,现在理论界主要有以下几种观点：

1、特别牺牲说

这一理论源于德国并成为德国的主流学说，由德国学者奥托•梅耶(OttoMayer)提出。他认为,任何财产的行使都要受到一定内在的、社会的限制，当财产的征用或限制超出这些内在限制时，即产生补偿问题。也就是说，对行使所有权的内在社会限制是所有公民都平等承受的一定负担，不需要赔偿。然而，当这种负担落到某个个别公民头上，它就变成了一种特殊的牺牲，就必须进行补偿。[9]即国家对于为了社会公共利益而使特定公民作出了特别的牺牲，为了使得这种牺牲公正平等，由公众平等负担，国家应从对作出特别牺牲的公民予以某种形式的补偿，以使国家之行为符合自然法的公平正义之精神。

2、公共负担平等说

该说源于法国，并成为法国的主流学说并在以法国为代表的大陆法系国家具有广泛的影响。该学说认为，国家在任何情况下都应以平等为基础为公民设定义务。当个别人因公共利益而受到损失，如果完全由其个人承担由此带来的损失，就会使个别人因公共利益而承担的义务重于相同情况下的其他人。由于行政机关的行为是为公共利益而实施，受益者是社会全体成员，因此其成本或费用亦应该由社会主体成员平均分担，而不能由受害人个人承担。分担方式是通过税收形式由国家对遭受损失的人给予补偿。[10]该说的中心是平等原则，认为公民在负担因公共利益所受到的损失时也应该是平等的。这样才能体现法律面前一律平等的原则。

3、既得权说此说

该说认为,国家之所以对合法行政行为造成的损害进行补偿，是因为宪法和法律保护人民既得之权利。人民既得权既系合法取得,自然应予以保障。保障一般公民的生存权、财产权,是现代宪法确立的根本原则和民主国家的首要任务。纵然因为公益或公务之必须,使其蒙受损害,亦应予以补偿，以保障宪法规定的人民的基本权利。否则,难以体现公正和维护保障人民的既得权利[11]“有权利必有救济”。如果国家基于公共利益的需要给公民的权益造成损害，必须给予公平补偿，以维护人民之既得权利。

4、结果责任说

该说产生于日本。该学说认为,“不论行政行为合法、违法，以及行为人有无故意、过失,只要行政活动导致的损害为一般社会观念所不允许,国家或公共团体就必须承担补偿责任。”[12]可见，该说是站在受害人的角度来谈的。行政行为不论是合法的还是违法的，只要对相对人造成了实质的损害，就应该予以救济。因为于受害人来说，此时受到的损害与其因违法行政行为所受到的损害是一样的。

5、人权保障论

该理论认为保障人权是民主国家的基本目标和重要任务之一，当公民受到其他公民和组织的侵害时，国家有责任使其得到赔偿并依法对侵权人予以惩处；而当公民受到国家的侵害时，国家当然更有责任对公民受到的损失或损害给予补偿或赔偿。行政补偿观念是在人权观念日渐彰显下的民主立宪国家产生的，最初源于宪法保障财产权的规定。可以这么说，没有人权保障观念，没有私有财产不可侵犯的规定就不可能产生行政补偿制度。[13]

以上几种理论都从一定的角度对国家为什么要进行行政补偿作出了解释，都具有一定的合理性。其中，人权保障说、特别牺牲说和公共负担平等说的影响最大，但其中任何一种学说都难以完全说明行政补偿的理论依据，都具有其片面性。

纵观各种学说，笔者认为，我国应当以人权保障论和公共负担平等说作为行政补偿制度的理论基础更具有说服力。因为，从行政补偿的渊源来看，它是作为财产权的一个保障制度产生和存在的。人权保障原则强调的是对于公民基本权利的尊重和保护，即使是合法的行政行为，如果侵犯了公民的合法权益并造成了损失，就必须予以补偿。但是由于该原则适用范围太广，必须结合公共负担平等原则才能充分完整地阐明行政补偿的法理基础。因为公共负担平等原则除了能有力地说明因国家公共利益需要所为合法行政行为给行政相对人造成的特殊损失不能完全由该相对人个人承受，而应由公众分担（应有国家予以补偿）外，还能说明正是由于受损失者本人作为公众一分子也应分担其中一部分损失，所以行政补偿通常不是全额补偿。[14]

