依法行政对策分析论文

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理想与现实的冲突和对接——关于当前重庆市行政执法难点问题的调查与分析

内容提要：依法治国的关键在依法行政，而依法行政的难点在于行政执法。近几年来，重庆市通过贯彻依法行政的方针而在行政执法方面取得了较大的成绩：明确了执法机构的主体地位、职责权限，试推了行政执法责任制，健全了执法监督检查制度，加强了对执法人员的职业道德、守法意识教育和培训。但在行政执法实践中，重庆市也遇到了一些难点问题，在社会中就表现为各种各样的热点问题。本文拟对重庆市行政执法的一些热点问题作些剖析。通过剖析，这里面将涉及到对以下几个问题的解答：完成行政任务（发展）与依法行政的关系；如何处理社会公共利益与公民个人利益的冲突；执行法律、法规、规章与执行政策性文件和上级的指示的关系。

一、问题的提出

写作本文前，笔者对重庆市行政执法的热点问题进行了一定的调查了解，现打算通过切入典型案例的方式开始对重庆市行政执法的难点问题进行一番思考。

案例一：重庆市直辖后，为缓解重庆的老大难问题——交通拥挤、车辆乱停乱放。重庆市人民政府于1997年12月1日对市区内的主要街道提出了治理整顿的要求，发出了《重庆市人民政府关于进一步加强主城区道路交通管理的通告》（此通告共22条，被称为政府七号令）。内容是：治理中巴车乱停乱放，宣布取缔机动三轮车（残疾人专用），对于不执行《通告》规定的，将追究当事人的行政法律责任，最严重者可以给予15天行政拘留（见《通告》第13、14条）。《通告》引起了一些从事三轮车个体营运者（不合法的营运）的不满。

象此种类型比较多的是：还路于民查处摊点的《通告》，清理整顿的《通告》，争优创卫的《通告》。它多属于政府突击性地解决某个领域阶段性问题的临时性措施。

案例二：重庆市***区为承建公共工程，决定某规划区内398户居民搬迁并委托区***单位负责拆迁安置工作。其中306户居民被安置在**小区商品房中。但该安置地缺少公共设施、交通不便，房屋质量太差，引起居民诉讼。

近来，在重庆市各区蓬勃建设商业街、步行街的过程中、在道路建设、公共工程建设等中，有些住户是解放前购买土地建的房子且持有地契，政府在对这种私房进行征收时应否给予补偿？再者，许多拆迁房只能安置在郊区，房屋的地理位置显然不如以前黄金地带，这类案件涉及面广，处理不当将会影响政府与市民的关系。

案例三：重庆市***区***企业与***区村镇建设开发公司**分公司因房屋买卖合同纠纷于2001年4月12日诉讼到某区院。后上诉某中院。在我看来，该案引起诉讼是因为政府的不依法行政行为所引起的，建工业小区和农民新村本是好事，但**区政府办公室的批文（我们暂且称其为政策性文件）与国家的有关法律、法规相抵触了。如何处理好这二者之间的关系？这种“先上车后买票”的行为虽然符合重庆市大力发展经济的决策，但这种做法有违法律时我们该如何看？法院又该如何办？

