共同犯罪问题研究论文

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在刑法中，有些犯罪的犯罪主体是由特殊身份的主体构成的，刑法理论上将其称为身份犯。对于无身份者与有身份者在共同犯罪中的认定，我国尚未在刑事法律中予以明文规定，散见于司法文件中的规定多是对一些个案的处理原则，这些规定缺乏全局性，有的规定本身的科学性也值得再斟酌，因此，对实践的指导作用是很有限的。目前各地对于共犯中的身份的问题的处理很不统一，本文拟就共同犯罪与身份的有关问题作一探讨。

一、身份的界定

身份一词，又作身分，根据《辞海》，身分，是指人的出身、地位或资格。在刑法理论中，对身份有不同的理解，由此对身份范围的界定也出现很大的差异。狭义的身份仅指行为人所具有的资格，广义的身份不仅包括行为人所具有的特定资格，还包括特定的人身状况、关系，最广义的解释甚至把目的、动机这些犯罪的主观要件也包括在内。

对身份的定义直接影响到身份在共同犯罪中的认定，我们认为，身份是指刑法规定的行为人所具有的影响定罪量刑的特定的资格、地位等人身状况，对身份的界定应当符合以下三个特征：

第一，人身性。刑法中的身份首先也应当具有一般意义上身份所具有的含义，即是人的一种出身、地位或资格。身份具有人身依附性，任何人都有自己的身份，不存在无身份的人，也不存在独立于人之外的身份。这种身份既包括自然的、与身俱有的资格，如性别，也包括后来在社会关系中发展起来的地位和资格，如国籍。但都是限定在行为人的人身主体方面的特征，至于行为人的主观方面的状况，如犯罪目的、犯罪动机等就不应认为是身份。

第二，法定性。这是就刑法中的身份的功能而言的，就是说刑法中的身份，必须是为刑法所规定的对定罪量刑有影响的关于行为人主体的事实状况。尤其对于影响量刑的身份而言，这种身份不是法官酌量考虑的量刑因素，而是刑法明确规定必须予以考虑的量刑因素。例如，司法工作人员实施强奸犯罪，作为司法工作人员应当担负起保护人民，维护公民合法权益的神圣职责，一般情况下，若司法工作人员反而利用职权，实施强奸行为，其社会影响是相当恶劣的，因而对司法工作人员实施强奸行为，造成极为恶劣的社会影响的，法院在定罪量刑时往往会将行为人的这种司法工作人员身份作为一种酌量从重的因素考虑。但这种身份不是刑法明文规定的构成强奸罪的从重因素，因此，就强奸罪而言，司法工作人员不是该罪重影响其定罪量刑的身份。身份的法定性也是各国对于身份的认定有区别的原因所在，因为各国刑法对于身份的规定不尽相同。

第三，特定性。构成刑法中的身份，并不是泛泛而指的，而应当是与刑法规定的具体的犯罪紧密联系的，是就具体犯罪而言主体的特定的资格、状况。有一些能够影响定罪量刑的因素，如未成年人、精神病人等，与具体的犯罪不具有联系，因为所有的个罪都会由于这些主体因素而对定罪或是量刑产生影响，这类个人因素也不是身份。身份的特定性的含义还指行为人所具有的对一定犯罪来讲必须具有的人身状况，如中国公民这一国籍，对背叛国家罪来讲，因外国公民和无国籍人不能成为该罪主体而属于身份；对间谍罪来讲，因外国公民和无国籍人也可成为间谍罪的主体而不属于身份。

对于身份的界定应当以上述三个特征作为要件，缺一不可。

二、无身份者与有身份者共同实行纯正身份犯的认定

无身份者与有身份者共同实施犯罪，即共同正犯的情况下，如何进行犯罪的认定，刑法理论界和司法实务界中都一直存在相当大的争议，所争论的主题主要有以下两个：其一，无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯；其二，无身份者与有身份者共同实行犯罪，如何认定犯罪性质。

1、无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯

刑法学界对此有肯定说和否定说两种观点：“肯定说”认为，无身份者与有身份者可以构成纯正身份犯的共同实行犯（正犯），比较典型的例子如强奸罪的主体要求是男子，由于强奸罪的实行行为由两部分组成即奸淫行为和暴力等手段行为。尽管女子不能实行奸淫行为，但可以实施暴力等手段行为，因而在女子将被害妇女手脚按住使男子得以顺利强奸的场合，女子就构成强奸罪的共同实行犯。但在具体论证上，又有不同：如立于共同意思主体的共犯论之草野教授认为，自无身份者在与有身份者共同实行身份犯的意思联络之下，成为一体而取得身份之立场，承认所有的形式之共同加功。立于共犯独立性的见地之木村教授，认为“共犯之犯罪性及可罚性，为共犯所固有，且应就共犯行为本身定之；故无构成要件要素的身份之人，纵另为加功之行为，无论其所加功者为共同正犯，教唆犯或从犯，皆不能成立共犯，第65条第一项系例外的将此视为共犯予以惩罚而为之特别规定。”又如持共犯从属性主张的学者认为“第65条第一项仅能适用于共同正犯，而不能适用于教唆犯及从犯”，其理由曰：“正犯既具有身份而成立该犯罪，则教唆或帮助者纵无其身份，然适用于教唆犯及从犯”，其理由曰：“正犯既具有身份而成立该犯罪，则教唆或帮助者纵无其身份，然亦应构成教唆犯及从犯；此在性质上乃属当然，毫无设定明文之必要。”

