依法行政目标研究论文

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推进依法行政的理念和长远目标

一、推进依法行政的理念

依法行政，简言之，就是行政机关自身的设立（包括职能的确定、组织设立、权力来源）、行政机关的运行（尤其是行使行政权力）都必须依据法律的规定并遵守相应程序，一切行政行为都要接受法律的监督，违法行政应承担法定责任。

依法行政作为一个原则，是近代资产阶级革命反对封建专制的产物，是法治主义在行政领域的体现。由于国情的差异和对法治的理解不同，依法行政原则的表述也因国而异：在称谓上，英国称为法治或依法行政，法国称为行政法治，日本称为法治行政；在具体内容上，英国主要反映为越权无效原则和自然公正原则，美国为正当法律程序原则，德国为法律优先原则和法律保留原则。各国尽管在依法行政的称谓和具体内容上理解不一，但是行政必须遵循法治原则，在法律之下进行是共同的。

与西方建立在深厚的法治传统基础上不同，我国提出依法行政口号是经济体制改革、政治体制和行政管理体制改革的产物。从1984年彭真同志提出要从依靠政策办事逐步过渡到不仅依靠政策还要依法办事，到1993年党的十四届三中全会作出《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，明确要求“各级政府都要依法行政，依法办事”，党的十五大进一步强调“一切政府机关都必须依法行政，切实保障公民权利，实行执法责任制和评议考核制，再到1999年”依法治国、建设社会主义法治国家“入宪，依法行政走过了一条不平常的道路，作为依法治国、建设社会主义法治国家的重要组成部分，依法行政”不仅是现代政府管理方式的一次重大变革，更是现代政府管理模式的一场深刻革命“。

我国的依法行政脱胎于计划经济时期，受制于转型期种种现实情况的约束，目前在许多方面还带有大量的人治因素和现象，过于注重形式上行政的“合法性”，忽视行政的实质目的、法本身的正当性，这与建立社会主义市场经济、加入WTO后新形势对政府的要求是不一致的，不仅给依法行政事业本身带来了一定的消极影响，而且还在一定程度上制约了经济、社会等领域的改革和发展。党的16大后，全面建设小康社会，深化经济体制改革、完善社会主义市场经济体制，发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明的新形势均对依法行政提出了新的要求，如何适应这些要求，积极推进依法行政，并在推进中实现自身由形式主义向实质主义的转型，是今后开展依法行政工作的亟待解决的重大课题。而“法律的变革，不单纯是法典的编纂问题，重要的是社会的演进和观念的转变”，理念是行动的先导和动力，当前最重要的任务就是努力克服计划经济下人治传统对依法行政的不良影响，真正建立符合市场经济的依法行政，使依法行政的理念实现由人治到法治的彻底转变，具体而言，新形势下推进依法行政应树立下列理念：

（一）要树立法律至上理念

法律至上，是指法律取代其他社会规范成为政治、经济、和社会生活的主宰，具有最高的权威和效力。法律至上是法治的核心理念，对于政府权力而言，这意味着在法治状态下，静态的政府权力受到法律的“边际约束”；动态的政府权力受到法律的控制。简言之，法律至上要求行政在法律之下，无法律即无行政，行政职能和行政组织实现法定化，行政权力来源于法律，行政权力的行使和对社会的干预必须依据法律并不得违反法律的规定，违法应承担相应法律责任。

法律至上是市场经济的内在要求。“商品是天生的平等派”，市场经济的发展一方面要求市场主体能在自由、平等的基础上自主地进行交换，这就需要一整套适应市场经济的法律制度来明确并保护产权，确保存在一个公平的市场和竞争环境，规范市场行为；另一方面市场经济也要求规范政府权力，防止政府干涉市场的同时承担市场无法承担的职能，这也需要用法律的形式规范政府权力和行为。市场经济需要法律提供产权、自由和市场，并作为规则协调市场主体之间、市场主体与国家权力之间的关系，市场经济的本质是法治经济，法治的经济自然呼唤法律至上。此外，现代市场经济是建立在理性分析基础上的“理性资本主义”，理性分析的前提之一就是存在重视原则和形式，具有可预测性的“形式理性”的法律，显然，法律至上是确保法律具有“形式理性”的重要前提。

法律至上是法治和依法行政的本质要求。法治，顾名思义即为法律的统治（ruleoflaw），法律在人之上，人们必须接受并服从法律的统治，与人治相较，其本质特点在于法治情形下法律取代个人成为政治、经济和社会生活的主导力量。法律在最高、终极的意义上具有规制和裁决人们行为的力量，它是公民行为的最终向导，是司法活动的唯一准绳，不论是私人还是政府都必须首先和主要受法律约束；在社会主义国家，法律也应具有至高无上的权威，即法律至上，其核心在于宪法至上和司法至上；法律至上性原则的价值一方面在于确立法律下的公民主动、自由选择的权利，另一方面在于确立权力必须在法律授予的基础上依法行使的原则。依法行政，要求行政依法律进行，法律构成行政的依据和规则，法律具有至上的权威和效力。

当前树立法律至上理念也是我国推进依法行政工作的前提条件。很难想象，在一个法律并不具备最高权威和效力的国度能真正实现依法行政，此时的依法行政只不过是权力的一个好看的摆设而已。我们要推进依法行政，首先就必须培养起人们对法律的信仰，因为没有被信仰的法律只是一个没有灵魂的躯壳，并不能真正规范权力，而要使法律被信仰，一条重要的路径就是使法律（尤其是宪法）在行政中真正树立起至高无上的地位。法律至上不仅要求法律具有秩序意义上的最高权威和效力，而且还要求法律作为一种价值追求而不是一种工具存在并发挥作用。当前，受制于长期的封建专制统治，人治传统、法律工具论思想在人们的心目和行为方式中具有极为浓厚的影响，现实中权大于法、情大于法等现象普遍，法律缺乏权威，得不到贯彻或被任意违反，其根源即在于法律缺乏价值属性而导致不被信仰，法律现实中没有在政治和社会生活中确立至上的地位，这反过来更强化了法律工具论、人治的意识和相应行为，形成了一种“怪圈”。要扭转这种局面，出路在于树立法律至上的权威和地位，使法律真正作为一个规则运行并发挥作用，分配权力、义务，实现自由、公平和正义，在自我完善的基础上形成与社会的良性互动关系，最终实现人治文化向法治文化的转型，实现依法行政。