1.3行政补偿制度的性质

研究行政补偿的性质，将有助于我们更加准确的理解和把握行政补偿概念。目前对行政补偿性质具有代表性的观点有以下几种：

1、行政责任说

该观点认为，行政补偿是因为行政主体的合法行政行为造成相对人合法权益的损失，依法由行政主体对相对人所遭受损失予以弥补的责任。

2、特殊行政责任说

该说认为行政补偿是一种特殊的或例外的行政责任，其特殊性表现在以下几个方面：一是该责任不以违法为构成要件，行政机关对其合法行为给相对人造成的损失依法负损失补偿义务；二是该责任不以过错为构成要件，行政机关对其无过错行为造成的损害要对相对人一方负无过错责任。三是该责任不以因果关系为构成要件（并非否认因果关系的存在，只是强调在进行补偿时不深究因果关系），对于法律规定的情形，行政机关对损失负“结果责任”；四是该责任不以行政机关及其公务员的侵权行为为构成要件，行政机关对特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损失要依法负“公平责任”。[15]

3、法定义务说

该学说认为，行政补偿是行政机关为实现公共利益而实施的一定行为所必然伴随的一种法定义务。此义务是行政机关合法的义务，行政补偿的原因是行政机关在管理国家和社会公共事务过程中的合法行为对行政相对人的财产造成了特定损失，这种合法行为的目的是为了国家和社会公共利益，因此，由此造成的特定损失就应由全体国民共同、公平负担，如果让特定的行政相对人独立承担因行使权力带来的损害是不公平的。基于公共负担平等的观念，如果行政相对人因为国家和社会公共利益而蒙受了特定损失，该行政相对人就应当得到补偿。并且，对于该行政相对人来说，如果合法的财产权受到侵害(而非自己过错的前提下)，而得不到补偿，则有关财产权的保障也就毫无意义了，这当然是现代法治国家所不能容许的，因此行政补偿成为行政机关的一项法定义务。[16]

4、行政行为说

该学说认为，行政补偿是指行政机关及其工作人员在合法地行使行政权力，执行国家行政职能过程中，造成相对人合法权益的损害时，行政机关依法弥补相对人损失的一种补救性具体行政行为。[17]

几种观点各有其自身的道理，都是从不同角度来分析行政补偿而得到的结论。其中，法定义务说不仅在很大程度上揭示了行政补偿的特殊本质，而且更好的保护了公民的个人利益。笔者认为，行政补偿的性质是行政主体在因公益需要合法行使职权而使公民、法人或其他组织的合法权益遭受特别损失时而必领承担的一种伴随义务，是对其给予补偿的一种现代国家的法定义务。所以，我国行政补偿制度的性质应当是一种法定义务。

1.4行政补偿的原则

为了避免混淆行政补偿整个制度的原则和行政补偿制度补偿额度方面的原则，此处讲的行政补偿原则专指行政补偿额度方面的原则。在各国的行政补偿制度中，关于行政补偿基本原则的规定，主要有以下三种：

1、完全补偿原则

提倡完全补偿原则的学者认为:“补偿必须将不平等还原为平等，即对于所产生损失的全部进行补偿。”[18]即行政主体对相对人的全部损失都给予补偿，使当事人的损失回复到未受侵害之前的状态。”因此，私人财产供公共使用时，应补偿财产权人因此所受财产上损失的全部。比如在公用收用中，除了要全额补偿被收用财产的市场交易价格外，还须加上迁移费或营业损失等因收用而产生的相关损失，即补偿其客观价值全额:补偿额低于被收用财产客观价值全额的，将被视为不符合正当补偿的要求，被收用人有权向收用人请求符合其要件的补偿增额。

2、相当补偿原则

相当补偿原则又称合理补偿原则、适当补偿原则。该原则认为，行政主体的行政行为是因公共利益而起的，基于公共负担平等的理论基础，因行政行为遭到损失的行政相对人作为社会的一分子，也是公共利益的受益者，理应承担一部分损失，所以行政补偿只须进行适当的或合理的补偿即可，没有必要补偿行政相对人财产实际价格的全部。因此适当补偿的程度往往低于完全补偿的程度。

3、公平补偿原则

德国基本法第14条第3款的规定:“为公共利益起见，财产可以征收。公用征收须以法律或基于法律为之，而该法律须同时规定补偿之种类与范围。征收补偿之确定，应就公共利益和当事人利益为合理之衡量。关于行政补偿额度之争议，由普通法院管辖之。”公平补偿内涵在理论上十分抽象，在技术上也难以界定其具体范围。它是建立在利益衡量的基础之上的，在实践中通过充分斟酌公共利益与当事人利益，综合考虑征收的目的，被征收财产及被征收人的具体状态，最后决定一个公正合理的补偿方案。

1.5行政补偿范围

行政补偿范围是行政补偿制度的重要内容之一。笔者比较赞同学界部分学者从行为、事项和权益三方面来理解行政补偿范围。

1、行为范围

行政补偿的行为范围,是指行政主体对什么性质的行为造成行政相对人损失而承担补偿责任。从引起行政补偿的行为性质来看,它包括法律行为和事实行为，即包括合法行政行为和行政事实行为,故而行政补偿包括对合法行政行为造成损失的补偿和对出于公共利益目的的行政事实行为造成损失的补偿。[19]

