违法行政行为探究论文

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[摘要]违法行政行为的法律后果是多元的，并非一概撤销或确认无效。在一定条件下，违法行政行为可被治愈。治愈方式包括追认、补正及转换。《行政复议法》与《行政诉讼法》关于违法行政行为法律后果的规定不适应现实需要。作为权宜之计，应通过法律解释增加治愈制度；作为根本措施，应尽快出台《行政程序法》规定治愈制度，同时删除《行政复议法》及《行政诉讼法》的相关规定。正确理解和应用违法行政行为治愈理论，有助于促进我国行政法理论的精细化和行政法制度的完善。

[关键词]违法行政行为治愈追认补正转换

一、问题缘起

案例一：养路费征收合法性问题一度引起热烈讨论。学者们多认为《公路法》修改后的养路费征收行为违法，1各地也出现了不少相对人诉请撤销养路费征收行为并返还费用的案件。2基于与上述学者大致相同的理由，笔者亦认为，1999年《公路法》修改后的养路费征收行为是违法行为。3但进一步的思索和追问也许更有意义：违法的征收行为应否撤销，并返还费用呢？如不能撤销，应如何对待违法的征收行为？

案例二：秦某与唐某同居并怀孕，为快速顺利办理结婚证，双方都跨越了各自户籍所在地而找到有“熟人关系”的某乡政府民政办办理结婚证（注：依《中华人民共和国婚姻登记管理条例》第九条，婚姻登记机关应在一方户籍所在地）。在填写登记申请书时，秦某多次作了虚假填写，双方又均无婚前健康检查证明，且为逃避计划生育管理，应秦某、唐某的要求，办证人员将颁证时间提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍处于哺乳期内的情况下，秦某以颁证机关为被告，以唐某为第三人提起行政诉讼。以行政机关颁发结婚证具体行政行为违法为由，要求法院确认被告行政行为违法，撤销结婚证书，并宣布婚姻无效。4本案值得思考的问题是：结婚证应否撤销？如不能撤销该如何处理？

根据《行政复议法》、《行政诉讼法》及其司法解释的规定，行政行为欠缺合法要件者，构成违法行政行为。违法行政行为的法律后果要么是撤销、部分撤销，要么是确认违法或无效。无论哪种法律后果，都是对行政行为的否定。而从上述两个案例看，无论是否定征收行为还是否定结婚证，都将损害行政行为所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鲜见。但囿于理论研究的匮乏和法律规范的缺失，实务部门在处理该类案件时往往不知所措，很多案件变成了棘手的难案、甚至无心的错案。为解决这类问题，应对现实需要，本文将探讨一个未被重视的理论话题——违法行政行的治愈。

二、违法行政行为治愈概念的提出及其界定

行政行为在作出时，具有适法性、形式合法性和实体合法性等要件时，为合法行政行为。具言之，一个合法的行政行为必须符合下述法律要件：在作出行政行为时（合法性判断基准时），行政机关对本案有权通过行政行为作出处理，符合有关管辖权、程序和形式的规定，并且行政行为的内容合法（合法性判断标准）。5欠缺上述任一要件者，均可导致行政行为违法。违法行政行为是否一概撤销或确认为违法或无效呢？

行政法是以公共利益为本位的公法。6当公共利益与个人利益产生冲突时，行政法优先考虑的是公共利益。当行政行为存在违法或瑕疵情形时，其所创设的法秩序即处于不稳定状态，有随时被质疑或否定的风险。但只要行政行为能真正体现公共利益，其所形成的公法秩序就应维护。而维护该公法秩序稳定的途径即是消除行政行为的违法性，使其转变为合法行政行为。

基于公共利益考察，公正为司法之根本，效率乃行政之基石。“在行政法的价值取向上，强调以牺牲效率为代价的控权，已经是一种陈旧落伍的19世纪的人文精神。20世纪的人文精神是以‘效率优先，兼顾公平’为原则的。”7当行政行为因违反法定程序而违法，但是否遵守该程序并不影响实体决定时，就没有必要撤销并重作行政行为，而可以通过一定手段消除其违法性，使其转变为合法行政行为。这样可以提高行政效率，符合行政经济原则。

因此，为维护公共利益、追求行政经济与效率，违法的行政行为并不必然撤销或确认为违法或无效。在一定条件下，可以通过消除行政行为的违法性，使其转变为合法行政行为。此即违法行政行为的治愈。