（二）要树立权利本位理念

权利本位包含两层含义：一是指在权利与权力的关系上，应当树立权力来自权利，权力为权利服务的理念，权力不得侵犯相对人的消极权利，同时又必须积极运作以保障相对人积极权利的实现；一是在权利与义务关系上，应着重保护相对人的权利，尽量减轻相对人的义务和负担。

权利本位有利于促进市场经济的发展。市场经济本质上是一种自由经济、权利经济，是充分发挥市场主体积极性、创造性的制度，从某种程度上说，正是自由保障了市场经济永恒的活力，权利是市场的基础。哈耶克认为自由理想激发了现代西方文明的发展，文明的创造力和社会进步的能力均来自自由，而权利则是获得或实现自由的方式，只有获得权利才能得到自由。美国学者凯斯？；R？；

孙斯坦认为中国进行了一些颇为成功的经济变革，其中一部分原因就在于中国将这样或那样的财产权给予了商业机构。

权利本位是建设现代法治的要求。“现代法是维护人的尊严、尊重人的价值、保障人的权利的法”。现代法治的核心价值就是保护权利，权利保护程度是衡量一国法治和依法行政发展进程的标尺之一。美国著名法学家德沃金指出“如果政府不给予法律获得尊重的权利，它就不能重建人们对于法律的尊重。如果政府忽视法律同野蛮的命令的区别，它就不能重建人们对法律的尊重。如果政府不认真对待权利，那么它也就不能认真地对待法律”。著名批判法学家昂格尔认为要确立严格意义上的法律秩序需要两个基础：一是利益主体的多元化，一是用来论证或批判国家制定法的自然法。承认利益主体的多元性，培养符合市场经济需要的普遍的价值观念均需要确立权利本位理念。

权利本位的价值不仅在于保护权利，而且还有利于规范国家权力。权利意味着权利主体的选择自由，反映着权利主体的特定利益，从而在个人、社会和国家之间划定了一条明晰的不可逾越的界限，界限内即为权利主体的自由空间，国家权力不得进入，从而可以有效地制约和控制着国家权力。

当前我国行政现状中，权利得不到应有的保护与重视是较为突出的问题，行政立法上主要问题是对不同权利主体设定了种种区别待遇，重管理轻服务，重义务轻权利，具有义务本位、管理本位的倾向；行政执法上主要问题是粗暴执法、野蛮执法，任意侵犯相对人的权利。上述问题的根源在于对权利的漠视，在于现有法律制度缺乏运行有效的权利保护机制，这是不符合法治原则要求的。亚里斯多德曾给法治下了一个经典的定义，法治就是法律得到普遍的服从，而大家服从的法律又是制定得良好的法律，即普遍守法与良法之治。衡量良法与恶法的一个重要标准就是看是否符合权利本位要求，良法才能得到普遍的服从。树立权利本位思想，要求政府在立法中，要制定有利于符合市场经济和社会发展的良法，在执法中要以保护相对人的合法权益为目的，实现公共利益和个体利益的平衡，最大限度地提高法律的权威和执法的成效，使依法行政与市场经济发展、社会进步相协调。

（三）要树立社会、市场自治理念

正确处理政府（国家）与社会、市场的关系，明确政府职能和权力的界限，是规范行政权力、促进依法行政的前提。树立社会、市场自治理念，是指对待社会和经济事务，应当优先由社会和市场自主进行处理，政府仅在社会、市场无法解决时起到“拾遗补阙”的补充作用，政府不能代替社会、市场的作用，不得任意干涉社会和市场的自由。

首先，市民社会是法治和依法行政的社会基础，社会自治是市民社会的内在属性。理论上，建立在国家和社会二元论基础上的市民社会理论强调国家与社会的区分，将市民社会定义为一个独立于国家之外的，由自利的市民在满足个人需要、私人利益过程中相互结合而形成的自主领域，市民社会形成对政治国家的外在制约。该理论的价值在于，一方面在消极意义上强调存在一个不受国家权力干涉的自治的领域，一方面在积极意义上强调“市民”对国家事务的参与以监督权力，其所蕴含的限制国家权力、保护自由和权利等思想深刻地影响了法治理论和实践。实践当中，中世纪欧洲在封建领地上出现的自治城市作为市民社会的萌芽，对促进资本主义生产关系的发展起到了巨大的作用，资产阶级革命胜利后，随着市场经济的发展，人类社会实现了市民社会与政治国家的分离，并在此基础上建立起法治的大厦。社会自治确保了社会外在于国家的独立性，在此基础上才有了控制国家权力的可能，可以说，正是社会自治保证了现代法治的确立。

其次，市场经济是法治和依法行政的经济基础，市场自治是市场经济的本质要求。市场经济是通过市场主体在价格信号的引导下分散决策、自主交换从而实现市场配置资源的经济制度，尽管市场自身的不自足为国家干预提供了理由，但国家干预并不能取代市场的资源配置功能，正是这种自发的在价值规律作用下的资源配置而不是政府进行资源配置决定了市场的自治性。实践当中，人们在处理政府与市场的关系上经历了一个不断深入的认识过程。从资本主义发展初期的自由放任政策，市场绝对自治，政府只扮演自由市场“守夜人”的角色，到20世纪30年代以来奉行积极干预的凯恩斯主义政策，再到20世纪70年代以来反对政府过度干预，围绕政府与市场的关系，西方无论是经济学界、政府实务操作中，自由主义与国家干预主义呈现胶着状态，但无论哪一方，均承认国家在一定程度干预市场的必要，分歧主要在于干预的程度。但无论分歧有多大，有一点是共同的，那就是政府的作用只限于对市场的“拾遗补阙”，政府干预不能破坏市场自治。人类的实践经验充分证明了市场自治是市场经济的本质属性，尽管这种自治离不开国家的监督和补充。

