我国破产和解立法论文

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作为市场经济主体的一种特殊代谢手段的破产，在使债权人得到公平清偿的同时，也不可避免地给社会带来了消极影响。为减少或抑制破产所带来的消极影响并使债权得到更充分的满足，破产和解制度应运而生。所谓破产和解制度，就是指破产程序开始后，债务人和债权人之间在互谅互让的基础上就债务人延期清偿债务，减少债务数额，进行整顿等事项达成协议以中止破产程序，防止企业破产的制度。囿于我国破产和解立法存在的缺陷，我国的破产和解制度的应有功能并没有充分地发挥出来，因而，从立法上探讨破产和解制度的完善，从而促进破产和解制度应有功能的充分发挥，已是当务之急，

一、我国现行破产和解立法之检讨

1、我国现行破产和解制度在立法体例和运用上的二元化与市场经济的要求相悖离。和解制度作为防止或避免破产的程序制度，应由国家统一立法加以规定，保持程序制度在各个方面的协调一致。但是，我国现行和解制度在立法上和适用上，与和解制度的一体化要求相距甚远。由于我国破产立法受所有制观念的限制，受经济体制改革进程的制约，《企业破产法》（试行）规定了国有企业的和解与整顿制度，《民事诉讼法》则规定了适用于非国有企业的和解制度。立法上的不统一，导致适用具体程序制度的不一致。

2、政府行政参与和解程序的色彩过浓。和解程序作为破产程序的组成部分，不应当有政府行政的积极干预，政府更不应当超越法院的地位而成为和解程序的主角，否则，便会有政府干预法院独立行使对破产案件的管辖权之嫌，也不符合政府对市场经济主体的活动实施宏观调控这一改革既定方针。但是，我国现行法规定的适用于国有企业的和解与整顿，都体现了政府行政对和解程序的过多参与。首先，债权人申请宣告债务人破产时，是否申请和解，决定权不在于债务人，而是归其上级政府行政主管部门享有。其次，和解协议经人民法院认可后，中止破产程序，其后的整顿由债务人的上级主管部门负责，把政府直接管理企业经营活动、整顿亏损企业的行政措施引入了破产程序，从而将政府整顿亏损企业的行政措施，演变为政府行政参与法院审判程序的合法途径，导致政企不分，带有鲜明的计划经济的烙印，与建立和发展市场经济，国家对企业实行宏观调控的既定方针背道而驰。

3、人民法院在和解程序上的积极主动作用未得到足够的重视。破产和解程序的本质，是法院审判权范围内的司法清理程序。同时，和解程序开始于破产程序进行中，和解的成立对破产程序有中止或终结的效力，所以，和解应完全处于法院的控制下，法院对和解程序的开始、中止或者终结应当有充分的自由裁量权。我国破产和解立法在程序上的缺陷，妨碍了人民法院在和解程序中审判职能的发挥，而政府行政对和解程序的积极干预更弱化了人民法院在和解程序上应有的主动性。首先，对于非自愿申请破产案件，是否申请对企业进行整顿由国有企业的上级行政主管部门决定，人民法院无权决定。其次，政府行政申请整顿。人民法院无权对和解或整顿申请进行必要的实质审查，只有选择召开债权人会议讨论和解方案的权力。既然和解程序实质上是法院审判权范围内的司法清理程序，那么忽视了人民法院主动作用的和解制度，势必等于放弃了和解程序所固有的本质属性。

二、取消双轨制，实现破产和解制度立法的一元化

按我国现行有关法律规定，国有企业被申请破产后，在破产宣告前，它并不当然地享有破产和解权。它是否有破产和解权，首先取决于其上级主管部门的态度。其上级主管部门若认为该下属企业尚有复苏的希望，或者有产业结构、产品结构、企业结构等方面调整的考虑，而愿意对它实施整顿，使之免于破产，则可以向法院提出整顿申请，表示其整顿意愿。只有该整顿申请有效地向法院提出后，被申请破产的企业才取得和解申请权。可见，国有企业的和解申请权是不完全的，有条件的，而非国有企业法人则不然，只要破产程序一开始，在破产宣告前，它都可以自主地行使和解申请权。因此，它的和解申请权则是充分的、完整的，而不受制于任何行政力量。

此外，根据现行有关法律，在国有企业的破产程序中，和解与整顿相伴而生，互相依赖，亏损企业要进行破产和解，首先得先由其上级主管部门提出整顿申请；整顿申请提出后，由企业提出和解申请与和解协议草案，经债权人会议讨论通过并经法院认可后，破产程序遂告中止，整顿程序也随即开始。可见，在国有企业破产程序中，和解就其实质而言并不具有独立性，而是附属于整顿程序的，而在非国有企业的破产程序中则不然。《民事诉讼法》第202条规定：“企业法人与债权人会议达成和解的，经人民法院认可后，由人民法院公告，中止破产还债程序。和解协议自公告之日起具有法律效力。”可见，在非国有企业的破产程序中，和解不再成为整顿的附庸，而是完全独立的破产预防程序，整顿已不复存在。