所谓治愈，指经治疗而痊愈。治疗，是指用药物、手术等消除疾病。8违法行政行为的治愈，是指在一定的条件下，通过追加、补充或其他方式，使违法行政行为欠缺的合法要件得以完备，从而消除行政行为的违法性，使之转变为合法行政行为的制度。治愈不同于补救，其区别在于：治愈旨在将违法行政行为的违法性消除，使其转变为合法行政行为，它不是法律责任的承担方式；而补救意在将被违法行为所破坏的法律关系恢复到原有状态，它是法律责任的承担方式，与惩罚性责任相对应，如目前我国的民事赔偿与国家赔偿基本是补救性的，而不是惩罚性的责任方式，再如撤销是补救性的方式，而行政处罚是惩罚性的方式。

治愈强调对行政行为的违法性要经过一定手段的治疗，而后得出痊愈的结果。仅有治疗无痊愈结果，难谓治愈，而程序违法比较轻微，不值得作为撤销理由而作出撤销判决的情况，亦非治愈。故，台湾有学者在作类此界定时所使用之“治疗”概念似不如“治愈”更妥贴，9因治疗重在过程而无对结果之关注。同样，日本行政法上将“不具法律评价意义”的轻微违法视作违法性治愈之观点，如“所谓瑕疵的治愈，是指行政行为有违法的地方，但其违法程度比较轻微，不值得作为撤销理由来考虑时，或者……，作为瑕疵已经被治愈的行政行为，视其为合法的行政行为”，10亦有商榷余地。日本学者盐野宏亦不认为这是治愈，如“严格地说，这不是治愈，而应该视为不属于应予撤销的瑕疵的瑕疵。”11

治愈的对象是违法行政行为。不具备行政行为的成立要件的假行政行为、行政行为所表示的内容与行政主体的意思显然不一致的错误行政行为以及不符合法律目的的不当行政行为不适用治愈。治愈的对象限于违法行政行为，但并非所有的违法行政行为都能治愈。治愈的对象仅是部分违法行政行为。违法行政行为中，可撤销行政行为可以治愈，已无争议。但无效行政行为是否亦可治愈，则争议颇多。德国及我国台湾地区认为，无效行政行为不得补正，但可以转换。12而葡萄牙则明确规定无效行政行为不能治愈。《葡萄牙行政程序法》（1991年）第137条第1款规定，不允许追认、纠正及转换无效或不存在的行为。由于我国尚未建立无效行政行为制度，现行法律法规中规定的所谓“无效”有些只是可撤销行政行为。即便是无效行政行为，基于公法秩序稳定和行政效率考量，亦应允许其转换。

三、违法行政行为治愈的方式

关于治愈方式，大致有如下三种观点：

第一，治愈方式是补正、法律追溯。在治愈理论滥觞之地的德国，法律规定的治愈方式是补正。1976年联邦行政程序法第45条规定了经补正而治愈的违法情形，这些违法情形仅限于几种特定的程序违法。日本及我国台湾均有学者认为治愈方式仅为补正。13另外，德国联邦行政法院认为，溯及力可以治愈违法的行政行为，14即，法律追溯亦是一种治愈方式。

第二，治愈方式包括补正和转换。如有观点认为，“除补正外，另一个治疗违法瑕疵的方法是行政处分的转换”。15“违法行政处分之治疗的方式包括瑕疵的补正与行政处分的转换。”16转换方式治愈的不限于程序违法，亦不限于可撤销行政行为，无效行政行为亦可转换。而更有学者认为，补正亦不应限于特定的几种程序违法，其范围应予扩大。17

第三，治愈方式包括追认、补正和转换。18

第一种观点仅将补正和法律追溯作为治愈方式，既嫌僵化呆板，又与治愈涵义不吻。从治愈意蕴及理论研究角度考虑，转换、行政主体的追认亦可视为治愈方式，而补正适用的情形亦不应限于现行德国及台湾行政程序法所列之有限几种。笔者赞同第三种观点，同时认为补正的适用范围亦可扩大。

行政法上治愈制度是作为依法行政原则的例外制度而存在的。它是行政法由传统的形式法治转向现代实质法治的重要体现。笔者赞同这样的观点，“在我们这个法治程度、法治素质还不够高的大国里，要求行政机关有较高的服务效率，就更应坚持实质行政法治，相对人对此应该予以合作。但现在，我们的立法和理论并没有走出形式法治的误区。”19因此，在我国大力倡导并积极构建行政法治愈制度具有重要的现实意义。既能促进我国行政法理论的精细化，推动我国行政法制的完善，又能为行政执法和司法裁判提供指导和帮助。