树立社会、市场自治理念有利于转变政府职能。我国有着长达几千年的封建专制历史，国家权力不受任何限制，宗法社会传统下家与国不分，致使我国始终难以在国家之外出现商品经济并进而孕育出一个自主的市场和社会领域，这种政府与市场、国家与社会一元化的情形在建国后随着新政权对社会的全面改造而趋于极致，国家万能，市场、社会完全为国家所包容，国家通过计划全面控制资源配置、生产到消费的全过程，这种体制无法克服的弊端诸如社会完全依赖国家导致的僵化、资源配置低效率和浪费致使经济缺乏活力、不遵循经济规律的盲目计划给经济带来巨大破坏等等，迫使人们重新认识市场和社会的作用，走上改革之路。改革开放就是一个国家逐步让权恢复市场和社会自主的过程，20余年来，伴随着经济上市场经济的逐步确立以及经济、政治领域改革逐步深入，政府取代市场、国家包办社会的一元化格局正在趋于解体，市场取代政府计划成为资源配置的主要方式，社会主体的经济自由和社会自由得到了极大的扩展，国家逐步弱化对经济、社会、文化等领域的控制，正在实现由一个经营者向公共管理者、服务者的角色转变，市场经济经济体制和一个相对于国家的市民社会已初步形成。然而我们由计划经济向市场经济的完全过渡并未最终完成，一方面市场经济体制初步确立，另一方面一些阻碍市场经济的因素尚未被清除，有学者将这种不完全的市场经济体制概括为“向国企倾斜的和政府过当干预的市场经济体制”。与西方市民社会自发形成的方式不同，我国市民社会的形成带有明显的国家“保育”的色彩，市民社会的形成依赖于国家退出部分领域并积极扶持社会自主，现实中仍在一定程度上存在国家过分干预社会、包办社会的局面，影响了社会自治能力的培养。要扭转上述局面，树立市场、社会自治理念，处理好政府与市场、国家与社会的关系，并在此基础上科学地界定政府职能和权力的范围、政府的作用，有利于促进社会主义市场经济和社会主义政府政治文明的建设。

（四）要树立程序法治理念

程序主要包括作出某种行为的方法、步骤、方式、顺序和时限等，程序法治，一方面是指依法行政应当推动正当法律程序方面的建设，实现程序法定化；另一方面是指法治和依法行政具有程序主导色彩，依法行政主要体现为依程序行政，程序在依法行政的推进和运行过程中发挥着独特的建设性作用。

程序法治是法治的本质特征。法治是人类围绕“权利——权力”命题而进行理性构建的结果，权利相对于权力，首先就是一个消极意义上的防御功能，随着社会的发展，才在此基础衍生出积极意义上的请求功能，然而无论是防御还是请求功能，均（且主要）体现为一种程序上的作用。“无救济即无权利”，英美法系实体权利均来自司法程序、法国行政法产生于判例法的历史告诉我们，“西方社会的法治进程在很大程度上就是运用法律程序对权力进行制约的历史”，我国1990年《行政诉讼法》的正式实施给法治建设带来的极大推动作用也证明了这一点，“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的本质区别”，“法治的实现过程主要是一个程序化过程，法治的本质决定了法治的原则主要是程序原则，法治的实现过程过程依赖于程序，没有程序就没有法治。

树立程序法治理念是由程序的价值决定的。首先，程序相对于实体，具有工具价值。程序作为一种过程，是人类对自身事务的理性安排，在程序中可以实现各种事实（证据）、观点、方案的交融，确保建立在完整事实基础上的充分考虑，使决定体现理性；程序通过时限要求体现效率；程序要求循序渐进，依规则行事，因而能杜绝任意；程序保障公开，通过一系列规范的操作规程确保权力规范运行，在相对人的参与和监督中保障相对人的知情权和实体权益；程序可以确立并完善纠错机制，保证实体的正确等等，程序的上述功用可以有效地保证实体的正义。其次，除了工具价值之外，更为重要的是程序具有独立的价值，主要表现为：公开价值，公开是人民主权和法治的内在要求，公开保障了人民的知情权并构成了权力腐败的天然防线；参与价值，程序的运作是一种游戏，是多方成员以平等主体的身份进行对话和博弈的过程，参与本身即意味着对参与人的人格、意志和利益的承认，体现了一定程度上人的自治、自主和平等，参与是民主的核心价值；理性价值，程序体现了一种在人为的在和平的环境下对话、交涉、妥协、处理相互矛盾的气息，是对暴力、压迫的反动，建立在尊重和妥协前提下对事务的理性选择，构成现代法治的轴心；尊重人权，程序所体现的对人格、人的选择权和尊严的承认与尊重是宪政、法治保护人权目的的体现和保障；正当价值，程序的中立性、公开、参与、理性、尊重人权，对利害关系人辩护权的回应，使得程序本身能够获得一种“正当性”，并保证其结果获得最大的正当性或可接受性，在这种意义上讲，是正义主要体现为程序的正义，结果的正义取决于程序的正义。正是这些独立价值确保了行政过程的民主化、理性化，让程序免于沦为“为目的而不择手段”的牺牲品，并让程序作为“看得见的正义”赋予“看不见的正义”—实体正义以正当性，程序的独立价值甚至超过了实体的正义，从而具有值得追求的目的意义。

树立程序实体并重理念符合现代行政的发展趋势。在行政权日益扩张的今天，“新一代行政法治”在承认行政机关已拥有强大权力的同时，着重从程序方面规范和制约行政权的行使，以促使行政机关公平、有效、合法地行使权力，保障相对方的合法权益。行政程序法律制度构成现代行政法治的核心。为此，各国纷纷制定行政程序法，世界范围内一共经历了三次行政程序的立法高潮，目前包括美国、德国、法国、英国、日本、韩国以及我国澳门、台湾等地区在内的世界主要国家和地区均制定了行政程序法。

