依法行政探研论文

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一、依法行政的内涵

依法行政就是行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定。法律是行政机关据以活动和人们对该活动进行评判的标准。而法律，必须是人民通过人民代表大会制定的。

对行政机关提出依法行政的要求，植根于我国国家的性质和政治体制。我国是人民当家作主的社会主义国家，行政机关的权力来源于人民。行政机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督，行政机关是权力机关的执行机关[①a]。人民代表大会表述意志的最基本的途径和形式是制定法律。行政机关也就是执行法律的机关。依法行政是人民民主国家题中应有之义。

（一）职权法定

行政机关的职权，在我国主要是指中央政府及其所属部门和地方各级政府的职权，必须由法律规定。行政机关必须在法律规定的职权范围内活动。非经法律授权，不可能具有并行使某项职权。这与公民的权利不同，从法律的范围说，公民的权利是，凡法律没有禁止的，公民皆可为之。当然，此外还有道德等约束。行政机关的职权是，凡法律没有授予的，行政机关就不得为之。法律禁止的当然更不得为之。否则就是超越职权。在内部，超越职权就是行政机关横向超越了某一行政机关的职权，或纵向超越了上下级行政机关之间的职权；在外部，超越职权就会侵犯公民的合法权益。职权法定，越权无效，是依法行政的主要原则之一。行政机关的法定职权，一般有两种形式，一是由行政机关组织法规定，大都以概括之语言，划定各机关的职责范围；二是由单行的实体法，规定某一具体事项由哪一行政机关管辖。1996年3月通过的《行政处罚法》两次规定，实施行政处罚的行政机关，必须是“有行政处罚权”的行政机关。也即具有行政处罚法定职权的行政机关。

（二）法律保留

凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则或者只能由法律规定；或者必须在法律明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中作出规定。有些著作将此称为法律保留原则。我国宪法和法律对必须由法律规定的事项已作出某些规定。宪法第62条规定，全国人民代表大会“修改宪法”、“制定和修改民事、刑事、国家机构和其他的基本法律”，第67条规定全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。”这里规定的法律保留事项是：修改宪法、制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律，还有“其他法律”。但哪些属于“其他基本法律”和“其他法律”，尚未明确。最近公布的行政处罚法，则将行政处罚，也即剥夺和限制公民人身权和财产权的设定权明确规定为只有法律才能行使。其中属于人身自由罚的设定权，只能由法律行使。法律绝对保留，不予授权。对于财产权的处罚，则由法律授权。《行政处罚法》作出了这种授权：对行政法规授予财产权各方面处罚的设定权；对规章，则仅授予警告与一定数额的罚款的设定权。有规章制定权以外的行政机关，法律不授予任何行政处罚的设定权。这是迄今为止我国法律对法律保留原则的最明确的表述。值得注意的是，这一表述是否具有普遍意义？即法律保留原则，是否主要仅适用于限制、剥夺公民基本权利的规定，至于促进公民民主与福利的行为，是否只须符合法律的基本精神，只要在职权范围以内，行政机关自得为之。对此，学界尚有争议。

（三）法律优先，或称法律优位

法律规范在效力上是有位阶层次的。法律在效力上高于任何其他法律规范。法律优先包含下列涵义：

第一，在已有法律规定的情况下，任何其他法律规范，包括行政法规、地方性法规和规章，都不得与法律相抵触，凡有抵触，都以法律为准。法律优于任何其他法律规范。《行政处罚法》表述为：在法律对行政处罚已有规定的情况下，法规、规章可使之具体化，但必须在法律关于行政处罚规定的行为、种类、幅度范围以内，不得抵触。

第二，在法律尚无规定，其他法律规范作了规定时，一旦法律就此事项作出规定，法律优先，其他法律规范的规定都必须服从法律。

值得注意的是，我国宪法规定：国务院根据宪法和法律，制定行政法规，[①b]国务院各部、各委员会根据法律、行政法规制定规章，[②b]省、自治区和直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律、行政法规和地方性法规制定规章。[③b]宪法、法律对行政机关制定法律规范用的是“根据”原则。

