行政法学知识传统论文

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我选择买下这本书，并不等于认同书中作者的所有观点，相反，坦率的说，书中的许多观点我都不赞同。但是我欣赏作者，我的本家，宋功德博士的这次孤独的远征，冒险的苦旅。让我会在不经意间想起“古道西风瘦马”的萧瑟，想起从未去过的塞外边城，大漠孤烟，想起西楚霸王项羽的“学万人敌”，想起那荡人心魄的“虽千万人吾往矣”。这本书可以说属于“宏大叙事”的范畴，46万字的大作，230篇参考书刊，无论如何也应该说是一场艰苦异常的努力。在陈兴良教授的《刑法哲学》、李锡鹤老师的《民法哲学》之后，宋功德博士写出了国内第一部题为《行政法哲学》的专著，从这一点上我为他的执著和不懈努力而感到敬佩。

正是这两天对这本书的粗浅阅读勾起了我已几乎泯灭的曾经对行政法基础理论研究的浓厚兴趣。从《控权-平衡论》，到《论行政指导》，到《现代行政法学的激励与制约机制》，到这本《行政法哲学》，可以清晰的看出作者宋功德博士的思想也有一个不知不觉自发演进的过程。但是行政法有没有基础理论？当代行政法学面临的最重要课题是什么？我们是努力建构一个自给自足的作为规范的行政法学，还是应该探索充满冒险和挑战的实证行政法学？行政法能否走向哲学？现在要不要走向哲学？这些问题的回答是困难的，也是富有挑战性的。如果说行政法有理论的话，那么我们是不是应该首先讨论一下理论立论的前提和依据，而不是各种理论本身？

1.对行政法未来走势的粗浅设想

罗豪才教授为《行政法哲学》一书写的序言中，包含了十分丰富的思想火花。首先就提到行政法学是一门令人头疼的学科，而日本学者和田英夫在《现代行政法》开篇也提到行政法学是“一门令人头疼的法律学”，罗先生将此归结为行政法律规范的庞杂性和具体制度的易变性，同时特别指出行政法属于国内公法，受到国情的影响，各国行政法的价值定位、核心理念、基本范畴、运作机制都不相同。是这样，中国行政法治实践的发展和行政法学理论体系的建构，走着和西方大多数国家完全不同的道路，西方国家的行政法从“最好政府，最少管理”的自由放任，到罗斯福新政奉行凯恩斯主义，崇尚国家这“看得见的手”，到今天的行政国家（administrativestate）福利行政给付行政，公民对政府的认知从防范到合作，行政权运作的质和量上都有所提高和扩张。而中国古代的行政法就是典型的“官制法”，行政权自古以来空前强大，青天大老爷一拍惊堂木，哪里还有一介百姓的“表达自由”，他的行政行为何时说明过理由呢？没有。直到建国以后，从毛时代的“超凡魅力型”政治统治，到今天的机构改革，中国行政法面临的问题和西方有着很大差别，我认为中国行政法需要做的事情很多，并非管理论、控权论乃至平衡论所可以解说的。中国行政法要做的事情是什么，是处理好规制、去规制和重新规制（regulation、deregulation、reregulation）的关系，为政府规制模式的转变提供法治化的制度安排。中国传统的政府规制模式，行政权的配置，承担了过于沉重的历史责任，应该正确认识到管制与市场的关系，政府并不是超凡入圣永远政治正确的圣人，政府也有可能犯错误。因而凡市场能够规制好的事情，我们的行政权和行政法也应该有一定的边界，在此面前收束过于宏大的心性和制度安排。我们现在减少行政审批，取消许多行政收费项目，就是这个道理。