当前我国尚缺乏一部完整的行政程序法法典，仅有行政程序规定散见于各个法律、法规、规章中，只有少数几个执法领域有较为完善的程序规定如行政处罚领域，程序的缺乏除了理论研究的不成熟以外，最主要原因还是程序意识的谈化，过分强调实体的法治，忽视程序的法治。程序的缺位是目前法律实施状况差的主要原因，而推进依法行政最有效、最直接、阻力最小的途径莫过于通过程序公正实现实体公正，制定《行政程序法》，通过程序的公正透明最大程度地消解直至纠正实体中存在的问题，实现行政由传统行政向现代行政的转型，保障依法行政各项实体目标的实现，提供多元化主体利益的反映和协调机制，使依法行政更贴近利益多元化的现实社会，最终使依法行政事业获得最大限度的社会支持，形成社会合力，为法治和宪政达下良好基础。对于我国这样一个利益分化、价值多元且正处于转型期的国家来说，程序能够保证我们的依法行政获得最大的开放性、包容性、正当性，在吸引社会参与的过程中稳妥地、和平地实现相互对立的各种利益之间、实体目标和价值、理想与现实的博弈，以最小的转型成本获得最大的社会效益。

二、推进依法行政的长远目标

推进依法行政是一项长期的复杂的社会工程，尽管改革开放以来“摸着石头过河”的经验决策模式对于推进依法行政具有重要的意义，但鉴于人类已有较为成熟的法治和依法行政建设经验可资借鉴，采用理性决策模式，进行推进依法行政的目标设计，发挥目标导向功能对于我们推进依法行政事业就显得尤为重要，而且，“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值”，建立在人类共性基础上的现代法治文明其本身所体现的某些普适性特征又使我们的目标设计成为可能。

（一）长远目标：法治政府

法治发轫于西方，自古希腊柏拉图放弃哲学王统治思想改采法律的统治思想以来，法治成为西方文化中生生不息的主流思想，进入近代以来，在国家与社会分离基础上通过资产阶级革命最终确立了法治制度。法治作为人类理性的体现，其对权力的警惕与制约，对权利的保护，对秩序、自由、正义的关注，使法治超越特定政治、经济和社会制度而成为一项普适性政治文明。我国自清末以来，法治成为救亡图存的良方之一，然而人们主观上对法治本质把握不准，急功近利，视法治为富国强兵之工具，客观上又缺乏法治的社会和经济基础，最终使法治被扭曲而无法生存。然而市场经济的发展、政治文明的进步均呼唤法治，历史进入20世纪90年代，党和国家领导人审时度势提出“依法治国、建设社会主义法治国家”的目标，此举标志着中国人民最终融入了人类共通的法治文明。法治要求政府缘良法而治、依法行政，建设一个法治政府，然而长期的专制传统、现实中几乎无处不在的行政人治化色彩国情又决定了法治政府是一个值得我们不断奋斗追求的长远目标。

法治政府有两层含义，一层是静态的，指作为组织体的政府本身应依法设立，政府的职能明确、有限并受法律的制约，行政职能、职权和组织实现法定化、科学化；一层是动态的，行政权力运行机制完善，政府依法行使权力，公平、公正、高效和诚信相结合，行政程序公正、公开，民主参与程度高，实现程序法定化，政府接受监督，权力与责任相匹配，实现责任行政，行政的目的是保护人权。

建立法治政府应着重解决下列问题：

1、正确处理行政与法律的关系

依法行政概念本身经历了一个演变历程，由传统的主要以维持秩序为特征的干涉行政发展到现代主要为公民和社会提供服务的服务行政，依法行政的内涵随之改变，因此应区分不同性质的行政分析行政与法律的关系：

第一，在干涉行政领域，应强调法律保留、法律优位，遵循“法无授权即禁止”原则，行政权力的运作不仅要有组织法的依据，而且还要有行为法上明确的授权，越权无效。这主要是因为干涉行政是对公民、法人或者其他组织合法权益的剥夺或科以义务增加负担，影响其权利义务，具有强制性特点，且干涉行政下行政行为由行政机关单方面决定，其对权力的运用根据法治原则应当受到法律严格的规制，以防止权力的不当行使给客观法秩序和相对人的主观权益带来破坏。

第二，在服务行政领域，遵循“法无禁止则允许”原则，允许行政主体以灵活的方式为社会公众提供服务，此时行政活动受法律的限制较少，一般只须有组织法的依据即可。这是由于服务行政主要采取指导、契约等非权力手段，以协商、劝导等方式达到行政目的，在行政行为的作成中相对人有相当的意志自由，且服务行政主要目的是为了保护、促进相对人的利益，并不涉及其义务或负担，因此，不应加以严格限制，防止因过度控制而捆住行政机关的手脚，不利于行政机关积极为人民谋福利。

第三，正确认识行政与法律的关系，还应注意行政的合法性与合目的性的关系。合法性包括形式上合乎法律规范和内容上合乎法定目的。所谓合目的性，是指行政机关在实施行政时不仅要合法，而且还要追求实现其行政目的，现代行政机关不仅仅是执行法律和维持秩序，更要积极作为以服务社会，追求公共利益的最大化，提升经济和社会发展质量和效益。在履行行政职责的过程中，合法性是行政的基础，合目的性则是行政的目标，二者关系较为复杂，一方面，法律规范构成行政的制度基础，合法性是合目的性的前提和基础，行政机关追求行政目的要具有法律依据、符合法定程序，不得越权，并合乎法定目的；另一方面，合目的性是合法性的目标，行政对法律的执行是为了实现特定行政目的（当然行政目的可以视为法律目的的特定化，但二者毕竟有本质区别）。要处理好合法性与合目的性的关系，就要求设计和具体追求行政目的时，行政目的必须合法，追求行政目的必须依法进行，保证法律对行政的控制；另外，我们在设计法律制度时，也要注意法律不能规定得过死，要给行政机关以充分的自由裁量权，特殊情况下（如反恐、重大自然灾害等紧急状态）要赋予行政机关以紧急权力，中止部分法律的实施效力等，以保证行政目的充分得到实现。