宪法又规定，省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，制定地方性法规。省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，在不同法律、行政法规和本省、自治区地方性法规相抵触的前提下，制定地方性法规。[①c]

宪法和法律对地方权力机关制定法律规范用的是“不抵触”原则。

宪法对行政机关制定规范和地方人大制定地方性法规用了“根据”和“不抵触”两个不同的词，决不是偶然的。“不抵触”是指地方性法规的规定不得与已对此问题有规定的法律、行政法规的有关规定相抵触，当然，如果法律、行政法规对此没有规定，地方性法规可以根据地方特点作出规定。因为在这种情况下不存在抵触问题。“根据”则不同。“根据”当然也意味着行政机关制定的规范不得与已对此问题有规定的法律（行政法规、地方性法规）相抵触；同时，也表明只有法律（行政法规和地方性法规）对某一问题已有规定的情况下，行政机关的规范才能据此作出规定。否则就是于法无据。对行政机关制定规范要求“根据”，就因为行政机关是权力机关的执行机关，必须根据权力机关的意志才能制定规范。在有些法律的规定比较原则的情况下，行政机关可以制定规范使之进一步具体化。这些具体化的行政法规和规章，当然不得与法律（地方性法规）相抵触。行政机关制定规范中的“不抵触”和地方权力机关制定地方性法规的“不抵触”，都说明法律优于其他法律规范。法律的效力高于其他规范，法律处于最高的效力位阶。

但是，由于我国法律的覆盖面还远远不够，而现实又迫切需要可供遵循的规范；也由于经验不足，某些领域尚难以立即形成法律，这就需要在法律没有规定的情况下，先由行政机关制定一些规范。但这些规范的制定，必须由法律授权，尤其是涉及公民、法人或其他组织的人身权、财产权时，必须有法律授权。这就是“根据”原则的另一种表现。[②c]显然，这些规范都是在法律“空缺”的情况下制定的，如果一旦法律填补空白，对同一问题作出规定时，则行政法规、地方性法规和规章的有关规定就要自动让位于法律，以法律的规定为准，或修改，或废除。这也同样是法律优先原则的含义。

（四）依据法律

行政机关的行为必须依据法律，或者说，必须有法律依据。

从广义上说，上述“根据”原则也属于依据法律，但主要是指行政机关的抽象行政行为，此处所说依据法律和有法律依据，主要是指行政机关的具体行政行为，尤其是影响公民基本权利和义务的具体行政行为，必须有法律依据，必须依据法律规定作出。这是依法行政的主要内容。

行政机关的行政行为，大别之无非就是两大类，即制定规范的抽象行政行为和作出处理决定的具体行政行为。依法行政不仅要求行政机关根据法律和法律的授权制定规范，还要求行政机关在作出具体行政作为时必须依据法律，否则虽然行政机关制定的规范都是根据法律或由法律授权，但在具体执行法律，作出具体行政行为时却并不依据法律，那么，依法行政就会成为一句空话。因为规范制定得再好，最终仍要看法律在现实生活中的落实。

依据法律的“法律”是指狭义的法律还是包括其他法律规范？从根本上说，一切具体行政行为都应该依据法律——狭义的法律，但根据法律和经法律授权制定的法规、规章当然也应该是依法行政的依据。因此，这里所说的“法律”，应该包括法规、规章在内。《行政处罚法》中规定的“处罚法定”原则，就是依据法律原则在处罚领域里的体现。

依据法律原则与行政机关的自由裁量权并不矛盾。自由裁量指的是在法律规定有一定范围的情况下，行政机关可以在此范围内作出选择。如治安管理处罚可以在法定的种类与幅度内，根据具体情况作出选择。这仍然是依据法律的一种形式。当然，所作选择必须合理。合理是依据法律原则的特殊表现。