2、事项范围

行政补偿的事项范围是指行政主体对哪些具体事项承担补偿责任。目前，在我国有关行政补偿范围的观点不少，大多是从事项范围探讨的。从两方面来理解:一是要明确行政补偿的界限，即些领域可能会发生行政补偿，其中包括公用征收的补偿；公用征用的补偿；变更行政活动、行政计划、行政合同的补偿；限制变更使用财物的补偿；国家危险责任的补偿；因保护国家财产而造成损失的补偿。二是要明确行政补偿中补偿损失的大小，即哪些损失应当补偿，哪些损失不予补偿.[20]

3、权益范围

行政补偿的权益范围,是指行政主体对哪些权益承担补偿责任,它包含着两方面内容:一是权益内容范围。公民、法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利,而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。在行政活动中,行政机关及其工作人员合法行政行为以及出于公共利益目的的行政事实行为,对上述权利都有可能造成损失。二是权益损失范围。包括权益损失性质范围和权益损失程度范围。损失性质可分为物质损失和精神损害两部分。物质损失又称财产损失，是指是指和公用征收之间有直接的因果关系的损失。[21]精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常生活的非财产上的损害。[22]损失程度可分为直接损失和间接损失，直接损失是指侵权行为所造成的现存财产上权利和利益的数量减少和质量降低。而间接损失是指侵权行为阻却了财产上的在正常情况下应当得到的利益(即可得利益)，如利息、租金、利润、劳动报酬等。[23]

第二章我国行政补偿制度的历史发展和存在的缺陷

2.1我国行政补偿制度的历史发展

行政补偿制度集中体现了近代以来国家对财产权既保护又限制的思想，是在资产阶级革命后兴起的。因而行政补偿制度在“普天之下莫非王臣，率土之滨莫非王土”的长期封建专制统治下的中国不可能确立。

只有到了民主革命时期，才能逐渐看到相关下行政补偿的踪影。学界普遍认为，最早的出现行政补偿有关规定的文件是1944年1月颁布的《陕甘宁边区地权条例》。它规定:“由于建筑国防工事、兴修交通道路，进行改良市政工作以及举办其他以公共利益为目的而经边区政府批准的事业，政府得租用、征用或以其他土地交换任何人民或团体所有的土地。”其中“租用、征用或者以其他土地交换”。

建国以后，行政补偿制度进一步发展。1950年11月政务院公布的《城市郊区条例》第14条明确规定:“国家为市政建设及其他需要征用私人所有的农业土地时，须给予适应的安置，并对其他该项土地上的生产、投资(如凿井、植树等)及其他损失，予以公平合理的补偿。”还包括其他的一些条例、规定，明确规定了国家在征用土地时对遭受损失的人予以公平合理补偿的制度。此后二十多年，由于众所周知的原因，我国行政法制建设基本上中断，行政补偿制度当然也没有什么发展。

党的十一届三中全会以来，我国的行政法制建设又得以恢复发展，行政补偿立法也开始逐步加快。1982年，我国制定了《国家建设征用土地条例》，1986年又制定了《土地管理法》对土地征收补偿作了更具体的规定，同时期颁布的《草原法》、《渔业法》、《森林法》、《矿产资源法》、《水法》也都对补偿问题作出了规定，在资源管理领域建立了比较完善的补偿制度。此外，《长江三峡工程建设移民条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《国家建设征用土地条例》等等。

特别值得一提的是2004年的宪法修正案。其中，将第10条第3款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”在第13条中增加规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”伴随着宪法修正案以上条款的通过，首先在宪法层面上规定了我国的行政征用征收补偿制度，确立了我国行政补偿制度的宪法依据。同时，对“尊重和保障人权”和“完善对私有财产的保护”目标的实现，具有重大的现实意义。

2.2我国行政补偿制度存在的缺陷

随着社会主义市场经济、民主政治的发展，我国的行政补偿立法步伐加快，仅经过十多年的时间，我国就在大部分行政管理领域都建立了行政补偿制度。但由于指导思想上重视不够、传统观念根深蒂固、相关理论研究相对比较落后、立法技术明显滞后和国家财力有限等因素，致使我国行政补偿制度还存在不少的缺陷。归纳起来，主要表现在以下几方面：