2、正确处理行政与政策的关系

政策是指国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。政策与法治并不矛盾，依法行政并不能忽视政策的作用，因为法律具有原则性、抽象性，其具体贯彻离不开政策的细化和指导，关键是要合理划分法律与政策的范围。当前我国行政中主要弊病是以党代政、人治行政，并集中表现为依政策行政，政策具有直接效力，要么取代法律的作用，任意决定相对人的权利义务，要么曲解、排斥法律的适用，正确解决行政与政策的关系，有利于从制度上杜绝以党代政和人治行政的现象，恢复法律对行政的控制，真正实现依法行政。正确处理行政与政策的关系应遵守下列原则：

第一，从内容角度来讲，凡是形成、变更、消灭相对人权利义务即含创设性内容的事项均应由法律来规定，含有创设性内容的政策必须通过法定程序转变为法律，否则不得对外产生效力，不得直接作为执法依据。不含有创设性内容，仅在法定范围内对法律加以具体实施的执行性事项可以由政策来规定，并不得违反法律的基本原则和目的，政策仅限于执行性内容，对法律起到补充作用，无法律即无政策。

第二，从效力角度来讲，法律具有外部效力，对行政机关以及相对人均具有拘束力，政策仅具内部指导意义，对行政机关有拘束力，但不得约束外部相对人。

第三，从程序角度来讲，法律必须由法定机关依法定程序制定并公布方可生效，政策可以由行政机关内部制定，亦无需要公布。例外是在一些服务行政领域，由于行政机关多采取非权力行为，并不直接涉及相对人的权利义务，在无法律的情形，行政机关可以根据政策积极为相对人提供服务，政策不得违反法律的禁止性规定，政策对相对人虽无约束力，但因涉及到其反射利益，必须公布。

3、强化行政程序制度建设

切实根据国情，制定一部涵盖主要行政行为领域的行政程序法，同时授权各地方根据特殊情况制定相应实施细则，在较短的时间内确立并完善有中国特色的行政程序制度是今后推进依法行政事业的重中之重，应当放在最重要的位置，通过公正、透明、高效的程序制度，逐步消化旧有的实体制度的不适应市场经济、部门化及地方化、管制过死等弊病，促进符合市场经济、公共性、服务性的新实体制度的发展，在最广泛的参与中实现决策的民主化、科学化，保障权力的公正有效运行，发挥监督和救济制度的作用，提高整个政府运行的公信力，最终实现依法行政。

（二）法治政府的具体特征：

1、权力有限——有限政府

权力具有天然的扩张性、侵犯性和易腐蚀性，不受限制的权力必然产生腐败是政治学的金科玉律，正是在对权力保持警惕的基础上，诞生了控制权力的有限政府理论。西方的有限政府理论是建立在国家社会二元论基础上的，是市场经济发展的产物。当前我国正处于转型期，市场经济体制和市民社会正在形成之中，构建市场经济所必不可少的有限政府，实现由计划经济相适应的无限政府向与市场经济相适应的有限政府的变革是目前中国面临的最大的挑战。相对于在规模、职能、权力和行为方式上具有无限扩张、不受法律和社会制约的全能政府，有限政府是建立在国家与社会、政府与市场明确区分基础上的政府，其权力有明确的界限，并受法律的限制。建设有限政府，必须明确政府的职能和权力范围（提供公共产品、补救市场和社会的不足），设定政府权力的范围以及责任，并建立相应的约束机制，防止政府任意扩权，将政府职能之外定义为社会自主范畴，还社会以充分的自由，建立符合市场经济的“小政府、大社会”模式。

建立有限政府应遵循下列原则：

⑴明确政府职能

明确政府职能就是从整体上划定政府权力的活动范围。有限政府来自职能限定和权力制约，按照社会、市场本位的理念，正确处理好国家与社会、政府与市场的关系，有利于明确界定政府职能和强化权利对权力的制约。

①正确处理好政府与市场的关系

第一，正确划分政府与市场的界限。以市场为本，将政府定位于确认并保护产权、确立并完善市场法律规则、提供公共产品和纠正市场失灵，政府的范围应限于那些市场无法发挥作用的领域，正如世界银行在报告中指出的“一切政府的基本任务是确保实现经济和社会的五个基本条件：①为法律和产权奠定基础；②保持非扭曲性的改革环境，包括宏观经济的稳定；③投资于基本的社会服务与基础设施；④保护承受力差的阶层；⑤保护自然环境。┄在这些基础性工作之外，政府不必是唯一的提供者”，以及克服市场经济自身的缺陷如外部性等等问题上，放手让市场在经济领域发挥主导作用，切实实行政企分开，解决政府的角色混淆问题。

第二，政府可以适度干预市场，但应着重于宏观调控，干预市场原则上应采取非权力手段（如经济、法律手段）而非行政手段，政府干预市场应注意政府失灵及腐败。政府对市场主要功能是经济调节和市场监管。

第三，处理政府与市场关系要适应国情。在我国这样一个面临紧迫发展任务和激烈国际竞争，同时又处于由计划经济向市场经济转型中的发展中国家而言，政府在经济领域不仅要进行经济体制改革，调整所有制结构，改革金融体制，推进国有企业改革，打破地区和部门封锁建立统一的国内市场，创造良好投资和经济发展环境，实施宏观调控和微观管理，而且还要积极实施产业政策，进行经济结构调整，以优化经济产业结构，提高经济增长质量和效益。政府在做上述事时，应当注意不得侵犯或妨碍市场的竞争功能的发挥。必须适应WTO所要求的坚持市场化经济体制取向，致力于推进贸易自由化。

②正确处理国家与社会的关系

第一，现实中仍在一定程度上存在的国家过分干预社会、包办社会的局面应加以改变，切实转换政府职能，将国家定位于公共管理和公共服务的提供者。国家应以公共利益为依归，以追求和实现公共利益的最大化作为活动目的，国家的权力应受到法律严格的限制，法无授权即禁止。

第二，国家应积极培育社会，尤其重视社会的自治能力，强化社会的自我组织状况，及时、规范地建立各行业、各阶层的自我利益协调组织和自律组织，防止因国家退出而在特定领域产生的无序的空白。社会应定位于除政治领域以外的其他一切适宜自主的私人领域，追求个人利益、特别利益，自由受到法律的保护，法无禁止即自由。