（五）职权与职责统一，这是行政机关行使职权的一个重要原则

职权，就是宪法、法律授予行政机关管理经济和管理社会的权力，它与公民的权利不同。公民的权利可以行使也可以放弃；但行政机关的职权不仅是可以行使，而且是必须行使，不能放弃。法律授予行政机关的职权，实际上也就是赋予行政机关以义务和责任，行政机关必须尽一切力量去保证完成。因此，行政机关的职权从另一角度说，就是职责。职权与职责是统一的，是一件事情的两面。放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职，应该追究法律责任。从我国的实际情况看，把职权等同于公民的权利，愿意行使时就行使，不愿行使时就随意搁置，是相当普遍的现象，可以说，这是我国行政管理中的大敌之一。依法行政应该包含着依法必须行政的涵义在内。

从以上论述可以看出，依法行政，与依法治国不同。依法治国的主体是人民，人民通过权力机关制定法律，表达意志，治理国家。依法行政则是对行政机关提出的要求。主要解决的是以下关系：

第一，政府与人民的关系。其一，政府的权力来源于人民，来源于人民通过人民代表大会制定的法律，政府是执行人民意志的机关。其二，行政机关工作人员是人民的公仆，决不能凌驾于人民之上，做官当老爷。其三，政府的任务是进一步提高人民的物质和文化利益，保护公民的基本权利。未经授权，不能设定和实施任何剥夺或限制公民权利的行为。政府与人民的关系是依法行政立论的基本点，一切观点和制度都以此为出发点和归宿。

第二，权与法的关系。处理好权与法的关系，乃是依法行政能否成功的关键之一。权就是行政权，行政机关必须依法行使。“依法行政”非常明确地摆正了权与法的关系。行政权的行使，必须有法律授权，并有法定依据。一切违法行为都必须追究法律责任。

第三，行政机关与司法机关的关系。行政机关和司法机关都由人大产生，应互相支持，互相监督。司法机关不是行政机关的下属机关。人大与司法机关都有监督行政机关是否依法行政的权利和义务。

二、依法行政是依法治国的核心

依法治国，建立社会主义法制国，是我国人民当家作主的本质所决定的，也是建立社会主义市场经济的内在必然要求。依法治国战略方针的确立，为实现依法行政开辟了道路，创造了前提条件，而依法行政又是依法治国的核心所在。

不奉行依法治国的方针，就不可能有依法行政。因为依法行政不是孤立的，依法行政需要权力机关加强立法和必要的授权，需要司法机关的保障，需要全国人民有良好的法律素养，以及来自各方面的监督等等。没有依法治国的大环境，就谈不上依法行政。而依法行政又是依法治国的核心、难点，以至终点所在。

法律的实施是所有国家机关的任务，但最重要的还是行政机关。大量的法律，包括涉及国家经济、科技、文化的发展，以及和人民切身利益有关的许多法律都要靠行政机关去落实。据统计，百分之八十的法律都有赖行政机关执行。行政机关在依法治国中担负着最大量、最繁重的任务，可以说，没有行政机关，依法治国就失去了最主要的支柱。没有强有力的行政执法，立法方面的一切努力将变为徒劳。正因此，同志指出：“干部依法决策，依法行政是依法治国的重要基础。”[①d]

从与公民的关系说，虽然民事关系要比行政关系更广泛、更复杂，但民事权益的保障，离不开行政机关。很多人以为保障民事权益，制止民事侵权行为，主要依靠法院，行政机关在此无能为力。这是一种误解。民事权益的保障和民事侵权行为的制止，首先关乎行政机关。这是因为，民事侵权行为具有双重性。例如，甲乙二人打架，甲将乙打伤，这是民事侵权，但同时甲也侵犯了治安管理秩序和公共利益。民事侵权行为，侵犯的不仅是公民权益，也侵犯了行政管理秩序。行政机关为了维护良好的行政管理秩序，就必须给破坏治安管理秩序的甲以行政处罚。行政机关的行政处罚行为，即是对违法行为的制裁，也是对民事侵权行为的制止；即是对社会秩序的维护，也是对公民权益的保护。由于行政机关工作人员数量多，程序简单，效率高，因而常常在处理了公民侵犯行政管理秩序的同时，也顺手将民事赔偿问题附带解决，这就是治安管理处罚条例所规定的情况。即使作为典型民事关系的婚姻关系，为维护良好的婚姻秩序，结婚时也必须先到行政机关去登记，如此等等。因此，对民事权益的保障和民事侵权行为的制止，常常首先由行政机关采取措施。这就必须强调依法行政。没有依法行政，难以维护良好的行政管理秩序，也将会影响民事关系的正常发展，使民事权利难以保护。当然，这并不等于说行政机关可以干预一切民事侵权和民事纠纷。在这里，最重要的界线是法律界定。