2.2.1统一的行政补偿法典的缺失钉子户事件中涉及到《中华人民共和国宪法》，国务院的《城市房屋拆迁管理条例》（并非法律而只是行政法规），还有位阶更低的基本抄袭国务院《城市房屋拆迁管理条例》的重庆市的地方法规、规章。其中，《城市房屋拆迁管理条例》本身的合法性就有待商榷，更何况重庆地方的法规、规章。没有全国统一的，综合各种补偿类型的补偿法。使得不同地域、不同种类的补偿有着极大的不同。为了使“法律面前人人平等”原则真正得到实现，必须要有一部基本法律来予以保障。虽然我国已经有几十部单行法律法规对行政补偿问题有所涉及，然而，我国至今还没有一部统一的行政补偿法。单行法律法规有诸多的不足，它难以穷尽所有行政管理领域的行政补偿问题，结果使许多行政管理领域的行政补偿问题呈空白状态、无法可依；法律用语不明确不统一，规定过于简单，缺乏具体实施的程序规定，使得虽利益受到损失，但得不到适当补偿或得不到任何补偿；单行法律与有关法规之间还存在着不协调的情况，由于有关的规定都散见于单行法律、法规当中，范围、标准不一，对侵害程度相同或相似的情形予以不同的补偿，或者对侵害程度不同或相当悬殊的情形予以相同的补偿，导致了行政补偿实践中的差异与混乱，违反了宪法所确定的“法律面前人人平等”的原则。

2.2.2具体补偿程序和救济程序不健全

在钉子户事件的整个过程当中，户主、政府和开发商之间的摩擦纠纷不断，程序十分不规范。例如：拆迁公告没有及时张贴；没有在拆迁时效内拆迁；肆意断水断电影响户主生活；听证会就像过场一样，并没有按照程序来；征收与拆迁没有公众参与；只能在行政裁决后才能到法院起诉；法院审查的范围有限等。我国以确立损失补偿的单行法律、法规以及规章己经为数不少，但在这些法律、法规以及规章中确定行政补偿的具体实施程序和救济程序的却寥寥无几。行政相对人因行政主体的合法行政行为而导致自身权益的特别损失时，应通过何种程序才能获得行政机关的行政补偿，法律、法规并没有明确规定。另外，“有权利必有救济”，当行政相对人对公用征收行为不服、对行政机关采取的限制财产权和非财产权措施不服、对行政机关采取的公权力附随效果措施不服、对行政机关拒绝履行或拖延履行补偿责任、对行政补偿的计算标准不服是否可以提起诉讼也没有作出任何规定。都仅仅是指出行政相对人对行政主体关于行政补偿作出的裁决可以提起行政诉讼或民事诉讼。行政补偿理应既是实体制度又是程序制度。没有程序作保障的实体制度是难于得到真正的贯彻实施的，缺失行政补偿救济制度的行政补偿制度也是难以保障行政相对人的合法权益不受侵害的。

2.2.3行政补偿方式不够灵活多样

钉子户事件中项目的拆迁补偿方案有现房安置和货币安置两种。户主选择了现房安置。两种补偿方式的选择未免太单调，要知道拆迁户的情况是千差万别的，这样，不同的拆迁户不能选择对自己最有益的补偿方式，不能对受损的权益进行最大的补救。不利于拆迁者的再就业、保证生活水准。行政补偿方式是指国家承担行政补偿责任的具体形式。行政补偿是对合法行为造成损失的救济，行政补偿采取什么方式，直接影响到救济的质量，影响到受害人的权益，因而需要合理设计其方式。目前，各国一般主要采取金钱补偿方式，另有其他辅助形式。从我国行政补偿的实践来看，行政补偿的方式有直接补偿和间接补偿两种。其中直接补偿方式包括：金钱补偿、返还财产、恢复原状。行政主体在运用直接补偿方式时应以金钱补偿为主，但能返还财产或恢复原状的，应予返还财产或恢复原状。而间接补偿的方式多种多样，常见的有以下几种：在人、财、物的调配上给予优惠；减免税费；授予某种能给受损失人带来利益的特许权；给予额外的带薪休假、旅游和疗养等；在晋级晋职、增加工资、安排就业、分配住房和解决农转非的户口指标等问题上给予照顾等。[24]与国外相比，我国补偿方式优点是方式多样、灵活性强，可以适用不同的情况的要求，但缺乏规范性，随意性太大，容易造成标准不统一，反而不利于同种情况下的公平补偿。

2.2.4行政补偿的补偿范围和补偿标准规定不合理

最牛钉子户事件中，根据房屋所在鹤兴路片区的统一安置评估标准，吴苹夫妇位于该片区17号的房屋评估价为2477547元，补偿其旧房设备费2222元，搬家费20000元，装饰补偿费100000元。获得营业损失补偿90万元。异地安置房为开发商3年前自行开发的商品房，评估价为3068847元，吴苹夫妇还将补房屋差价469078元。这里面只包括了直接的物质损失和部分的间接损失，而没有应该补偿的精神损失。要知道，户主两年前就断水断电，在补偿协议协商僵持阶段又必须正日奔波守护于房屋旁，不休止但又无结果的协商等让费和消耗了户主许多的时间和精力，理应对此给予精神补偿。