第三，国家基于社会的不自足及种种缺陷，在法律规定的范围内可以加以干预，但应扮演一个“监管者”而不是“主管者”角色，不得破坏社会自主，目的上限于补缺，干预手段原则上应采取非权力手段，遵循私法规则，以引导为主。

第四，社会有权参与国家事务，国家应提供种种机会与条件以保障社会主体的知情权、参与权，实现国家事务的民主化、社会化。

⑵实现市场、社会充分自治

区分国家与社会、政府与市场各自发挥作用的领域，树立社会本位、市场本位意识，一方面在积极意义上将社会、市场的自由通过权利加以固定和保护；另一方面在消极意义上贯彻法律保留原则，用法律限定政府的权力，国家权力总体上遵循“法无授权即禁止”的原则，政府权力之外即为权利和社会权力的范围，国家权力不得侵犯人们的权利，维护市场和社会自治。市场、社会充分自治下，人们自主处理经济事务；大量社会事务由人们自己处理或依法成立的社会组织管理，国家对这些经济、社会组织依法进行监督，对一些社会中介组织视情况给予一定的财政扶助，社会组织在管理好内部事务的同时，充分代表利益团体成员的利益参与国家的管理，国家将一部分行政事务完全交由社会自治（如资质的认定与管理、一些具有技术性和服务性的工作），部分不能或不适宜分离出来的行政事务仍由国家实施，但吸收社会成员参与，实现行政多元化、民主化。实现市场、社会充分自治，最终目标是形成政府权威组织、市场交换组织、社会中介组织三种相对独立而又相互支持的局面。

⑶政府内部适当分权

用权力制约权力是建设有限政府的重要方面。在中央地方关系上，明确划分中央与地方的财权、事权，并用法律的形式将中央地方关系确定下来，用法律的约束来解决人治管理下“权力一会儿收一会儿放，一收就死，一放就乱”现象，建立起法律基础上的法制统一、行政一体、运行规范的局面，将上下级之间的管理与监督由内部关系转化为外部关系，最大限度地节省上下级管理成本，提高政府效率；同时，为适应服务行政的特点和信息时代对行政的要求，应逐步实行权力下放，扩大基层自治，并将自治行政纳入依法行政范畴，提高地方政府的积极性，确保地方政府根据各自实际情况逐步推进依法行政；在行政系统内部层面，按照“决策、执行、监督”三权协调的原则进行职能的科学配置，根据各行政部门的特点或适当分离，或集中，实现权力的有效制约。

2、公共性——公共政府

20余年的改革开放使中国社会发生了深刻的变革，其中一个重要的表象就人的身份的变更，自然人已由传统的带有明显人身依附性质的“单位人”演变为带有契约性质的“社会人”，团体人由传统依附于国家的“单位”演变为多种所有制格局下平等的“法人”。在社会结构上，已由原来的“两个阶级一个阶层”演变为十个阶层。人的身份的变更和社会结构的变化带来了社会的多元化和利益分化，出现了社会化的公共服务需求。与此相适应，为适应个体工商户等新经济因素出现、条块之间经济社会活动及其关系的日益频繁而产生的跨部门、跨地区管理需要，产生了真正意义的行政执法。这种真正意义的行政产生以后，伴随着计划经济向市场经济的过渡而不断发展，但囿于经济体制转型尚未到位以及旧有的管理体制和模式，我国目前的行政存在诸多的问题，其中之一就是政府缺乏公共性，有学者将其表述为公共权力的分散化（提供公共产品的职能由层层机构和单位组织承担）和公共权力与私人利益模糊不清所容易导致的公共权力公共性的丧失（公共权力私有化、部门化、利益化），根源在于“利益冲突”，政府既承担公共管理职能，又是特定利益的代表者。正是政府“与民争利”、缺乏公共性，才导致了现实中屡禁不止的权力寻租、利益驱动现象，从根本上阻碍了市场经济的健康发展，甚至是市场经济越发达的地方，权力“市场化”的现象也更为严重。在许多地区，这种“动机”借依法行政之名得以大行其道，从根本上扭曲了依法行政的价值。

要解决这个问题，唯有建立公共政府，以权力的公共化来使政府回到“公共管理和公共服务的提供者”角色，以追求公共利益最大化为目标。政府不能角色混淆，既是社会管理者又是国有企业的产权人，政府不得与任何社会集团之间存在特殊的利害关系，亦不能有自己的特别利益，应当努力为全社会服务，提高行为的公信力.

建立公共政府，应着重解决以下几个问题：

⑴转变政府职能

转变政府职能就是将政府职能转变到为公共利益服务上来。市场经济的发展，尤其是随着网络经济的发展，使得政府管制不仅难以发挥其“维护公共利益”或“促进公平竞争”的积极作用，而且还在一定程度上导致了市场的不公平竞争。新形势要求政府及时地转变职能，提高政府的管理能力——主要表现在政府能为经济的发展提供各种具有创新意义的制度和各种服务。经济全球化背景下，政府职能调整的基本目标，就是要充分反映市场的要求，通过提高政府管理与服务的效率，使本国市场具有更强的国际竞争力，从而在不违背国际规则的前提下最大可能地增强本国经济的国际竞争力。适应社会主义市场经济和入世的要求，我国的政府职能应当从计划经济时代的“经营者”转向市场经济下的公共产品的生产者和公共管理、公共服务的提供者，消除角色混淆，国资从竞争领域退出，防止与民争利，国有资产管理实现由权力管理到资本管理的转变，将国资管理与政府公共管理相割离，防止角色混同，政府应制定并完善市场规则，培育土地、劳动力、资本等要素市场，保护公平竞争，维护市场秩序，促进市场功能的发挥，同时充分发挥政府的优势强化宏观调控，克服市场失灵，弱化微观管理职能，由事先控制为主转向事后监管，提升经济发展质量和效益；维护社会秩序、积极促进就业、保护环境，完善社会保障等等，改变政府办事业、办社会的弊病，政府应当本着公共利益，为全社会服务，追求公共利益的最大化。