我选注的以上行政执法案例可能不太典型，但由此类似案例可以引出不少的问题和思考。

就第一类型事件来说，在重庆市屡有发生，比如为还路于民而进行的清理马路摊点市场的行政行为、为迎接某首长或上级检查团的检查而实施的清理行为（这些清理决定一般都以《通知》、《通告》方式）、为争优创卫所实行的一些摊派行为等等。这类事件暴露了以下法律问题：一是为配合中心工作、中心任务而实施的突击性、阶段性的行政行为。重庆市作为直辖市后，为树立直辖市的形象，重庆市人民政府常常会布置环境、卫生、交通等方面的清理整顿任务，各有关机关全面出动，行政执法机关也借机清除违法现象，解决久拖不决的老大难问题。这种突击性、阶段性的行政行为容易出现矫枉过正的现象，也易给市民造成行政执法时紧时松的不良印象。二是被整治的对象既有违法者，也有不违法但不符合整治要求的。对于前者当属于清理之列无可非议，对于后者如市场摊点尽管妨碍了市容不符合环境整洁要求，但此行为并没有违法，当然若在经营中有违法情节则当别论。在这里，行政执法机构采取行政措施的直接依据是上级下达的行政命令，没有具体的法律依据，表现为执法的随意性。三是一般组成联合执法小组共同采取行动。常常是工商、税务、规划、派出所等部门联合执法。重庆市在行政执法中推行综合治理策略，各区、县均设有综合治理办公室，由其负责组织协调各执法机构共同执法。在实际执法过程中各执法机构又都乐于邀请公安机关或其派出所参与执法。作为执法主体问题，《行政处罚法》第十六条已经明确规定，只有经国务院或授权的省级人民政府决定的机构才能行使其他机关的职能，非依法成立的综合执法机构不具备执法主体的资格。在还路于民清理整顿马路摊点的行政执法中，由街道、工商、公安派出所联合的《通告》，其者是不具备行政执法的主体资格的，因此其的《通告》应当是无法律效力的。四是街道办事处是处理这类纠纷的主要角色。重庆市的具体行政执法工作是由各区、县的职能局及街道办事处进行。一般是职责在街道而权限又在职能局，这给街道工作压力很大，一方面它要完成上级政府下达的各项任务，另一方面法律、法规却没有授权给它行政执法的职权，街道动一动就有可能超越职权范围，街道工作该如何干？行政执法的具体工作将走向何方？

就第二类型案件来说，它涉及到在行政执法中如何正确处理社会公共利益与个人利益的关系问题，这类问题也是行政执法中的一个热点。政府在这类行政执法中的问题：一是在观念上，长期以来国家要求以国家、集体利益为重，当国家利益与个人利益发生冲突时应以国家、集体利益为重。这种观念也深植于行政立法和行政执法中，这种观念作为一种道德标准和公民行为准则理所当然，应予鼓励和提倡，但这种观念容易使人产生歧议，误认为为了国家、集体利益可以牺牲个人利益，导致行政执法偏向，甚至于成了某些行政执法违法的借口。我以为，在法律关系上，不管是国家、集体还是个人利益，均应得到法律的保护，根据现代行政法的基础理论——“控权+服务”论，在行政价值导向上要求公私利益都要兼顾，依法保护公民的合法权益不受侵犯。根据这一理论，一方面为了公共利益的需要，公民应无条件地服从拆迁安置，另一方面政府对拆迁户应妥善安置解决拆迁户的实际生活困难，补偿其经济损失。这也是行政合理性原则的要求。二是在具体操作中，政府管理行为越来越商业化，混淆了行政行为与民事行为的界限。一般来说，政府在公共工程开发建设中委托开发商、拆迁部门等非政府组织办理拆迁安置工作符合现代行政观念。问题在于如何正确处理政府与开发商、拆迁部门的关系，避免开发商借助政府权力侵犯住户利益，而政府又袒护开发商的情况发生。政府与开发商应是监督与被监督的关系，而开发商与住户应是民事法律关系。开发商与住户的拆迁安置通过双方协商解决，政府对开发商的工作进行监督管理。

就第三类型案件来说，它主要涉及到行政执法机关的执法依据的问题，行政法律规范之间的冲突不一而足。归纳起来主要表现为以下几种类型：1、直接冲突，这类情况不多，主要由于政策性文件早于法律、法规颁布还没有修改。2、地方

政府政策性文件（命令、批示）修改法律、法规的规定。行政立法机关一般均授予行政执法机构对其所执行的法律、法规的解释权。有关行政执法机构在行使解释权的过程中，有意无意地修改了法律、法规的有关规定。3、地方政府政策性文件与法律、法规的立法宗旨相悖。每一项法律、法规的出台均有一个明确的目的，法律、法规的第一条都开宗明义地说明了。行政执法机构执行该法必须符合立法意图，这也是行政合理性原则的要求。但有些政策性文件对执行法律、法规的解释性规定已经背离了立法的目的。