同时我也不同意行政法就是“控制权力的法”这种说法，中国的政府规制和行政法学的走向，并不是对行政权加以消极的防范和制约，是的，政府确实有“好心办坏事”的可能，但是政府更多时候是在好心办好事啊，当然这样说有一点是空对空的抽象价值判断。但是如果基于实证的考虑，从规制经济学的角度出发，政府规制可以分为经济性管制和社会性控制两种，经济性管制更多的在传统行政领域，更多时候属于强制行政行为和消极行政，更多的是对宏观经济的直接调控和干预，在这些领域我们过去的行政权伸张的过于广泛，甚至妨害了市场秩序和经济活力，因而提倡放松管制。但是对于社会性控制，如社会保障、医药卫生等福利行政的领域，更多时候属于非强制行政行为和积极行政、给付行政的范畴，这方面更多时候强调政府的“掌舵而不是划浆”的导向作用，强调行政行为的刚柔相济。中国今天行政法的现状就是，经济性管制过多，政府管了许多不该管管不了的事情；同时应予以社会性控制的，政府对于许多该管的事情却没有认真的管起来。所以中国行政法发展的内在生命力不在于“论”，不在于管理论，还是控权论，甚或平衡论，乃至公共利益本位论、服务论、政府法治论等论，而是在于针对不同的具体问题给出具体的应对方案具体的可操作性的制度安排。这关键在于行政法模式的创造性根本转换，从而推进政府规制模式的制度创新。

2.对目前行政法学理论研究的几点思考

曾有朋友说过，中国的行政法学研究现状是热闹而不繁荣，在我眼里，行政法基础理论研究的现状正是一个最好的例证。自己今天的这篇感想中，无意对各种理论之间的具体分歧和差别展开详细的评述，而想进一步反省这些立论的几个前提预设，探讨一些宏观理念和研究方法上的问题。比如说，行政法学有没有基础理论？行政法有没有哲学基础？行政法基础理论研究旨趣和终极价值何在？背后蕴含着什么样的行政法学术传统和研究进路？

首先让我们来追溯行政法基础理论发展的历史源流。行政法学基础理论研究最早可以追溯到80年代中期应松年教授和朱维究、方彦合写的一篇文章中，当时提出了“为人民服务论”，但是后来这个研究一度中断，大约在90年代初期，罗豪才教授提出了“现代行政法的平衡理论”，而其观点先后为北京大学的行政法学学者以及行政法学的博士生袁曙宏、甘文、沈岿、包万超、宋功德等所不断深化。并且在1997年前后出版了论文集《现代行政法的平衡理论》，此后沈岿博士写作了《平衡论：一种行政法认知模式》，把平衡论上升到“认知模式”的层面；而包万超博士提出了一个令人深思的问题，就是行政法学是不是“严格规范的社会科学”，同时他正在尝试运用公共选择理论重构行政法学（《阅读英美行政法的学术传统》，中外法学2000年第4期）；而宋功德博士和罗豪才教授合作的发表在《中国法学》2000年第4期的文章中则提出了现代行政法学的激励与制约机制；而宋功德博士这本新著则进一步把平衡论上升到“行政法哲学”的高度。而以上就是目前学界所谓的主流学说行政法平衡理论演进历史源流的最粗浅勾勒。注意这虽然是主流学说，但在学界也还不是“通说”，在这场理论探讨中，有的学者对平衡论是拥护者并运用之进行了研究论证，如袁曙宏教授、方世荣教授、崔卓兰教授等；也有的学者对平衡论提出了质疑，如杨解君教授、冯军博士；还有学者提出了自己的理论观点，如叶必丰教授提出了“公共利益本位论”，杨海坤教授提出了“政府法制论”，孙笑侠教授提出了“综合控权论”，程干远教授提出了“新控权论”，陈泉生教授提出了“服务论”；还有一些优秀的学者在这场讨论中保持相对的缄默，比如应松年教授、姜明安教授、马怀德教授等。这从中可以很精确的反映出研究者的所采取的理论姿势和研究进路，反映出行政法学者之间蕴含的不同知识背景和学术传统。对这本身加以研究就是一件很有意思的事情。

为什么研究行政法哲学？为什么研究行政法基础理论？这背后其实蕴含着这样一种努力，就如罗豪才教授在《行政法哲学》序言写到，“对行政法作哲学考察更有助于人们对行政法整体思维的形成，更有助于建构与完善行政法律制度体系，从而使得行政法更富实效地调整行政关系与监督行政关系、最大限度地满足经济发展与社会进步的需要。”但是值得我们思考的是，实践中有没有这样一种行政法哲学？能不能找到这样一种行政法哲学？