（一）追认

追认是指有权限的机关对无权限机关作出的行为及其他违法行为所作的事后确认。包括两种情况：一是行政主体追认，即有权行政主体对无权行政主体所作行为的追认；二是法律追溯（这里指广义的法律），即有权立法主体对行政主体所作违法行政行为的追认。

行政主体的追认。明确规定追认制度的国家和地区有葡萄牙和我国澳门特区。《葡萄牙行政程序法》（1991年）第137条第3款规定：“如属无权限的情况，则有权限作出该行政行为的机关有追认该行为的权力。”我国澳门地区行政程序法亦有相同规定。

有观点认为，“德国、台湾地区对此（追认制度）都有规定。如德国基于行政经济的考虑，规定行政处分只是具有程序方式瑕疵和违反有关土地管辖的规定，如果有权机关仍需作出与原处分相同的处分时，原处分不撤销。台湾地区也规定，行政处分违反土地管辖的规定。除违反专属管辖无效外，有管辖权的机关如果仍然需要就该事件作出相同的处分时，原处分不撤销。”20事实上，德国和台湾地区的上述规定，并不是追认制度。德国只是规定了程序瑕疵（包括违反土地管辖）不能（通过补正）治愈时，对有关撤销权的限制，是从程序瑕疵不能被补正的后果——是否撤销角度考量的，而不是从消除违法状态的角度考虑的。事实上，这样的规定只是在特定条件下，排除了公民要求撤销程序违法行政行为的请求权，并没有治愈行政行为的违法性，因此，该规定不是追认制度。同样，台湾行政程序法的上述规定亦与追认无关。

立法主体的追认——法律追溯。除行政主体追认外，法律追溯亦可看作是追认方式，是一种特殊的治愈方式。21立法主体可以规定何种行为是合法行为，亦有权规定特定情况下法律规范的溯及既往，因此，立法主体可通过制定新法律，使依据违法的旧法律作出的某类行政行为，因新法的追溯而变为合法。当然，这种溯及既往必须是合法的。如规定追溯的法律必须是有权主体通过的，追溯的目的正当、合法，符合公共利益等。如依据违法的规章作出的收费决定构成违法，但如果违法收费规章被合法的规章所取代，该合法的规章明确规定溯及既往，那么，原来违法的收费决定因此具有了合法的法律依据，应视为合法。应当说，这种追溯表面上是对违法行政行为的治愈，实质上是对违法的法律规范的治理。

追认之救济。追认行为本身并非行政行为，而是公法上意思表示，是对原行政行为的单纯之说明，故对追认行为不服，应视为对原行政行为不服，只能针对原行为救济。但计算复议或起诉期限时，应以追认行为为准。

（二）补正

补正，在葡萄牙和澳门地区也叫纠正，指对欠缺合法要件的行政行为进行事后补救，从而使违法的行政行为因补足要件，成为合法的行政行为，继续维持其效力。22补正与追认之区别在于，追认限于行政主体无权限之违法情形，补正不适用无权限情形，其适用情形多是特定的程序违法。

依据补正主体的不同，可将补正分为两种：一是积极补正或人为补正，即作出行政行为的原行政主体、复议机关及行政相对人所作补正；二是消极补正或自然补正，即客观条件的变化使行为违法性自然消除。

积极补正又可分为行政主体补正和行政相对人补正。多数补正是由行政主体实施的，如应给予当事人陈述意见之机会已于事后给予者。23某些情况下，违法行政行为也可由行政相对人补正。由于行政相对人原因而致授益行政行为瑕疵时，可由行政相对人自行补正。但应符合如下条件：不能侵害第三人利益或公共利益，或者侵害的利益与获得的利益，经过权衡，后者更值得保护。这包括两种情况，一是相对人原因导致的程序瑕疵，二是相对人原因导致的实体瑕疵。前者如依申请行政行为，当事人已于事后提出申请的。后者如中山大学撤销陈某学位案。24陈某将大专肄业证书变造为大专毕业证书，获得同等学力报考中山大学研究生资格，后被录取，并顺利毕业，获得研究生毕业证书和硕士学位证书。毕业多年后被中山大学以报考资格造假为由，宣布研究生毕业证无效并撤销硕士学位。该案中，陈某获得研究生毕业证书时，其学力已超过本科水平，当初考研时欠缺的实体要件——具有本科同等学力，已经治愈。