行政补偿范围可以说是行政补偿的核心内容。从上一章的阐述中我们知道补偿范围包括行为范围、事项范围和权益范围三项。从我国单行法律法规的具体规定来看，我国行政补偿的范围太窄，主要体现在：我国行政补偿主要补偿财产权所受到的损失，对人身权受到的损失补偿的力度不大，对行政相对人除财产权和人身权以外的其他合法权益所受到的损失则不予以补偿；只补偿合法的具体行政行为所造成的直接损失，其他原因造成的损失不补偿。在现代行政管理中，行政相对人的直接损失和间接损失往往相伴随，如果仅补偿直接损失，而不补偿间接损失，则难以达到补偿目的和实现公正。所以，从现代社会侵权损害救济的发展趋势来看，间接损失应被纳入补偿范围。否则，补偿范围太窄，直接影响公民合法权益的保障。

行政补偿标准是根据行政相对人实际损失程度确定补偿数额的准则。它是行政补偿得以实现，受害人所受损失得到实际弥补的重要前提。没有补偿标准，则补偿数额无从计算，相对人的合法权益得不到切实的保障：行政补偿标准不统一，则补偿不公平的现象随处可见，行政补偿纠纷在所难免。但令人遗憾的是我国没有关于行政补偿标准的统一的规定，通常情况都是由具体行政机关参照损失的程度酌情子以补偿。[25]

2.2.5公共利益的界定不明确

从新京报3月22日采访报道来看，吴苹认为自己的行为很正当，称自己唯一的靠山是法律，开发商不代表公共利益。而政府有关部门则称吴苹是刁民，他们也有自己的理由——城市建设发展是公共利益。双方争议的焦点不是个人利益要不要服从公共利益，而是如何界定公共利益。重庆市市长王鸿举3月26日在全国书市动员大会上对此事表了态，他说“现在人们对‘钉子户’片区拆迁的情况并不完全了解，那里以前是一片老旧城区，拆不拆，不是涉及到开发商的利益，而是涉及到老百姓的公共利益，那里的老百姓都希望改善自己的居住、交通等条件”，此话让我们感到拆迁确实是为了公共利益。但是，目前的旧城改造，都是由房地产开发商以开发房地产的运作方式进行的。在房地产开发中，政府代表国家征用土地后将所征用的土地出让给开发商，获取土地出让金，而开发商再通过对受让土地的开发获取经济利益。开发商的利益显然不属于公共利益，而政府从征用土地中获取土地出让金，也很难被理解为是为了公共利益。拆迁是为公共利益进行城市规划的需要，还是以公共利益为名进行商业盈利，启示我们应该谨慎鉴别作为征收征用前提是否是公共利益。公共利益的需要是征收权行使的前提。如果不存在公共利益的需要，则无征收可言。然而，“公共利益”是一个典型的不确定法律概念，其内涵和外延至今没有明确而具体的法律界定。由于立法上并未对什么是公共利益的内涵作出界定，使得实践中“公共利益的需要”往往成了行政机关自由裁量权的领域，加上缺少相应的制度对其进行审查监督。这样，使公共利益在社会生活中被泛化、被假冒甚至被滥用获得了巨大的空间。虽然如何对公共利益进行界定十分困难，但是，在任何情况下决不能将商业需要混同公共利益。

2.2.6宪法中缺少行政补偿基本原则的明确规定

行政补偿的原则是行政补偿制度中一个非常重要的问题，它不仅明确回答了相对人合法权益遭受公权力侵害时要不要补偿的问题，而且还直接决定着国家弥补相对人这种损害的程度。正因为如此，多数国家均在宪法层面上对行政补偿的原则作出规定。在我国，宪法层面上的补偿原则还是个空缺。从我国土地管理法等相关法律规定来看，补偿的范围往往限于与被征收的客体直接关联的经济上损失，如土地征收补偿中的土地补偿费；土地上有附着物和青苗的；还要支付附着物和青苗补偿费；因征收土地需要安置农业人口的，还要支付安置补助费，并要对多余的劳动力进行适当安排。而对于与被征收客体有间接关联以及因此而延伸的一切附带损失则不予补偿。由可以推论出，我国行政补偿的原则为不完全补偿。并且，由于上述补偿费的标准非常低，以致于使得被征收人不能维持征收前的生活水平，因而这种不完全补偿仅是一种适当补偿，远没有达到合理补偿的程度[26]