另外，在公民守法和行政机关依法行政方面，作为管理者与被管理者这一对法律关系，行政机关的依法行政，常常是矛盾的主要方面。行政机关不依法办事，就无法要求被管理者“守法”，言教必须与身教并重，严格依法办事，才能要求和教育公民遵守法律，逐步提高公民的法律素质。公民的守法并不难，难点在于行政机关工作人员严格执法，严格依法办事。

依法行政也是依法治国的难点所在。行政机关行使权力时的特点之一是首长负责制，是权力的相对集中和命令与服从；行政事务的繁杂性和紧迫性，要求行政机关必须强调办事速度，强调行政效率，并给予行政机关在行使职权时以较大的自由裁量权，行政方式上的这些特点，使人们习惯于按个人意志办事，忽视依照法律规定行使行政权力。因此，依法行政将是依法治国最困难的部分。依法行政的困难，也就是依法治国的困难。实践已经充分证明了这一点。如果依法行政不能取得成效，则依法治国最终也难以实现。

依法行政是现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行的基本准则。它反映了社会从人治向法治转变的历史进程。不奉行法治原则，谈不上依法行政。人治与主观随意性相联系，权力的行使由个人意志决定；依法行政与法治相联系，权力的行使以人民制定的法律为依据和评判标准。

三、依法行政的历史发展

依法行政是近代社会法治国家所普遍奉行的准则，但由于各国社会历史条件和法治传统的区别，对于依法行政内涵的概括，也因时代和国家的不同而相异。

资本主义初期，适应自由竞争的需要，提倡管得最少的政府是最好的政府，因此，依法行政之法，是指狭义的，即国会制定的法律。“无法律即无行政”。随着社会的发展，国家对经济和社会的干预扩大、深入，法治国逐步建立，依法行政之法，扩大至根据法律制定之法规等行政立法，这是国外依法行政理论的主要时代变化。[①e]就国家而言，德国行政法学的创始人OttaMayer在《行政法》中认为，依权力分立原则，国家应“依法律而治”，即国家之司法及行政皆受法律之拘束。依法行政的重点为“1．法律的规范创造力原则；[②e]2．法律优越原则；3．法律保留原则。”[③e]印度行政法学者M．P．赛夫在其《德国行政法》一书中认为德国的“法治”观念包括两种意见，“实质上的法治要求实现公正的法律秩序。这一原则要求国家的权力应当服从于各种确定的、不可变更的宪法原则，服从于实质性的基本价值”。“形式的法治要求，国家的一切活动都应当以根据宪法制定的各种法律为依据”。[④e]

英国法学家A．V．戴西将英国的法治原则归纳为三个原则：“1．正规法律的绝对优位及政府专断权力之排除；2．法律之一律平等；3．宪法的一般原则乃通常法律适用结果的浓缩”[⑤e]。当代英国学者将法治原则概括为：“1．政府的一切活动必须遵守法律；2．法治原则不局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容；3．法治原则表示法律的保护平等；4．法律在政府和公民之间无偏袒。”[⑥e]

美国的法治原则包含下列因素：1．法治原则承认法律的最高权威，要求政府依照法律行使权力。但法律必须符合一定标准，包含一定内容。否则，法律也可作为专制统治的工具；2．正当的法律程序：为保护公民权益不受政府的官员不正当行为的侵犯，还必须在程序方面对政府权力的行使加以限制。3．法律规定的权利和程序必须执行，为此，必须有保障法律权威的机构。[⑦e]