负担行政行为之相对人，不得自行治愈该行政行为的违法性，其理正如“任何人不得自证其罪”一样。

消极补正。即违法行政行为的违法性可因客观变化（包括自然条件的出现），使瑕疵消失，阻却违法状态。如男女双方自愿结婚，因未达法定结婚年龄而伪造年龄骗取结婚证，待时间自然经过，当事人达到法定结婚年龄时，其结婚证的瑕疵即因客观原因而消失，结婚证即由违法状态变为合法。25自然治愈与行政相对人治愈一样，均针对授益行政行为而言。

补正对象及内容。德国、葡萄牙、台湾等国家和地区行政程序法规定，补正以存在程序及形式等特定轻微瑕疵的可撤销行政行为为对象，存在其他瑕疵的行政行为及无效行政行为不得补正。如《联邦德国行政程序法》（1976年）第45条详细规定了可经补正而治愈的瑕疵情形：

不导致第44条规定无效的对程序或形式的违反，在下列情况中视为补正：

第一，事后提交行政行为所需的申请；

第二，事后提出所需的说明理由；

第三，事后补作对参与人的听证；

第四，须协作的委员会，事后作出行政行为所需的决议；

第五，其他行政机关补作其应作的共同参与。

补正内容是否仅限于前述几种情形，值得研究。台湾学者李惠宗认为，补正不应限于特定的几种程序违法，“可补正之行政处分……，基于尽量使行政处分有效，以维持公法秩序之安定之考虑，似不应以此五款为限”。如“仅属引用法条错误的情形，亦应有补正的机会”。26笔者认为，补正内容不应限于德国行政程序法所列的特定程序瑕疵，还应包括其他瑕疵情形。其他瑕疵情形之补正，应以不侵害第三人利益及公共利益为限，或者经过权衡，补正所获利益更值得保护。如前述中山大学撤销陈某学位案。陈某通过自己的努力达到或超过了研究生录取所要求的“学力”水平，从而补正了录取行为之瑕疵，使录取行为由违法变为合法。该案中补正的是行政行为所欠缺的实体要件，而不是程序或形式要件。该补正没有侵害特定第三人利益，且符合高等教育的目的。再如前述伪造年龄骗取结婚证案，待达到结婚年龄后，当事人即不得以伪造年龄为由，申请宣告婚姻无效。理由是未达法定婚龄之实体瑕疵已经补正。该补正亦没有侵害特定第三人利益，且符合婚姻法的核心追求——意思自治（结婚时双方自愿）。

补正时间。台湾《行政程序法》（1999年）第114条第2款规定，补正行为，仅得于诉愿程序终结前为之；得不经诉愿程序者，仅得于向行政法院起诉前为之。而1996年修订之德国行政程序法第45条第2项，则将补正时间，延长至行政诉讼程序终结前。该种修订意在淡化轻微程序瑕疵的重要性，借以维护公法秩序的稳定。补正之救济。补正行为本身并非行政行为，而属原行政行为之补充，应视为原行政行为之一部分。对补正行为不服应视为对原行政行为不服，但计算复议或起诉期限时，应以补正行为为准。27

（三）转换

转换是指违法行政行为与另一合法行政行为具有相同的目的且具备作成该行为所必需的方式、程序及实质要件的，将违法行政行为转变为另一合法、无瑕疵的行政行为。其目的在于使行政行为继续保持其效力，以避免浪费行政资源，维护人民的信赖利益。28转换是将一行政行为变为另一行政行为，转换前的行为与转换后的行为，是两个不同的行为。这与追认、补正不同：追认前后的行为是同一个行政行为，补正前后的行为亦是同一行政行为。德国实务上，行政机关及法院均可实施转换行为。台湾行政程序法规定，只有行政机关可以实施转换行为。

违法行政行为转换之理论依据，在于保护信赖利益，维护公法行为之存续力，遵守行政程序经济原则，缓和当事人法律与生活之矛盾。转换目的在于，基于公法行为之存续力及行政程序经济原则，使违法行政行为所包含的合法部分继续维持效力。