第三章完善我国的行政补偿制度的几点思考

3.1制定统一的行政补偿法典

具体法律法规对行政补偿的规定的不统一造成了不公平的现象。我国不承认判例，不可能像德国等承认判例的国家通过判例来不断地丰富与完善行政补偿的类型与程度。同时，我国没有确立违宪审查制度，不能在诉讼中直接引用宪法，不能象美国、日木等国家那样可直接依据宪法提出行政补偿请求。而当前的实际情况迫切需要有一种法律来解决行政补偿具体法律法规的不足。从2003年爆发的非典、禽流感事件中我们可以看出，突发性公共危机事件往往对整个社会构成危害或者威胁，因此需要动员整个社会和各个行政部门来克服和排除危机。为了保障行政相对人的合法权益，为了对行政相对人被行政机关合法行政行为侵害的权益予以合理补偿，必须完善行政补偿制度。从有效保障公民合法权益和健全、完善应急处理制度的角度来看，当务之急是要尽快出台《行政补偿法》，使受害人在缺乏单行法规范的行政执法领域也能获得补偿救济，以弥补单行法规的不足。笔者认为，在制定《行政补偿法》时明确以下几个问题:

、明确行政补偿的原则

纵观世界各国，各国对于补偿原则的规定比较详细，具有很强的操作性，大多数的国家都采取了公平补偿，实际上是倾向完全补偿。这不仅切实保障了征收补偿的可行性，而且也保证了被征收人既无法获取暴利，也不致遭受损失，从而确保征用补偿的公平合理。笔者认为我国行政补偿的原则应该是公平补偿原则，并根据不同的原因行为给予公平合理的补偿。宪法应对行政补偿的基木原则做出规定，行政补偿法对行政补偿的具体原则做出规定。行政补偿要立足于“人权保障”和“社会公平负担平等”的基础理论，建立我国特色的行政补偿原则。

2、进一步明确行政补偿的范围

在行政补偿制度中，行政补偿范围是重要内容之一，它的确定体现着一个国家行政补偿的宽窄程度；决定着对公民救济程度的大小；决定着行政相对人行政补偿请求权的范围；决定着司法机关解决行政补偿纠纷案件的权限范围、审理方式及判决。但行政补偿范围受到一个国家法律文化传统、法治程度、对公民权利的重视程度、行政补偿理论以及国家财力等因素的影响，因而各个国家不尽相同。我国行政补偿范围应当包括两个方面的问题，一是行政补偿范围的总则性规定，二是行政补偿具体规定。总则性规定能够从宏观上界定行政补偿的范围，能够克服各单行立法不可能穷尽行政补偿的所有事项的缺陷，因此，我们应当首先完善关于行政补偿制度的总则性的规定。在2004年宪法修正案第13条已经明确规定了对私人合法财产的征收征用要给与补偿原则，这是不够的，还需要行政补偿范围的具体性的规定。具体性的规定应该包括行政补偿的权益范围、事项范围和行为范围。随着我国经济实力的增强和人权保障的重视，补偿范围还应包括精神损失和间接损失。

3、明确行政补偿的基本程序和救济程序

应确立我国行政补偿的基本程序，规范国家行政权的活动方式和步骤。这样，一方面可确保国家行政权的运作不背离法律宗旨，另一方面能为行政相对人寻求法律救济时提供具体的范围和理由。基本程序应包括如下：征收前对事业合法性和公益性进行调查并拟定征收方案(必要时举行听证会)、行政主体提出补偿方案(或行政相对人提出补偿申请)、行政主体与行政相对人协商尽量达成补偿协议(若无法达成补偿协议，先由上一级行政机关或法定主管机关进行调解；调解不成的，则有行政机关依法作出裁决)、履行。对于行政补偿的救济程序，应包括行政复议和行政诉讼。对于在“征收前对事业合法性和公益性进行调查并拟定征收方案”时产生的争议，除非在行政征收具有高度紧迫性和及时性的情况下，才可排除行政相对人的行政诉讼权。对于行政补偿金额等产生的纠纷应一律遵循“司法终局”的原则，应积极保障行政相对人的行政诉讼权益。尽管行政补偿与国家赔偿是不同的概念，但两者也存在着共同点，这就为适用同样的诉讼程序解决两种不同性质的纠纷奠定了基础。[27]司法是社会公正的最后一道防线，司法救济以个案审理的方式，解决行政机关与所有者在征用及其补偿问题上的争议。

4、丰富行政补偿的方式

除金钱补偿、返还原物、恢复原状、置换等传统的补偿方式外，对于那些生活基础设施遭到破坏，失去土作、失去生活来源或者生活环境遭到破坏的当事人，立法上应当特别将生活设施的再建、劳动与就业机会的供给、环境污染的治理等措施列入行政补偿的范畴。[28]我们的行政补偿如果只以一次性经济给予是有缺陷的，还应该从就业和社会保障体系等方面给予相对人更人性化的支助。灵活运用不同的补偿方式，以期使行政相对人的权益获得最大最高质量的救济。