⑵建立公共财政制度

公共财政具有公共性、非赢利性、公开性等特征，是适应市场经济的一种财政制度，是为纳税人和所有公民服务的财政，是非赢利性的财政，是民主和法治化的财政，是强调社会公正的财政。建立政府管理、执法和自身运转所需经费由财政统一支付的公共财政制度，确保政府权力的行使与政府、执法者自身的利益相脱离，防止权力寻租，杜绝现实中在一定程度上存在的利益驱动倾向，构成依法行政的生命线。公共财政是建立公共政府的物质基础，有利于从经济上保证政府以较为超脱的地位和姿态平等保护辖区内各阶层的权益，追求辖区内人民的公共利益的最大化，克服利益驱动对依法行政的不良影响。

建立公共财政制度，首先是明确并转化政府的职能，政府与社会、市场应该有明确的分工，政府必须有所为，有所不为，政府的职能应当转化到公共管理和公共服务上来，确保财政支出用于公共事务；其次，应完善税收制度，强化税收保障财政收入之功能，规范行政收费制度，防止权力寻租；第三，财政支出公开化、规范化，立足于满足社会公共需要，确保非盈利性，解决财政职能错位问题，切实实现由建设财政向公共财政的转变；最后，构建统一、规范的预算制度，杜绝部门“小金库”，建立完善的公共财政监督机制。

3、效能性——效能政府

现代市场经济需要一个高效的政府，效能成为衡量政府工作的原则，政府组织、政府运行、政府监督均要实现科学化，既要体现高效率，又要体现低投入、高产出，以实现公共利益的最大化。效能政府是现代行政管理发展的必然趋势，早在1885年伍德罗*威尔逊就提出了争取提高政府工作效益的口号。英国撒切尔政府在财政压力下成立了效率工作组，反对行政浪费，对效率进行审计，对地方政府进行总量控制，对地方建设、道路效能等基础设施进行公开招标，与此同时，实施大规模的私有化运动，探索决策与执行的分离。梅杰政府将服务性职能从政府中剥离出去，成立执行局，政府通过合同来规范执行，用绩效进行评价，1996年执行局承担了75%的公共服务。美国克林顿政府提出“工作的更好而花费的更少的政府”目标，1993年设立国家绩效评价委员会，部分州开始绩效测评。布什政府提出“以公民为中心、以结果（绩效）为导向、以市场为基础”原则，强化政府工作绩效。通过这些改革，政府工作效率、计划和项目的有效性、预算开支、服务质量、政府服务的便利性和回应性等均得到了优化，有学者将这一广泛存在于发展中国家和发达国家的行政改革称为“新公共管理运动”。朱镕基同志2003年3月5日在第十届全国人大第一次会议所作的政府工作报告中亦明确提出要按照“精简、统一、效能”的原则转变政府职能。

目前我国各级政府机构设置臃肿、吃饭财政、部门之间职责不明、人浮于事现象严重，严重影响了政府工作的效能性，行政组织设置不合理、不科学有关，行政组织设立的不科学、权力缺乏监督制约必然导致决策非理性、执法中多头执法与多重执法、滥用权力、逃避职责和腐败，不仅造成社会资源的极大浪费，而且也在一定程度上破坏了政府的形象和社会信任。

建立效能政府，应着重解决下列问题：

⑴行政组织设置、运行科学化

借鉴西方国家提出的“企业型政府”理念，强化政府的服务意识、目标意识，在行政领域引入竞争机制，提高服务能力和水平。从效能出发，科学地界定各级政府的职权和职责，建立科学的行政主体和公法人制度、职责，规范行政权力的转授和委托，同时完善行政协作制度，实现行政系统内部的资源整合，从行政组织一体化的角度提高整个政府的办事效率。建立公平与效率相结合的科学的程序制度，简化办事手续，在公平、公开和参与的基础上吸引社会的参与，降低行政成本，进行制度、手段创新，提高行政效益，促使政府更好地为人民服务。

⑵完善决策评估和绩效考核机制

建立科学的决策评估机制，提高决策的科学性、实效性。改变目前人治色彩浓（任意在法律规定之外创设各种责任制）、随意性、形式主义、自上而下的行政绩效评议机制，建立科学的绩效评定办法和程序，使奖惩真正与绩效挂钩，通过绩效考核制度实现依法行政的各项目标。

4、诚信性——诚信政府

诚实信用是人类社会公认的行为准则，不仅普通民众应该遵守，而且政府更应该在这方面作出表率。我国早在春秋时期，孔子就从理论高度指出“自古皆有死，民不信，不立”。实践中，著名的商鞅变法即滥觞于徙木立信，对此司马光评论曰“夫信者，人君之大宝也。国保于民，民保于信。非信无以使民，非民无以守国”，将诚信提高到治国方略的高度。近代以来，诚信原则由私法领域向公法领域衍伸是一个世界范围内普遍的现象，政府应该诚信，违反诚信不仅要承担道德责任，而且也应承担法律责任。

我国当前正抓紧建设社会主义市场经济，而现代市场经济是一种信用经济，建立在市场经济基础上的现代法治政府必然是一个诚信政府。当前我国市场领域的失信已构成经济发展的严重障碍，然而比社会失信危害更大的是部分政府部门的失信，现实中大量存在着的政府立法任意解释法律、以政策代法律、政策多变、执法打白条、虚报政绩、不信守承诺等不诚信现象，已在相当程度上损害了群众对法律和政府的信任，甚至损害了中国政府在世界上的形象，破坏了法律的实施。广泛存在的政府失信现象不仅不利于市场发育、提高经济效率、降低交易成本，而且侵犯了公众的知情权、监督权，对优化投资环境、完善市场经济体制、发挥政府宏观调控功能均有破坏作用，也不符合我国加入WTO后新形势对政府提出的要求。与美、英等建立在完善的信用管理制度上的市场经济国家相比，尽快建立符合我国国情的征信制度，在全社会范围内培育信用意识是发展社会主义市场经济的迫切任务，而要建立一个征信国家，关键就在于建设一个诚信的政府。