转换的要件。综合各国立法的规定，转换应符合下列积极要件与消极要件：

（1）积极要件

第一，存在违法行政行为（包括可撤销与无效行政行为）；

第二，原行政行为与欲转换行政行为具有相同的目的；

第三，符合欲转换成的行政行为之各项要件（包括原行为之主体具有作成转换后之行为的管辖权）；

第四，转换前应给予当事人陈述意见的机会。

（2）消极要件

第一，违法行政行为不得被撤销的不得转换为其他行政行为（信赖利益保护）；

第二，转换后不得与原行政行为的目的相抵触（客观判断）；

第三，转换后的法律效果不得对当事人更为不利；

第四，羁束行政行为不得转换成裁量行政行为，以避免剥夺原行为机关的裁量权。29

转换与情况判决、重作行政行为之关系。转换与情况判决都使违法行政行为的效力得以维持，但二者有明显不同：转换与其他治愈方式一样，是实体法上的制度，而情况判决是诉讼法上的特别制度；违法行政行为不得被撤销的不能转换，但情况判决适用的行政行为均不能被撤销；转换消除了行政行为的违法性，而情况判决仅是维持了违法行政行为的效力，并未治愈其违法性。二者不可混用。

转换与重作行政行为能达到相同目的，但重作行政行为有一个撤销原行政行为之必经程序，而转换则无需撤销原行政行为。从程序经济角度考量，转换较撤销重作更值提倡。另外，因被撤销行政行为溯及作出时无效，而重作行为无溯及力，所以撤销并重作行政行为会产生行政行为效力的中断，有些案件不适宜撤销重作，只能适用转换。如我国公民通过弄虚作假从护照签发机关骗取护照后，已持照出国。按护照法规定，该护照应为无效。但如撤销或宣布无效，则该公民将无法受中国保护，有违我国国家利益。这时就不能撤销重作，而只能适用转换。如长江船舶设计院诉湖北省公安厅案。30

转换之救济。当事人对转换行为不服如何救济，涉及转换行为之法律性质问题。认为转换性质为行政行为的（行政行为说），对转换不服，可径直针对转换行为提起行政救济，与原行政行为无关；认为转换的性质乃单纯之认知表示的（单纯公法上意思表示说），对转换行为不服，只能对原行政行为提起确认之诉以资救济。31笔者认为，治愈乃是针对行政行为的违法性而采取一定治疗手段，使行政行为违法性消除的制度。其旨在维持原行政行为之目的及效力。转换作为违法性治愈之一种方式，亦为消除原行政行为之瑕疵，使原行政行为之目的及效力得以维持，而不求创设一新行政行为。因此，转换的性质宜采单纯公法上意思表示说，对转换行为不服，应仍针对原行政行为提起救济。

四、治愈理论的现实运用及我国相关法制改革

了解和掌握行政行为违法性的治愈理论，有助于解决行政执法和司法裁判中的现实问题，并能促进行政法制的健全和完善。

（一）个案解析

通过前文分析可以看出，运用违法性治愈理论，本文开头讲到的两个案例将迎刃而解。

1、养路费征收违法性的解决之道

首先，出于公共利益需要，公路养护资金需要持续筹集，无论是通过养路费形式还是燃油附加税形式；其次，因征收燃油附加税的实施办法迟迟未出台，通过征税筹集养护资金难以实施。因此，暂时通过养路费形式筹集养护资金，符合行政的经济性和效率性需求，具有公益的正当性。故，违法的征收行为不应撤销。32但由于违法征收涉及的面广量大，如任其违法状态存续，将有损法律权威和政府形象，亦不利于行政管理秩序的稳定。因此，有必要通过一定方式治愈征收行为的违法性，使其转变成合法征收行为。

可行的做法是：立法机关通过追认——法律追溯治愈违法征收行为。具言之，由全国人大常委会通过决议，重新规定“费改税”的过渡期限，在燃油附加税征收办法施行前，仍实行现行的公路养路费征收办法。同时，明确规定该决议溯及到1999年10月31日（这是《公路法》取消养路费的日期）。由于公路养护资金的筹集具有公益性，且行政管理应具连续性，因此，1999年10月31日以后的养路费征收行为尽管违反《公路法》，但却符合公共利益。“费改税”没有实施与《公路法》的操之过急或失之笼统不无关系。33因此，全国人大常委会有权亦有义务通过上述决议，弥补立法缺陷，包括有权规定溯及既往，以解决养路费征收行为的违法性。这样的决议目的正当、合法，符合公共利益。该决议的追溯将治愈养路费征收行为的违法性。