5、明确公共利益范畴

鉴于社会生活中公共利益被泛化、被假冒甚至被滥用的现实，由立法机关而不是行政机关对其范围作出一个大致的界定是必要的，也是可能的。如有学者提出，下列事项应该属于公共利益的范围：维护世界的和平与安全；维护国家的主权、独立、和平、安全和公共秩序；保护生态环境，保护与利用自然资源和文化资源；建立与维护社会经济秩序和经济安全；建设与维护城乡公共设施；维护社会公共道德；保障社会弱者利益；促进人类文明发展事业；其他应属于“公共利益”范畴的事项。同时认为，下列事项不属于公共利益的范围：政府官员个人的利益；地方政府的利益；企业的利益；行政机关小团体的利益。[29]具有一定的借鉴意义。

6、明确行政补偿的标准

对于直接的财产应当按征收时的重置价格补偿，并且为了保证补偿义务人及时履行义务，立法上还应规定，如果补偿义务主体迟延支付补偿金时，遇价格上涨，按新价格执行；若遇价格下跌，按原价格执行。这样规定，一方面可以保证补征收人的生活不至于因征收而下降，另一方面也可以防止补偿义务主体拖延支付补偿金。对于间接关联的经济损失，应经由相关社会中介机构的评估。对于延伸的附带损失，则应照实补偿。特别要注意的是，法律应当规定在受害人提出的行政补偿的请求获得解决之前，行政机关应当视具体情况先向受害人提供一部分应急款项，以避免给受害人的生产生活带来不便。

3.2转变观念，加强公务员素质培养，提高行政补偿执法能力

在城市拆迁补偿事件中，政府既掌握着权力，又是城市土地所有权人，两者结合，让政府在城市改造中扮演了一种扭曲的角色。政府之所以热衷于拆迁，可能有两个原因，一是增加政绩。拆迁可以创造出被动需求，被拆迁者人人都得去买房子；拆迁之后的建设会创造出巨大投资需求；当然，拆迁转卖土地也可以给政府带来财政收入，房屋买卖同样也是重要税源。政府直接与拆迁户打交道，可能导致其利用权力把自己的交易条款强加给拆迁户。反过来，政府让开发商与拆迁户谈判，也无法做到中立，反而与开发商结成了一种密切的利益关系，被认为在充当开发商的保护者。

解决任何问题都首先要解决思想问题。思想是行动的先导，观念是行动的指南。思想观念由守旧、落后向开放、先进方向转变，对一国的法制建设具有重要的意义。在建立和完善我国行政补偿制度的过程中，必须转变行政观念，培养服务意识，杜绝权钱交易等腐败行为，在工作中真正代表广大人民群众的最大利益，以服务行政的理念指导我国行政补偿制度建设。另外，公务员本身不是行政机关，不具有独立的法律人格，但公务员具体负责实施行政机关的职权，没有公务员，行政机关也就不复存在。公务员是代表行政机关实施行政职权的，其实施职权行为的后果由行政机关承担。因此公务员素质的高低、依法行政能力的强弱直接决定了行政机关依法行政的水平。我们要长期坚持不懈地对公务员进行教育和培训，增强公务员的法制观念，树立依法行政的正确态度，在工作中能按照法定的职责权限和程序履行职责、执行公务，能准确运用与工作有一关的法律法规公正执法，不以权代法。“有征收即有补偿，无补偿则无征收。行政机关工作人员必须认识到对合法权益受到行政机关合法行政行为侵害的行政相对人子以行政补偿是国家的义务，而“补偿的义务将会警示政府慎用手中的政治权力”。[30]

3.3加强对行政权力的监督和制约

政府错误地把政府对国有土地的所有权当成了一种实实在在的民事财产权利，而近代中国的法学理论又片面地强调所有权的绝对性，让政府以为，自己可以无视民众既成事实的占用权，随意地行使自己的处置权、收益权等等。政府无视现在居住于某块土地上的居民，而与开发商对该土地进行交易。不论是对政府还是对开发商来说，拆迁户都成了负担。这注定了拆迁户的权益是无法得到保障的。另一方面，作为国有土地所有者的政府，与其他任何私人所有者都截然不同：政府同时掌握着权力。大规模城市拆迁是政府的所有权与政府的权力相结合的产物。政府利用其所有权人的身份，重新安排城市的格局；同时作为所有权人，享受土地的收益。但政府在组织这些活动时，却可以轻易地利用权力。这是政府在拆迁过程中行为扭曲、让拆迁成为一个始终无法解决的社会问题的根源所在。