在我看来，社会科学包括行政法学都客观存在着不同的研究范式，国与国之间，一国不同学者之间，研究的姿态都不同。罗豪才教授在这篇序言中指出“但相对而言，由于平衡论植根于现实需要与哲学基础之上，因此，它更具时代特性与哲学精神，从而也更有可能接近科学。”但是我认为中国当代的行政法学基础理论（如果有的话），也是蕴含在中国风云激荡的制度变迁进程之中，在这样一个行政法律秩序自发演进的过程中，这中间蕴含着我们能够把握的和不能够把握的行政法基础理论或行政法哲学脉络。从诺贝尔经济学奖获得者哈耶克的知识论进路，人都是有限理性的，人的学识是有限的，那么我们目前是否具有能力把握和认识纷繁复杂行政实践中蕴含的行政法哲学意蕴呢？

同时在我看来，中国行政法哲学或行政法基础理论研究蕴含着中国行政法学者和整个社会科学界的一个共同研究偏好，就是追求体系的完整和结构的完美。在我看来，北京大学的行政法学人，从知识背景和学术传统上，更多受到英美法系而不是大陆法系行政法研究进路的影响，这一点在沈岿博士的力作《平衡论：一种行政法认知模式》一书中表现的最为明显，北大行政法学者对正当法律程序的关注（王锡锌博士论文题目：《程序的正义与行政程序》；何海波、何兵博士等引用正当法律程序原则对刘燕文案的分析）等也可以表现出来北大学者的研究偏好。但是平衡论为基础的行政法哲学似乎却不是英美行政法的学术传统。英美行政法学研究中涉及到行政法的价值、理念、观念这类问题的论文并不多（我从互联网上应用各种法律专业的和非专业的英文搜索引擎的搜索结果也有力的印证了这一点），相反，他们十分注重对行政实践案例的实证研究，美国著名的《行政法学评论》（AdministrativeLawReview）杂志中，对烟草规制，对药品规制，对医疗保险规制改革，对互联网规制等一系列问题进行了广泛深入的研究，而在中国类似的实证行政法学或基于行政法理的对部门行政法展开的深入实证研究还远远没有开展。某种意义上，英美行政法目前的研究范式，正如卡尔。波普所说的，“反对大词”，他们更多开展的是基于个案判断的各个击破式的研究，是“问题本位”的，很多时候是在“说故事”，对生活中的一个个精彩的行政法故事加以点评分析。不过我觉得英美学者的这种研究姿态对我们有借鉴意义，就是我们现在是不是可以反思，中国的行政法学在建构完整的理论体系同时，是不是也应该对行政实践多一些现实的关怀。

同时我注意到了以应松年教授为代表的一批行政法学者，包括马怀德教授、高家伟博士等优秀的中青年学者，他们在行政法学的诸多领域发表了优秀的研究成果，但几乎没有对行政法基础理论研究进行过多少研究和涉足。在我看来，这也是研究者的姿态问题。可以说北大法学院的行政法学研究之所以更多继受了英美行政法的学术传统，也是由于这秉承了北大人文学科的长于理论体系建构的优势，同时也与未名湖畔那自由飘逸的灵气有许多暗合之处。而中国政法大学的行政法学研究更多继受的是大陆行政法系的学术传统，从应松年教授的《论当代行政法的特点》中论述的比例原则；到马怀德教授最近所作的《公务法人研究》、《公有公共设施的国家赔偿》等论文中引证的公务法人理论，公有公共设施国家赔偿理论，都直接来源于德国和日本等大陆行政法理论；而90年代中期中国政法大学吴微女士翻译《日本现代行政法》，不久前中国政法大学高家伟博士新近翻译的德文版《行政法学总论》，都可以让人感觉到他们对大陆法系行政法倾注了更多的关注。（其实这种关注只能说是“更多”，中国学者面对中国行政法面临的那么多“问题”，谁也无法说自己研究是大陆法系还是英美法系的进路，这种“路径依赖”仅仅是相对而言的。这也许并不重要，最为重要的要能够解决问题，要有解释力。）大陆法系的学者研究以精微见长，日本著名行政法学者盐野宏的巨著《行政法》中译本72万字，其第一卷和第二卷是在他60岁完成的，而在63岁才完成了第三卷“行政手段论”，和田英夫教授的《现代行政法》是在他50岁的时候才完成了初版。而德国著名学者哈特穆特。毛雷尔的力作《行政法学总论》中译本66万字，其注释、判例、评论等，信息量极其丰富，可谓精细入微。根据自己的初步阅读，感觉大陆法系的学者并非不想构筑一个圆满的进可攻退可守的自给自足的行政法基本理论体系，但是他们秉承的是“积小胜为大胜”的学术传统，就是首先逐个解决行政法面临的现实问题，乃至花上几年的时间完成一个相对独立的行政法专题研究，发表若干篇论文，然后如是重复，进行一个个的行政法专题研究，当自己在五六十岁对行政法研究领域足够广泛成果足够丰富的时候，才开始著书立说。就拿日本的盐野宏和他的“行政过程论”为例，他独力完成的《行政法》就是建立在他诸多论文基础上，建立在其个人诸多专著《公法与私法》、《行政过程及其统制》、《行政组织法的诸问题》、《国家与地方公共团体》、《行政法专题研究》之上。也就是说并非大陆法系的学者对行政法理论不感兴趣，他们认为只有以点带面不断拓展才能逐步形成行政法理论。而我国的一些优秀的行政法学者没有对行政法基础理论乃至行政法哲学发表过评论，原因也许就在于此。