2、秦某诉请撤销结婚证书案

本案是典型的适用治愈理论的案例。法院以原告不具备诉权为由驳回诉讼，34表明法官对治愈理论的陌生。就结婚登记而言，实质要件是申请登记双方的意思自治——自愿结婚，形式要件是登记机关规定的各种登记程序和形式。本案中，双方结婚的实质要件具备，而颁发结婚证的机关权限和程序存在瑕疵，可通过治愈制度解决。具体如下：由双方户籍所在地有管辖权的婚姻登记机关对诉争结婚证颁发机关作出追认，以治愈颁证机关的管辖权瑕疵；由颁证机关通过补正治愈结婚证的程序瑕疵，如将颁证日期改为真实的颁发日期等。因此，法院正确的处理方式应是判决驳回秦某的诉讼请求。35

（二）行政救济立法检讨：《行政复议法》与《行政诉讼法》之不足与完善

1、立法规定之不足

目前，关于违法行政行为法律后果的规定，主要是《行政复议法》第28条第1款第3项、《行政诉讼法》第54条第2项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《若干解释》）第54条第2款、第57条第2款、第58条。36从上述法律规定看，只要欠缺行政行为的合法要件，就构成违法行政行为，而违法行政行为的法律后果，要么是撤销、部分撤销，要么是确认违法或无效。这几种后果都否定违法性可以治愈。但根据违法性治愈理论，我国立法规定的上述几种违法情形均存在治愈余地，无需一概撤销或确认无效。如主要证据不足的行政行为可能被转换为合法行政行为，因为相对于一行政行为主要证据不足，但相对于另一行政行为可能就是充足的。单纯引用法律错误的行政行为既可补正，亦可转换为合法行为。违反法定程序的行政行为很多可以补正。超越职权的，如属未违反专属管辖规定的，亦可能被追认成合法行为。滥用职权是不当抑或违法行政行为，如何区分，尚成问题，一概撤销自不妥当。

我国法律关于违法行政行为法律后果的武断、单一规定，将危害公法秩序的稳定，侵损公共利益或信赖利益，亦有过度限制行政权之嫌。因为在应对纷繁复杂的行政事务时，应容忍行政机关之行为存在瑕疵的可能，并准许其在一定条件下治愈。否则，对行政主体的苛求将束缚其手脚，于公共利益，亦恐适得其反。

另外，根据《若干解释》第54条第2款规定，在因违反法定程序被撤销并被要求重作行政行为时，行政主体可以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。这种规定过度追求程序正义，完全不顾行政经济，有失偏颇。

我国立法如此规定之原因主要有：学者对违法性治愈理论研究的匮乏；立法者对治愈理论的陌生或漠视；行政程序法缺位，而行政救济法越俎代庖地规定了本该由程序法规定的违法行政行为的法律后果，这种权宜规定难以详细与周全。37

鉴于法律规定的缺陷，针对类似案件，我国审判实践也并非循规蹈矩一概撤销行政行为，而有时会审时度势作出维持判决，当然这有超越法律暗渡陈仓之嫌，亦难定分止争。

2、立法完善建议

借鉴国外经验，结合我国现实，笔者提出如下立法完善建议，以供参考：

第一种，修改《行政复议法》和《行政诉讼法》，将违法行政行为的法律后果的内容删除，相关内容由《行政程序法》规定。这样修改契合行政法的内在规律。违法行政行为的法律后果本来就应由《行政程序法》规定，无论如何不应由行政救济法规定。这也是国外行政法的惯例。38《行政程序法》可以详细规定违法行政行为的法律后果，包括追认、补正、转换等可治愈的情形，以及轻微瑕疵的不予考虑、不影响实体决定的瑕疵不予考虑、可撤销、无效等情形。但这种修改的前提是先制定并通过《行政程序法》。

第二种，在未出台《行政程序法》的情况下，可以考虑先由最高人民法院对《行政诉讼法》中应予撤销的瑕疵情形作出司法解释，由国务院对《行政复议法》的相关规定作出行政解释，详细规定违法行政行为的法律后果，包括何时可以治愈，以便于司法裁判和行政复议工作。当然，这只是行政程序法缺位时的权宜之计。

现在有学者提出《行政诉讼法》修改建议稿，其中仍然保留了应予撤销的违法情形。39笔者认为，这既不符合行政法的内在规律，不利于行政实践和司法裁判，也与即将出台的《行政程序法》不协调，立法不宜采纳。

（三）行政程序立法建议：我国行政法治愈制度之构建

尽管行政行为违法性的治愈属于实体制度，但因行政法难以制定统一法典，各国一般将该制度规定于《行政程序法》中。我国在制定《行政程序法》时亦应详细规定违法行政行为的法律后果。违法行政行为的法律后果应规定在行政行为的效力章下，建议顺序如下：40