诚信首先体现为政府的道德义务。建设诚信政府是以德治国的直接体现。建设高度的社会主义政治文明离不开法治和德治的双重努力，德治构成法治的精神内核和外在评价，法治又是德治的重要保障，二者是相辅相成的关系。法治和依法行政主要通过法律对政府的行为加以规范，然而我们也不能忽视德治的力量，徒法不足以自行，法律的规范作用是有限的，如果离开了道德的力量，法治和依法行政只会沦为权力的华丽的外衣而徒有其表，要以德治国，以德行政，主要就体现在诚信政府上，要求政府及其工作人员遵循基本的道德和职业伦理，诚实信用地运用权力。诚信还是政府的法律义务。政府如果在施政或具体执法中严重违反诚信义务，构成滥用权力，将承担法律责任，

此外，推进依法行政离不开政府建立在法律基础上的权威和全社会的参与，建立并确保政府的诚信，特别是树立政府将严格依法行政、认真推进依法行政切实实现从人治向法治的转变，有利于树立政府的权威、调动全社会的参与热情，因而构成依法行政、依法治国、建设社会主义法治国家的必由之径。

诚信政府要求诚信是政府施政的第一要素，政府应当树立认真、严格执法的形象，严厉打击朝令夕改、执法打折扣、因人而异以及执法中的其他违法犯罪现象，真正树立起法律的权威，增强公众对于政府依法行政的信心；政府应当完善行政程序，强化信息公开，保证权力行使的公开透明性、连续性、可预期性，保证国家的法制统一；政府应当信守对国内和国际的承诺，确保公众的知情权、监督权，保护人民的信赖利益，增强人民对政府的信任，保证政府施政和具体执法的公信力。

建设诚信政府应着重解决下列问题：

⑴诚信建设法制化

诚信是道德的重要内容，政府和政府工作人员应当比普通群众具有更高的道德水准是应有之义。在强化道德水准方面，我国素有注重道德教育的传统，建国以来党和政府多次通过发文等形式强化对各级政府和政府工作人员的教育，要求他们树立正确的权力观，明确全心全意为人民服务的宗旨，鉴于这些措施往往停留在文件的层次上，没有形成法律，效力低，规范性不强，且主要依靠自律，缺乏具体的实施和监督程序，因而收效并不显著。而加强公务员道德立法，用法律的手段保障公务员履行道德义务，是近代以来公务员制度的普遍现象，如台湾地区《公务员服务法》第五条即规定公务员有诚实清廉等“保持品位”之义务。美国国会与政府制定了一系列关于公务人员的伦理规范并将伦理要求法律化，制定了《美国政府行为伦理法》、《美国众议院议员和雇员伦理准则》、《美国行政部门雇员伦理行为准则》等调整行政伦理的行政法律，还设立了专门的管理与监督机构“众议院伦理委员会”、“美国政府伦理办公室”，进行伦理道德方面的管理。我国进行道德建设，建设诚信政府有必要借鉴上述成功可经验，强化职业道德建设。

⑵法律规范应具有稳定性

法治要求法律规范具有稳定性与连续性、可靠性与可预测性，政府立法不得变化无常、任意溯及既往，政府立法应符合社会发展和变化的要求，不能随心所欲、朝令夕改，否则就会令人们无所适从，失去对法治的信心。

⑶认真执行法律

行政机关认真执行法律是法治对政府的最低要求，树立法律的权威并在此前提下规范地行使权力，是树立政府信用的捷径。认真执行法律，要求行政权的来源、存在和行使必须依据和符合法律，不得与法律相抵触，违法应承担法定责任，行政权力的运行不仅在形式上合乎法律要求，而且实质上行政应当贯彻法律关于公正、公开、保护权利、不得滥用权力的要求，平等保护各当事人的权利，无歧视、挟私报复等现象，行政行为要具有确定力，使行政行为建立在法律的可预测性上，提高政府行为的公信力，降低社会成本。

⑷提高行政的计划性

计划是建立在已知事物和规律基础上对未来行为的理性设计，行政计划有利于提高行政行为的公开性、透明度，有利于促使行政机关的活动更科学、更高效，杜绝随意和浪费，更重要的是通过行政计划，行政机关可以在一个广泛的层面上影响社会，更好地实现行政目的，相对人也可以据此规划自己的行为，从而形成社会在互信、稳定的基础上良性运转的局面，防范和减少因行政活动给社会带来的风险，更好地促进社会稳定和发展。诚信政府呼唤行政计划的法制化，例如德国就在行政程序法中规定了计划程序，具体包括拟定计划中的听证程序、确定行政计划的裁决程序以及变更和废除等程序，另外还赋予计划关系人以请求撤销、请求执行行政计划，请求行政机关采取过渡和补救措施等诉讼权利，较好地保护了权益人的利益。我国目前行政计划主要体现为各种规划如社会发展规划、环境规划、教育规划和城市规划等方面，在实现计划的法制化方面也取得了相当成绩，然而行政计划在科学性、民主性、程序性等方面均有欠缺，在计划（尤其是对相对人权益有重大影响的计划）的执行和变动方面有较大漏洞，计划得不到执行或被任意变更、取消的情况较为普遍，对权益受影响的利害关系人立法上缺乏足够的补救和救济措施。

遵循信赖保护原则

信赖保护原则是指相对人根据行政机关的行为直接或间接获取某种利益后，行政机关欲改变该行为时，如果该当事人是出于善意，且其信任利益大于政府改变行为可获利益的，应当保护信赖利益，行政机关不得改变行为，如果信任利益小于政府改变行为可获利益的，政府应当给予相对人以补偿或赔偿。信赖保护原则主要用于对授益行政行为的撤销或废止上，信赖原则要求行政权力的具体行使应符合诚实信用原则，保持连续性，保护人们对公权力和政府的信任利益，严禁反复无常，政策因领导人的更换而变更，相对人信任利益受损失时，政府应当视具体情况给予赔偿或补偿。