日本关于依法行政的观点对我国的影响最大。早期的著名法学家美浓部达吉认为，法治主义建立于法律平等之思想和对人民权利自由之限制，须有法律之根据。非依法律，不得任意侵害的依法限制思想的基础之上。其基本原则为“1．行政权之作用，不得与法规相抵触；2．非有法规根据，不得侵害人民权利，或使人民负担义务；3．非有法律根据，不得为特定人设定权利，或为特定人免除法规所科之义务。4．法规任行政权以自由判断之场合，其判断也须合于法规。”[①f]其后，田中二郎将依法行政概括为“1．行政为法规之执行；2．行政须有法规之授权；3．行政应受法规之限制。”[②f]

近期来，日本、台湾学者常将依法行政归纳为法律优位原则与法律保留原则。将法律优位原则称为消极的依法行政，法律保留原则称为积极的依法行政。[③f]

依法行政作为政府行使权力的最基本的准则，是为我国社会主义国家的性质所决定的。依法行政，是人民当家作主的必然结论。

在我国，依法行政是历史发展到一定阶段的产物。我国到80年代末提出依法行政的原则，决不是偶然的，这是政治经济发展的结果。

十一届三中全会以后，我国进入改革开放的新时期。伴随着改革开放发展起来的我国经济民主和政治民主，为行政管理必须依法行使权力奠定了基础。一手抓经济，一手抓法制，我国的社会主义法制得到迅速发展。社会主义市场经济的提出和建立，要求建立与之相应的社会主义法制。市场经济在一定意义上就是法制经济，因为，要建立健全和规范商品经济，舍法制别无它途。法制是健全的市场经济必有的内在要求。依法治国、依法行政，已成为我国政治经济形势发展的历史要求，同时也为我国确立依法治国、依法行政的原则提供了现实的可能性。

依法行政也是法制建设本身发展的结果。我国宪法对依法行政提出了基本要求，并作了许多原则规定，近几年来，社会主义法制迅速发展，在经济、社会的广阔领域里，为依法行政提供了法律依据。其中尤其是行政诉讼法和国家赔偿法的颁布实施，建立了对具体行政行为是否合法的司法监督机制。事实上，依法行政正是行政诉讼制度建立起来以后才提出的。这是提出依法行政原则的法律条件。是法制建设本身发展的规律性体现。1996年3月通过的《行政处罚法》，充分体现了依法治国、依法行政的精神。在我国行政管理中影响极为巨大的行政处罚领域，从行政处罚的设定权、实施主体和处罚程序等几个方面，保证行政机关在行政管理中必须依法行政的方针，把我国依法行政实践提高到一个新的水平。

1995年，同志提出依法治国的方针，作为依法治国极为重要的组成部分，依法行政已成为国家机关行使权力的基本准则。在中央和各级政府的文件中已屡次提到，李鹏同志更明确提出：“以法治国，依法行政”。[④f]

显然，我国提出依法行政的历史条件和法制传统，与诸如德国、日本等国相比，有着很大的不同。正因此，我国依法行政的内涵，不能仅限于法律优先和法律保留，而应广泛得多，必须将职权法定、依据法律和职权与职责令一等包括在内。

四、依法行政的内容

依法行政当然包含了行政管理的全过程和全面内容，依法行政的基本内容，也就是国家行政管理的基本内容。

第一，依法行政的主体是行政机关及其公务员。行政机关的性质、任务、职权、组成、活动方式以及成立、变更和撤销的程序，由行政机关组织法和行政机关编制法规定。公务员的录用、任命、晋升、奖惩、待遇等由公务员法规定。行政机关组织法和公务员法统称为行政组织法。行政机关、公务员的产生和活动，必须依据行政组织法。这是依法行政的重要内容。不能把行政主体本身的依法行政排除在外，否则依法行政将失去基础。

第二，行政机关及其公务员行使行政权力，即行政机关的行政行为，必须严格遵循依法行政的原则。行政行为是与公民、法人或其他组织发生各种关系的行为，极为广泛而复杂。它是依法行政的基本内容。

第三，行政机关行使行政权力时，必须依据法定程序。行政程序伴随着行政活动的全过程和一切方面。没有无程序的行政行为。行政程序法是依法行政的重要组成部分。

第四，在行政系统内部实施的监督，包括审计与行政监察，以及行政机关上下级之间的监督等等，也都属于行政活动的范畴。行政监督的体制、标准、形式及程序，同样要遵循依法行政的原则。