造成政策性文件与法律、法规冲突的原因主要在于以下几个方面：一是立法权与解释权混淆不清。根据法律法规的授权，行政执法机关对其所执行的法律、法规具体应用中的问题有解释的权力，但往往在具体的解释过程中，解释机关又创设了新的行为规则，行使了本应由立法机关行使的权力。二是行政法律、法规的规定太原则、太笼统，又给行政执法机关解释法律法规增加了随意性。行政执法机关为了执行法律法规的规定，有时必须作出具体的掌握尺度的硬性规定，这些硬性规定常常有背离立法初衷的情况发生。三是地方保护主义也是导致地方性、政策性文件与法律、法规相冲突的一个重要原因。

二、重庆市行政执法难点问题给我们的启示

客观现实给重庆市行政执法工作提出了这样几个问题：如何正确处理好完成上级布置的行政任务、实现行政管理和行政服务目标与坚持依法行政的关系；如何正确处理公共利益与公民个人利益的关系；如何处理执行法律、法规、规章与执行政策性文件的关系。

（一）通过对以上案例的分析，为了正确处理好完成上级布置的行政任务、实现行政管理和行政服务目标与坚持依法行政的关系问题，我认为在重庆市的行政执法工中当前和今后一般时期内应重点做好以下几项工作：

1、行政执法工作应经常重视，要坚持突击性执法与经常性监督检查相结合，反对仅仅是下达任务、搞突击。搞突击检查就说明了我们平时的行政执法工作软弱无力，加强对管理对象遵守管理法规情况的经常性检查是行政执法机构的职责，只要做重平常的监督检查，既可以及时发现并处理违法问题，也可以避免上级下达任务时的忙乱。

2、积极做好善后工作，维护行政相对方的合法权益。实行综合治理是树立重庆直辖市形象的重要举措，行政执法机关责无旁贷。在整治中，有时也会涉及到对合法进驻场地的摊点进行清理，对此是采取与违法者一样的处理方法还是妥善处理，这涉及到我们执法人员的法律意识强不强，从管理角度看，进行治理整顿确有必要，但对摆摊设点的合法经营者可以采取协商的方式为其另行安排场地或补偿其经济损失方式，这既完成了任务又避免了违法，切实保护了相对方的合法权益。

在实行综合治理的行政执法中，行政执法机关必须树立管理意识和服务意识，由其是服务意识，不要认为行政执法仅仅就是行使强制执行权、处罚权，执法中也存在服务于民的这种内涵。行政执法既是管理，同时又是服务，并且服务更为重要。说到此，这涉及到对行政执法性质的认识。何为行政执法？行政法学界还没有统一定论。目前有三种观点：第一种观点认为，行政执法是指行政主体实施宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章等法律规范的行为。这种观点是一种广义的行政执法，这对行政执法作了一种宽泛的理解。第二种观点认为，行政执法是指行政主体基于行政处罚权、行政强制执行权而对行政管理相对人采取的直接影响其权利义务，并对行政相对人履行义务情况进行监督检查的活动。这种观点是一种狭义的行政执法，它更多地体现了行政权所具有的统治性，实际部门的同志对行政执法多是这样理解的。主要是我们执法时没有服务于民的意识所造成的这种认识。第三种观点认为，行政执法是行政主体依照法律和立法精神对社会生活进行组织管理的活动，是行使行政权的一个过程。我认为，行政执法应是行政机关依法对社会事务进行管理和服务的活动。我强调的是行政执法既是一种管理，同时也是一种服务。因为，（1）行政机关对其内部的管理和服务的活动应属于行政学研究的范畴。（2）行政机关对社会事务不仅要管理，也不能仅仅行使强制权和处罚权就了事，同时必须为社会提供服务；这也是我们为什么需要这个政府的重要理由，我们的政府既要管理于民，更要服务于民。（3）行政机关对社会管理和服务不仅要依据法律，同时还要依据法规、规章等法律规范。这就是我为什么把管理和服务同时作为行政执法内涵的理由之所在。