1．行政行为的效力。

2．无效行政行为。转3．违法行政行为的补正。

4．违法行政行为的追认。

5．违法行政行为的转换。

6．违法行政行为的撤销。

上述规定，首先对行政行为效力作总括规定：行政行为的生效规则，效力存续规则及无效行政行为自始不发生效力规则。其次，对最严重的违法——无效行政行为的判断标准、确认主体作出规定。接着对可以治愈的违法行政行为分别作出规定，然后对不可治愈又不构成无效的违法行政行为的撤销作出规定。这样规定的立法意图在于：最严重的违法行政行为一般确认为无效（少数符合治愈条件的亦可治愈），其他违法行政行为首先考虑能否治愈，不能治愈时再考虑是否可撤销。其理念是为维护公益和法之安定，撤销行政行为只在最后不得已时为之。

五、结语

本文通过分析，探讨了行政行为违法性的治愈理论，包括治愈概念、必要性、治愈方式，然后探讨了违法性治愈理论的现实运用及对我国相关法制变革的影响。通过分析可以看出，违法行政行为的法律后果是多元的，除了撤销或确认无效外，大量的违法行政行为可被治愈。应尽快出台《行政程序法》对违法行政行为的法律后果作出明确规定，现行的《行政复议法》和《行政诉讼法》的相关规定应予修改，或者通过有关机关对相关内容作出有权解释，以作权宜之计。

尽管强调违法行政行为在符合条件时可以治愈，但不能无限扩大治愈的范围，否则将无法有效制约行政权之滥用，亦将破坏依法行政原则和程序正义理念。因此，治愈的内容范围或者说适用情形是一个需要继续研究的课题。

注：

1周泽：《养路费：最近六年都是违法征收》，载《检察日报》2006-08-23，第6版。姜明安：《养路费征收争论所涉法律问题之我见》2007-04-11。张树义：《养路费征收的三维审视》，载《检察日报》2006-08-30，第版。

2如江苏省常州市律师章某状告市公路管理处违法征收养路费案，2007-04-11。北京、山东、福建等地亦有类似案例。

3养路费征收是影响公民财产权的负担行政行为，须受法律保留原则限制。1997年通过的《公路法》第36条规定，“公路养路费用采取征收燃油附加费的办法。……征收燃油附加费的，不得再征收公路养路费。具体实施办法和步骤由国务院规定”，“燃油附加费征收办法施行前，仍实行现行的公路养路费征收办法”。但1999年10月31日《公路法》首次修改时，将第36条修改为“国家采用依法征税的办法筹集公路养护资金，具体实施办法和步骤由国务院规定”（第1款）。从上述《公路法》的立法意图看，《公路法》确立的基本思路是“费改税”。1997年《公路法》为养路费改为燃油附加税规定了过渡性条款，而1999年《公路法》则取消了过渡条款，明确规定采用依法征税的办法筹集公路养护资金，并授权国务院规定实施办法和步骤。这就从法律上否定了继续征收养路费的可能性。因此，1999年《公路法》修改后的养路费征收行为因失去法律依据而构成违法行政行为。

4杨凯：《状告民政局的行政诉讼能达到离婚目的吗》，载《中国法院网》2007-04-13。

5[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第230页。

6叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第74页。

7叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第81页。

8中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1758页。

9李惠宗：《行政法要义》，台湾五南图书出版公司，2000年11月版，第372页。

10杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第401页。

11[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第117页。

12[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第261页。陈敏：《行政法总论》，1998年5月初版，第369页。

13[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第116页。陈敏：《行政法总论》，1998年5月初版，第360页。

14[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第230页。

15许宗力：《行政处分》，载翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第714页。另参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第261页。

16李惠宗：《行政法要义》，台湾五南图书出版公司，2000年11月版，第372页。

17李惠宗：《行政法要义》，台湾五南图书出版公司，2000年11月版，第373页。

18林莉红孔繁华：《论违法行政行为》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2000年第5期，第24-27页。

19叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第243页。

20应松年：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第147页。

21[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第230页。

22应松年：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第148页。

23《台湾行政程序法》（1999）第114条第1项。

24刘华：《12年前伪造学历考研，硕士毕业6年东窗事发》，载《法制日报》2006年5月19日第6版。

25最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第8条规定：当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。《婚姻法》第十条：有下列情形之一的，婚姻无效：(一)重婚的；(二)有禁止结婚的亲属关系的；(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；(四)未到法定婚龄的。尽管该司法解释是针对无效民事行为的。但，一旦婚姻由无效变为有效，原来具有瑕疵的结婚登记行为也由违法行政行为变为合法行政行为，相对人诉请撤销结婚证或确认无效的主张亦将得不到支持。