第五，行政诉讼法、国家赔偿法等法律制度，是依法行政的司法保障，对行政机关依法行政的行为，法院将予以维护，必要时提供司法强制；对违反依法行政的行为，法院将予以撤销和纠正，由此保障行政机关必须依法行政。

五、依法行政的意义

依法行政原则的确立，对于象我国这样缺乏法制传统的国家，具有划时代的意义。

1．保证行政管理为人民服务的目标

人民通过权力机关制定法律，表达意志，行政机关依法行政，就将保证行政管理遵循为人民服务的目标，使行政管理不致偏离航道。

但无庸讳言，行政管理范围的宽阔和行政工作人员的众多，作出背离为人民服务宗旨的行为，甚至侵犯公民合法权益的事，也时常出现。要从根本上解决这些问题，只有依靠严格贯彻依法行政的原则。

2．保证行政管理的统一性、连续性和稳定性

法治国的最重要的特点是这个国家一切活动的统一性、连续性和稳定性。这同时也是依法行政给行政管理带来的保障。依法行政能保证行政管理的统一，有了统一性，才能有公平和公正。社会的不公正、不公平，是产生社会不满，甚至不稳定的重要因素。

连续性与稳定性，同样是社会稳定的重要条件。市场经济之所以必须是法治经济，就是由于法治所带来的统一性和连续性。要保持行政管理的连续性和稳定性，也只有依靠依法行政。

3．保证提高行政效率

依法行政，在法律规定的范围内决策，依照法律规定执法，以保证行政管理符合国家和人民的要求，避免不公、错误和违法，减少纠纷和矛盾。同时，按法律规定的程序办事，遵守法定的操作规则，都将大大提高行政效率，这也一再为我国历史所证明。不能将行政效率和依法行政对立起来。

4．保证对行政管理的监督有统一的标准和程序

要使监督取得成效，必须解决监督什么和如何监督的问题，也就是需要有监督的标准和程序。所谓监督的标准，就是对行政行为是否违法的评判标准。而能够提供是非评判的唯一标准，是法律；所谓监督程序，即进行监督要经历哪些步骤、方式和时限。程序就是操作规则。遵循法定程序进行监督，才能保障监督顺利、有效、正确地进行。

[①a]《中华人民共和国宪法》第85条。

[①b]《中华人民共和国宪法》第89条。

[②b]《中华人民共和国宪法》第90条。

[③b]《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第60条。

[①c]《中华人民共和国宪法》第100条，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第7条、第43条。

[②c]我国已有三项授权立法。1983年全国人大常委会《关于授权国务院对职工退职退休办法进行部分修改和补充的规定》；1984年全国人大常委会《关于授权国务院改革工商税制和有关税收条例（草案）的决定》；1985年全国人大常委会《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。

[①d]1996年2月8日总书记在中共中央举办的法制讲座上的讲话。

[①e]蔡志方：《行政法三十六讲》，第58页。

[②e]笔者注：意为只有狭义的法律才能创造法规，只有法律才能创造法规之效力。

[③e]陈新民：《行政法学总论》，修订二版，第51页。

[④e]M．P．赛夫著、周伟译：《德国行政法》，五南图书出版公司，第15—16页。

[⑤e]诚仲模：《行政法之基础理论》，三民书局，第6页。笔者注：此处所说“法律结果的浓缩”是指，英国公民的权利是普通法院的判例形成的，英国的宪法建立在公民权利的基础上。

[⑥e]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社，第10—11页。

[⑦e]王名扬：《美国行政法》，中国政法大学出版社，第10—11页。

[①f]美浓部达吉〔日〕：《行政法撮要》（上），1934年8月商务印书馆。

[②f]诚仲模：《行政法之基础理论》，三民书局，第7页。

[③f]南博方〔日〕：《日本行政法》，杨建顺、周作新译，中国人民大学出版社，第10页。翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，月旦出版社，第225—227页。吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局，第75—78页。

[④f]李鹏同志为《中国法学》和《中国行政管理》题词。＊

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