3、坚持行政执法机构之间的相互分工原则，由相应的行政执法主体行使执法权。在行政执法中，除由重庆市地方性法规设立的或由重庆市政府依法决定成立的综合性执法机构具有综合执法权外，行政处罚决定必须严格遵守《行政处罚法》的规定，由处罚法规定的有权主体作出。为了统一执法，建议制定《重庆市行政执法和行政执法监督暂行规定》。当然，在行政执法中，为避免重复处罚，节省执法成本，强化执法力度，可以由综合治理办公室组织有关部门共同进行执法监督检查。但要明确综合治理办公室和检查组本身不是行政执法的主体。不能以综合办公室和检查组的名义作出行政处罚决定，而应根据违法情况由相应的执法主体作出行政处罚决定。这既发挥了联合执法的长处，又避免了行政执法主体的不合格的问题。

需要注意的是，在行政执法过程中常缺少完善的协调机制，实践中出现不同的行政执法机构对同一案件互相争夺或互相推诿的现象。例如查处假冒伪劣商品本为工商行政、技术监督部门的职责，目前公、检、卫生等部门因利益驱动，对此类案件也先后插手查处，从而出现多部门处罚，抢先处罚等问题。

4、应进一步明确街道办事处的法律地位和职责权限。街道办事处在市政管理和服务于民过程中的作用越来越重要，已日益暴露出其所承担的职责与其所处的地位、享有的职权之间的不一致。我认为，应从法律上确立其执法主体资格，对涉及基层城市管理的法规、规章执行情况的监督检查及违法行为享有有限的处理权，对于区、县专业管理部门主管范围内的行政执法工作，有关专业管理部门可以依法委托街道办事处执行。

当然，委托必须依法。实际工作中一些行政机关为了方便常常把一些应由自己行使的权力交由其它组织行使，并且有些委托只是口头委托，造成委托过滥。另一方面受委托组织行权时又常常超出委托范围。委托过多过滥严重损害行政执法机关的权威性，造成执法不严。

5、完成行政任务与依法行政的关系更深层的还牵涉到权与法、上级领导意图和法律规定的关系。行政执法机构在行政执法中经常会遇到来自各方面的阻力，其中最主要的也是最难处理的就是如何正确处理上级领导的个人意图。我和罗军老师给我系学生出了十多个社会实践调查题目，从学生调查后交回的调查报告中，有两个调查报告具有可参考性。其一为，你认为影响依法行政的最主要因素是什么？其二是，当上级领导指示与法律法规发生冲突时，你是如何处理的（调查对象是在职的科以上干部40名）？现将调查情况列表如下：

问：你认为影响依法行政的最主要因素是什么？

序号选项人数比例

1法规之间相互冲突、规定太原则、缺乏可操作性37.5%

2无法可依、法律规定严重滞后、不合现实12.5%

3执法机构之间相互协调不够、配套措施不完备12.5%

4执法机关缺乏必要的执法手段和力量410%

5上级领导的干预1537.5%

6复杂的人际关系717.5%

7执法人中员素质差、缺乏法律知识和法律意识820%

8其他12.5%

通过问卷调查可知，影响依法行政的主要因素首要的原因是上级领导的干预，其次是执法人员素质差和复杂的人际关系。

行政执法取得上级领导的支持和重视是行政执法工作顺利进行的保障，很多案件也正是在上级领导的过问下而得以查处的，上级一般也不会指令下级干违反法律的事情。当我们的具体执法人员认为上级干涉成了依法行政的主要问题时，我看还是少过问好些。