笔者认为，这种以所有制为基础的二元和解制度是计划经济体制的产物，严重滞后于市场经济的发展。破产主体无论为国有企业、非国有企业，它们在商品交换中均处于完全平等的竞争地位，任何市场主体都同样地受优胜劣汰这一竞争法规的支配。此种特性反映在破产和解制度上，就要求做到和解面前一律平等。此种平等和解权具有丰富的内涵，包括和解申请的机会、条件适用的程序、法院在其中所起的作用、和解的时间、和解的监督、和解的废止情形等诸环节完全一致，从而实现和解程序的一元机制。基于以上认识，笔者认为，我国破产立法应做到以下几点，第一，结束目前实行的破产规则的双轨制，制定统一的破产法；第二，降低对国有企业的整顿比重，提高整顿程序的适用条件，尽量缩小整顿的适用范围；第三，消除行政机关在破产和解程序中的干预作用，使破产和解在法院监督下完全依双方当事人的意愿自由地进行。

三、建立法院对和解申请的审查制度

根据我国现行法律，和解制度实行不审查制度，只要债务人提出和解（整顿）申请，人民法院并不予以审查，和解程序当然进行。和解申请实际上已被置于法院审理破产案件之外。笔者认为，这是值得商榷的。破产程序除涉及债权人及债务人利益外，还涉及到社会公众利益，而破产和解申请的许可或驳回又对破产程序的继续或中止有重要影响。为确保和解功能的实现，保护债权人及债务人的合法利益有必要建立法院对和解申请的审查制度。参考国外立法例，笔者提出以下构想。

债务人向法院提出和解申请后，人民法院应予审查。审查分为形式审查和实质审查。形式审查主要审查以下内容：申请和解人是否有权利能力和行为能力；若委任人时，有无合法委任等。（2）是否提交了必备的资料，如财产状况说明书、债权人清册、所拟与债权人和解之方案以及提供履行其所拟清偿方案的担保等。此类材料欠缺者可令其限期补正，期满未补正者驳回申请。此项审查旨在明确其申请是否合法，因此应以债务人提出申请时的状况为准。实质审查包括以下内容：（1）有无和解原因存在；（2）和解协议内容是否合法，此项审查旨在明确申请是否有充分理由，因此应以法院做出裁定时的状况为准。

为保障法院审查的顺畅进行，法律有必要赋予申请人配合的义务。立法中可规定，必要时，法院可传唤申请人，令其就有关事项作补充说明，如财产状

况说明书内容有错误，或债权人清册记载有遗漏，或和解方案欠明确等。申请人无正当理由拒不履行义务者，驳回申请。

人民法院对于和解申请应在收到后一定期限内做出许可或驳回申请的裁定。该裁定做出后即发生效力，不能上诉。之所以限定期限，是因为破产案件的久拖不决不利于社会经济秩序的稳定，之所以不允许上诉，是因为和解申请如被驳回，对于债务人而言已达目的，对债权人亦无不利，和解申请如被驳回，对于债务人而言，不允许其上诉可以防止其利用上诉来拖延时间从而避免破产，对于债权人而言不允许其上诉并无不利，因此，均不允许其上诉。

在下列情形下可裁定驳回申请：（1）和解申请违反法律规定的，包括和解申请的内容、形式，和解协议的内容、形式违反法律规定的；（2）债务人或破产人在和解申请前，有严重违反债权人利益的行为的，主要指破产法禁止债务人实施的行为；（3）有理由说明债务人或破产人没有和解诚意的，如债务人不履行破产法规定的说明义务等；（4）有其他不宜进行和解的理由。

四、完善和解废止制度

和解废止制度又称为和解终止制度，是指法院根据债权人的申请或者依职权裁定废止已经生效的和解协议的制度。破产和解，实质上是债权人对债务人做出的让步，并通过债权人间的公平受偿来分担不能受偿的债权损失。债务人应当无条件地执行和解协议，并自始至终恪守诚实信用原则。债务人不执行和解协议，或者不能执行和解协议，或者严重侵犯债权人的共同利益时，为保护债权人的合法权益，有必要撤销和解协议。我国现行法律对和解废止制度没有作系统、具体的规定，基于此，笔者参照国外有关立法例并考虑我国国情提出以下立法建议。

和解废止的三种情形。和解废止的情形主要有以下三种：

第一种情形，债权人在债权人会议议决时不赞成和解协议或在债权人会议就和解协议内容进行议决时有正当理由未出席亦未委托人出席的，如能证明和解协议偏重其他债权人利益的，可自和解协议生效后15日内申请法院废止和解协议。

第二种情形，自法院认可和解协议一年内，如果债务人有虚报债务、隐匿财产，或对于债权人中一人或数人允诺额外利益的行为的，债权人可向法院申请撤销和解协议，法院也可以依职权废止和解协议。

第三种情形，债务人不履行和解协议，经债权人过半数且其代表的债权额占无担保债权额三分之二以上债权人申请，法院可撤销和解协议。

2、和解废止的发动。鉴于破产和解具有契约性，因而原则上和解废止的发动应尊重债权人的意志，以债权人申请为主。但是和解协议的执行除涉及债权人、债务人利益外还涉及社会公众利益，因而在特殊情况下还应赋予法院依职权撤销和解协议的权力。

债权人的申请原则上应以书面形式进行。债权人申请后，法院应进行审查。审查后依法做出撤销和解协议或驳回申请的裁定。为防止此类事项的处理拖延，该裁定一律不允许上诉，3、和解废止的效力，我国现行立法未明确规定和解废止的效力。笔者认为，法院撤销和解协议后，应以职权宣告债务人破产。因为破产程序其目的在于依法清理债务，撤销和解后，债权人会各自申请民事强制执行，债务人则无法隐匿其财产进而造成混乱。因此，法院撤销和解协议后，应以职权宣告债务人破产。此宣告可以单独做出，也可以在撤销和解协议的裁定中一并做出。