3平衡论理论范式评说

在我看来，平衡论作为行政法哲学是一个多少有点宏大和散漫的理论体系。也许，罗豪才先生最初提出平衡论，并不仅仅把它当作一个学术命题，同时还有着浓重的知识分子的入世情结，就是在看到管理论，中国传统的“强政府，弱市场”已经无法适应现实的需要；同时在九十年代初期的大背景下，简单的提“控权法”提行政法是控制和规范行政权运作的法也很难为实务界所认同。这就是平衡论产生的制度背景，所以我认为平衡论当时提出的预期也期望平衡论不仅能够和中国传统的法律文化积淀有所契合，更期望能够使得现代行政法学理论在平衡论的大旗之下不仅取得理论上的正当性，而且还要取得政治上的合法性，力求能够对中国行政法治实践起到一定的导引作用。正如罗豪才教授在为宋功德博士《行政法哲学》作的序言中写的那样，“特定时期占主导地位的行政法哲学理论，在很大程度上直接影响着一国行政法学的研究方向与行政法制的完善程度。”而我觉得罗豪才先生提出的行政法平衡理论和今天的行政法哲学正是怀着这样的一种抱负。

当然我们今天不难发现平衡论的知识脉络和底蕴更多的倾向于“控权法”一端，平衡论当然不能简单的理解为在“控权”和“管理”之间走钢丝，其丰富理论内涵已经不是这篇随感能够包括。但是我要对行政法平衡理论论证方法中存在的一些问题进行质疑。比如说，行政法平衡理论立论和深入研究过程中，大量的运用了比较研究方法，个别论述甚至是简单的各国行政法资料剪裁取舍之后的简单陈列，然后就说大陆法系和英美法系现在实际上都趋于平衡论。我个人认为这样的论证进路说服力是不够的。而秉承苏力教授在《语境论-一种法律制度研究的进路和方法》（《中外法学》2000年第1期）一文中的论证思路，即使所有的外国著名行政法学者都这样说都支持平衡论，也仅仅表明他们“人多势众”而已，并不具有学理上的说服力。我不是简单的笼统的反对比较行政法在行政法学基础理论研究中的作用，而是认为比较研究应该服务于理论研究，进行全面翔实而且出于论证必要进行比较研究；不能够机械的削足适履般的进行比较。相对而言，我还是最为欣赏沈岿博士在《平衡论：一种行政法认知模式》一书中的求真求实的研究范式和严谨细密的论证进路。