问：当上级下达的任务与法律法规发生冲突时，作为执法人员，你会如何处理？

序号选项人数比例

1严格按法律、法规办615%

2通过一定途径向上级领导指出其违法性、建议改正922.5%

3按上级指示办717.5%

4有利于社会公共利益就照办，否则就软抗512.5%

5灵活掌握、既让上级满意又不违法1025%

6凭良心办事25%

7没遇到过12.5%

由此可见，大多数基层行政领导的行政法律意识还是较强，也能较好地处理贯彻上级领导意图与正确执行法律之间的关系。

（二）为了正确地处理社会公共利益与公民个人利益之间的关系，在今后的行政执法的过程中，也必须做好以下几个方面的工作：

1、首先在思想上要重视处理公共利益与个人利益之间的关系。涉及到城市建设的拆迁安置问题时，这类案件往往波及面广、量大，且与居民日常生活息息相关，它关系到市政府与市民的关系是否融洽，关系到市民对市府的信任度和支持力度，一旦政府失去民心，将影响社会的安定。

2、在当前政府职能的转变过程中，要依法加强对受委托方的行为的监督检查。现代行政是一种民主的行政，非强制性行政行为在行政执法中已经大量地运用，如行政合同行为、行政指导行为，使得政府以前的一些行政行为将会由有关组织来行使。作为政府主管行政机关的职责主要在于依法对受委托方的行为进行监督检查，防止受托方为了自己的经济利益借用政府权力损害对方当事人的利益，一旦发现受委托方违反法律的规定和有关协议的规定，应严格予以查处和纠正，以充分保护当事人的合法权益。如在房屋拆迁安置过程中，房地产行政主管部门的职责主要是监督开发商、建设单位对拆迁户的补偿标准是否合法合理，安置是否妥当等等。

基层执法权力进入市场，出现“权钱交易”和权力商品化。这个问题在当前政府职能转型过程中需要引起我们高度重视。

3、建立合理的公民权益补偿制度。公民的合法权益受法律保护，不受非法的侵犯，国家为了社会公共利益的需要而征收、征用、收购公民和法人的财产是合法的，但从保护公民合法权益出发，必须在公益与私益之间寻求一种兼顾两者利益的最佳平衡点，这就要求建立合理的补偿制度，这种补偿不是象征性的，而要参照民事法律的规定执行。为了确保补偿的公正，当事人可直接向人民法院起诉。

（三）政策性文件（含行政命令、决定）与法律、法规的冲突，显示行政执法机关在行使法规、规章解释权时的一种越权问题。它是一种地方保护主义和部门保护主义在行政执法中的具体体现。解决这一问题不仅仅靠行政执法机关的正确执法，更主要原因的还需立法机关的配合。

1、首先要做好法规、规章的清理工作。建议市府法制办对重庆市全部行政法规、规章进行全面清理，修改、废止与国家法律、法规相冲突或过时的、不符合现阶段重庆市开放要求的法规、规章，经过清理来解决法规、规章之间的冲突问题，为行政执法提供明确统一的执法依据。

这涉及我国行政执法的依据有哪些的问题。其实，宪法是根本性依据；法律（包括法律性决定、决议）是核心依据；行政法规是重要依据；地方性法规是补充性依据；自治条例和单行条例是特殊性依据；规章是附属性依据。这有个问题，即共产党的政策是否行政执法的依据？回答是肯定的。尤其是在改革时期，在没有有关的法律法规规章的情况下，可以依照党的政策作决定，否则某些行政管理会中断。

2、行政执法机关应正确行使行政法规、行政规章的解释权。重庆市的地方性法规解释权在人大，规章的解释权在政府，而有些法规和规章的解释权又授予了主管行政机关，主管行政机关因而具有了解释权。这种解释应属于行政解释，它不同于立法解释。行政解释是指对法规、规章如何具体应用的问题予以说明，而不是对法规、规章作进一步补充规定。行政解释不具有法律效力。

3、行政执法机构在执行法律、法规、规章和其他政策性文件时，若发现执法依据之间有冲突，应暂停执行，提请政府法制部门解释或决定，避免因适用法律、法规、规章或其他规范性文件错误而在行政诉讼中败诉。