26李惠宗：《行政法要义》，台湾五南图书出版公司，2000年11月版，第373页。

27李惠宗：《行政法要义》，台湾五南图书出版公司，2000年11月版，第373页。

28林莉红孔繁华：《论违法行政行为》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2000年第5期，第25页。

29本部分参阅张正：《行政法体系重点整理》，台湾保成文化出版公司1996年10月版，第453-456页。

30叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第122页。

31张正：《行政法体系重点整理》，台湾保成文化出版公司1996年10月版，第456页。

32目前，法院对诉请撤销违法征收并要求返还养路费的案件，均是以征收合法为由而驳回相对人的请求，这是值得商榷的。正确的做法应是以情况判决的形式，确认征收违法，但不予撤销，亦不返还费用。

331999年《公路法》修改时，如果“费改税”条件不成熟，则仓促取消养路费，是为操之过急；如果条件成熟，在取消养路费时却未见燃油附加税实施办法同时生效，亦未规定燃油税起征时间，是为规定笼统。为了行政管理的连续性，取消养路费的同时，应通过燃油附加税实施办法并同时起征燃油附加税。

34本案法院以秦某无诉权为由裁定驳回了其诉讼。这是值得商榷的。法院认为，新婚姻法和行政法、行政诉讼法均为全国人大颁布的同一级别的法律，而婚姻法为特别法、行政法和行政诉讼法为普通法，在适用时如有冲突，特别法优于普通法，故本案应适用婚姻法。按婚姻法规定，女方分娩不到一年，应限制男方提出离婚的诉权。原告所提诉讼请求实为离婚之目的，虽依行政诉讼法98条解释第一条之规定属行政诉讼受案范围，但因其诉权依婚姻法规定受特殊时间限制，故在行政诉讼中同样暂时没有诉权。对原告提出的行政诉讼应裁定驳回。对于在审理过程中发现的行政机关的具体行政行为违规的事实，因原告此时不享有诉权，故依行政诉讼法规定不能审查并判决。笔者认为，虽然秦某宣布婚姻无效的请求属民事诉讼法调整，但其要求撤销结婚证的请求属行政诉讼受案范围。婚姻法限制的离婚诉权，针对的是平等主体间的民事法律关系——婚姻关系，而秦某诉请撤销结婚证，针对的是因行政行为引发的行政法律关系，二者并非同一诉讼标的，因此，法院关于法律冲突适用原则的分析不适用本案。另外，如以无诉权为由驳回诉讼，日后秦某诉权具备时再提起行政诉讼，法院一样会面临颁证行政行为合法性的审查问题，法院只是将今天的问题推到了明天或后天，只能算是缓兵之计，并未解决现实问题。

35该案曾产生很大影响，法院的处理结果亦被媒体赞誉，并有人公开撰文支持法院的处理方式。笔者认为，这会误导公众，混淆视听。鉴于此，不惜笔墨对案情作详细叙述和适当评点，是必要的。

36如《行政诉讼法》第54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的。”

37文中所列违法行政行为法律后果的现行立法，除《若干解释》第58条规定的情况判决外，其余都是实体法制度。除中国外，笔者尚未发现将这种实体法制度规定于行政救济法之立法例。究其原因，对行政行为有统率作用的《行政程序法》缺位，致复议机关和法院在判断和处理违法行政行为时缺乏依据，但为救济权利监督权力，先行通过的行政复议法和行政诉讼法不得已规定了应予撤销或确认无效的行政行为瑕疵情形。这种规定一定程度上弥补了行政程序法的缺位，但其缺陷亦明显：囿于性质，违法行为的治愈制度作为实体法制度很难详细规定于救济法之中；行政主体在行政活动中以行政救济法为依据判断和处理行政行为，颠倒了逻辑关系，违反了行政法的内在规律，有倒果为因之嫌。

38德国、葡萄牙、西班牙、我国台湾、澳门地区等国家和地区均将违法行政行为的法律后果规定于《行政程序法》中。

39如马怀德：《司法改革与行政诉讼制度的完善——〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明书》，中国政法大学出版社2004年版，第334页。

40这也是德国和我国台湾地区《行政程序法》的立法思路。