为了权力规范行使，必须对其进行有效的监督。对行政权的监督是权力监督的重心。行政权力天生具有自我膨胀的特性：行政权力在运作过程自发产生扩大权力的本能冲动,使行政权具有一种无限延伸的动力,而行政权力的扩张无疑使行政机关违法侵权的机会大大增加,而维护公益又授以行政机关合法损害私益的籍口,因此法律不仅要为行政权的行使设定最后的边界,而且还要严格规范行政权行使的程序。[31]行政机关是权力机关的执行机关，它的活动必须受到广泛和有效的监督。必须防止行政机关打着维护公共利益的幌子侵犯公民的合法权益。我国的行政监督制度是建立在人民代表大会基础上的监督制度，包括执政党的监督、人大的监督、政协的监督、司法监督、行政自我监督、社会监督等多种形式。只有健全监督制度，有效监督行政主体的行政行为是否依法、合法，才能真正做到“执政为民”。具体到行政补偿来说，就是要监督行政主体征收权的行使是不是有法律依据，是不是遵守了法律规定的程序，有没有按法律规定对相对人受到损失的合法权益进行公平补偿。对行政权的制约，主要就是要求行政机关在整个行政补偿的过程中严格履行一切法定的手续，包括对所有者意见的听取，以减少或消除自由裁量的可能性。政府严格地限定自己对国有土地的所有权，谨慎地行使其处置权、收益权。也就是说，政府对城市国有土地的所有权，仅在政治意义上成立，而不是普通的民事权利。相反，旧城区民众拥有的因袭的占用权，近些年通过购买商品房而获得的国有土地建设使用权，才应当被视为一种实体性民事权。

3.4建立一种协商机制，让公众参与行政补偿过程

钉子户拆迁补偿协议经三次协商无果，拖延了工程开工时间。对于开发商来说，遭受了数千万元的损失，以每天6万元的“标准”继续遭受损失；对于已经是惟一拆迁对象的“史上最牛钉子户”吴苹一家来说，已经消耗了许多时间和精力，已筋疲力尽。综观这个事件，之所以会走到今天这个地步，实际上主要的症结可以用一句话来概括，就是没有形成一种对等和充分的谈判机制。城市房屋拆迁牵扯多方。有政府，有开发商，还有被拆迁户。对政府来说，迫切希望引进资金，对一些基础设施落后的旧城加以改造。对开发商来说，看中的是区位条件比较好的城区土地，同时希望将拆迁成本压至最低。被拆迁户是最被动的一方，当然希望所获补偿越多越好。这样必然产生矛盾。现实中，补偿方式和补偿标准是由开发商单方确定的，如果被拆迁方有其他要求，那就意味着，双方会展开拉锯战，会出现所谓的“钉子户”。当然，另一个重要问题是，必须有一个相对独立并有专业素质的第三方来裁决，使补偿价格趋于合理，既不是一味往下压，也不是一个劲儿向上抬。这样的“第三方”不但大量存在于技术鉴定领域，也存在于司法、社保、劳动、教育、卫生、城建等一切与居民生活密切相关的领域。在这里，具备法律效力的“第三方认证”或“第三方仲裁”，亦是城市乃至整个城乡社会利益协商机制不可或缺的组成部分事实上，我国城市房屋拆迁过程中的强制性要受公共利益这一目的的限制，并且强制拆迁过程中也应当保护被拆迁人的利益，并尽可能地发动民众的积极参与，尊重被拆迁人的意志。吸收公众参与可以集思广益，发挥群众的集体的智慧和力量，起到给政府当参谋的作用，进而提高政府相关决策的科学性、可行性。避免拆迁中由于信息不对称或缺失交流沟通而导致各种各样的纠纷。尽快研究构建由行政补偿法律关系各方参加的协商机制；规定协商时间、方式、组织者、参加者；构建信息共享平台；开拓公众参与途径和方式。

结语

我国正处于经济飞速发展的时期，为了社会公共利益，对公民个人的不动产或其他财产进行征收、征用或限制就不可避免，几乎没有一项建设不需要公民的配合。当国家基于公共利益之目的，以国家强制力为后盾，从公民、法人或其他组织处无偿取得财产权时，基于公共负担平等原则的要求，国家有必要对遭受损失的相对人给予行政补偿，从而重新建立行政权力与公民利之间的平衡。行政补偿制度的确立和发展，是一国行政法制建设发展到一定阶段的产物，它在法律体系中占有不容忽视的地位。完善我国行政补偿制度对于社会主义法治中国的人权保护；社会公平正义的维护；社会主义法律体系建立和完善具有十分重要的意义。

而当前，我国行政补偿制度在立法、执法方面还不尽如人意，补偿立法的指导思想仍偏重于国家利益的考虑而缺乏对公民合法权益的合法尊重，如补偿范围过窄，补偿标准偏低等。相关立法仍然满足于“单打独斗”的状况，实践中曲解法律、滥用征收权、以权谋私等现象时有发生。因此，加强行政补偿的理论研究和立法工作，规范和完善我国的行政补偿制度就显得十分必要和紧迫。国家权力与公民权的关系是宪政的理论基石。在以人权保障和权力限制为核心的宪政理念下，行政补偿制度应该突出体现社会个体与社会整体、私益与公益、国家公共权力运行与公民财产权之间的取舍与契合的价值内涵。

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