应该说平衡论在北京大学一批才华出众文思敏捷的优秀的行政法学博士手里不断发扬光大，到目前为止他们已经调用了诸多行政法学之外的社会科学前沿话语来论述平衡理论的正当性，包括马克思。韦伯的“理想类型”（IdealType）的社会科学方法论的运用，包括哈耶克的自由秩序原理（宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年12月版），包括英美行政法的演进“红灯论”和“绿灯论”（沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版），包括经济学上的公共选择和博奕论、制度变迁理论、机制设计理论，（包万超：《行政法平衡理论比较研究》，《中国法学》1999年第2期；包万超：《作为严格社会科学的行政法学》，《法制日报》1999年12月19、26日、2000年01月09日），包括治道变革带来的新公共行政学和新管理主义对行政法学的冲击（包万超：《阅读英美行政法的学术传统》，《中外法学》2000年第4期）。我认为如果说平衡论目前更加接近于客观真实的话，那么就在于这些社会科学前沿话语的引入，和北大行政法学博士们期望分享社会科学和人文科学的共同知识，使行政法学不再成为“社会科学语境中的陌生人”的努力分不开的。我这样说并不等于我认同平衡论，我也许有着怀疑一切的偏好，中国的行政法学还不能算是严谨的“科学”，我认为行政法学也不存在一种非此即彼放之四海皆为准的先验的绝对的真理。特别正如自己在文章第一部分提到的那样，中国行政法治实践的发展走着一条和其他任何国家都迥然不同的独特道路，那么我们的行政法学是不是社会学家吉尔茨所谓的“地方性知识”？同时根据哈耶克的有限理性，我们都在不断的认知世界，同时导出自己的观念能动的去变革社会，我们有没有能力发现挖掘纷繁复杂的行政实践背后蕴藏的行政法基础理论？所以我的观点是，罗豪才教授提出并为北京大学学者所发展的现代行政法平衡理论，到今天的现代行政法学的激励制约机制，到今天的行政法哲学，在现在成为了当今中国一种未必最好但是却目前很难超越的有一定影响力的行政法学理论。它远远没有解决中国行政法需要解决的许多问题，特别是实践层面的问题，它除了理念价值层面上的平衡之外，没有能够为行政实践提供多少可操作性的指南。但是套用经济学的时髦话语吧，它虽然没有实现“帕累托最优”，但不是“最优”至少也是现阶段的“次优”了。这就是我对平衡论的多少有点挑剔的评价。但是我不认为也不希望平衡论就是唯一的“政治正确”的行政法理论，我认为多元的行政法基础理论共存，不同的治学风格和研究进路的共同存在和发展，才昭示者行政法学理论研究的真正繁荣和深入。

最后，还想说一句，我文章中也多少表达了这个意思，就是我们可以发现大陆法系的行政法学者是以点带面，层层深入最后导出一些理论的形而上的东西，这是一个不断积累的过程。而我们国内的一些行政法学者在年少最富创造力和思想活力的时候，还没有在行政法学实践或实证行政法学展开深入研究，就开始了对行政法哲学或行政法基础理论的寂寞漫长苦旅，是否多少有点本末倒置的嫌疑。我这里并不是否认行政法基础理论的重要性，相反我认为它特别重要，但是想起来苏力教授在《法治及其本土资源》书中自序的设问，就是“什么是你的贡献？”。应该讲中国的行政法学目前多少面临上不着天，下不着地的尴尬境地，理论研究体系没有形成，实证研究更是基本处于空白。在这种情况下，是把一个行政法平衡理论建构的完美无缺攻守自如重要，还是认认真真的面对现实问题解决问题重要。我想答案应该是后者。问题在于我们每个人的“有涯之生”，如何面对这纷繁的“无穷之事”。那么我们是不是可以把更多的精力倾注在行政法学面临的一个个实证问题上来，当这些问题逐一被成功破解之日，也许就是行政法学基础理论逐渐条分缕析之时。所以我真的希望我们今天的行政法学者不仅沉醉于理论体系的建构，更多的引入对社会科学和人文科学的总体关怀，对所有的知识保有开放的态度；更多的引入对现实行政实践的关怀，试图说明问题解决问题，这样中国行政法学的理论和实践研究才会有真正的发展和突破。

科学的总体关怀，对所有的知识保有开放的态度；更多的引入对现实行政实践的关怀，试图说明问题解决问题，这样中国行政法学的理论和实践研究才会有真正的发展和突破。