也不少学者对此持否定说。如同样持共犯从属性说的小野清一郎博士，完全反对而主张“第65条第一项之所谓共犯，不包含共同正犯”之学说，认为“共同正犯本来系正犯（即实行者）；身份犯仅有其身份者可实行之。如此解释时，则在此所称之‘加功’，系实行以外之加功，所谓‘共犯’意味着教唆犯或从犯。”前苏联著名刑法学家特拉伊宁教授解释说：“……非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。所以有这个特点，是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者，由他们发出命令，签署文件等等。因此，事实上，也只有他们才能构成渎职罪。因此，职务行为的唯一执行者-公职人员-自然也就是渎职罪的唯一执行犯。由此得出结论：在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。”我国台湾地区刑法学者刁荣华则解释说：“按刑法上固有的身份犯系以身份或其他特定关系为犯罪构成要素，因此，一般法理认为苟行为人欠缺此身份或特定关系，即系可罚性不备，无从成罪。在数人共同加功之情形，依通说，无身份之人教唆或帮助有身份者实施身份犯罪，尚非不可想象，但若无身份者居于共同实施之地位，则不能构成身份犯之共同正犯。”

从立法例上看，明确肯定无身份者可以成为纯正身份犯的共同实行犯（共同正犯）的并不多见，但并非没有。1935年修正的《中华民国刑法》第31条第1款规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆、帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。”1953年韩国刑法典第33条规定：“因身份关系成立之罪，其参与者虽不具此等身份关系，仍适用前三条之规定（即关于共同正犯、教唆犯、从犯之规定-引者注）”。上述规定明确了非身份者可以构成纯正身份犯的共同实施者（即共同正犯）。

采取否定观点的立法例，例如，1912年的《中华民国暂行新刑律》第32条第2款规定：“凡因身份成立之罪，其教唆或帮助者虽无身份，仍以共犯论。”言下之意，无身份者与有身份者构成共犯的情形仅限于教唆犯与帮助犯，而不能成立共同实行犯。德国刑法典第28条第1款规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款）。共犯（教唆犯或帮助犯）缺少此等特征的，依第49条第1款减轻处罚。”该规定也未提及无身份者可以构成纯正身份犯的正犯问题。

第三种立法例，在立法中语焉不详，但在理论和具体的司法实践中，仍然可以归为肯定说或否定说。比较有代表性的是日本刑法典。日本刑法典第65条第1款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份，也是共犯。”该“共犯”是仅包括教唆犯、帮助犯，还是同时包括共同正犯，未予明确。

我国刑法对此没有明文的法律规定，从我国对共同犯罪性质的看法和有关司法解释中可以归纳出，我国在这一问题上实际是持一种折中的态度。我国刑法理论界的通说认为，对于共同犯罪从它的从属性与独立性的统一性上进行科学的论证，从而建立了共犯从属性与独立统一说。在这样的理论指导下，必然导致折中说，马克昌教授主编的《犯罪通论》对这一问题就是折中说的观点，可作论证：对于无身份者有有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯，应当根据具体情况，区别对待。凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。前者如非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污的，构成贪污罪的共同实行犯。因为贪污罪的客观要件是，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法，非法占有公共财物的行为。非国家工作人员不可能自己利用职务上的便利，但可以实施侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为，并可以利用所伙同的国家工作人员职务之便。后者如外国人不可能与中国人一起构成背叛国家罪的共同实行犯。因为背叛国家罪的客观要件是，勾结外国、阴谋危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为。外国人不具有中国国籍，中国不是他的国家，因而实际上不可能实施背叛国家罪的客观要件的行为。又如非家庭成员不可能与家庭成员一起构成遗弃罪的共同实行犯。

我们认为，我国立法和共同犯罪理论的现状，决定了折中说是适宜的。反对折中说的主要理由在于对实行行为的理解，认为特定犯罪的实行行为不能从表面上看，“非身份者好象可以实施作为纯正身份犯中的部分实行行为，实际上该实行行为只有特定的有身份者实施才属于该特定犯罪的实行行为，超出此范围就不再是特定犯罪意义上的实行行为。”如贪污的场合，“非身份者利用有身份者的职务便利，窃取公共财物的行为，也不是贪污罪意义上的窃取行为，这种自然意义上的窃取行为在法律评价上只能属于盗窃罪中的盗窃行为。”概括来说，就是对实行行为的理解应当区分自然意义上的行为和构成要件的行为。我们认为这种理由十分牵强，当同样的实行行为分别具有身份犯和普通犯罪时，如贪污罪和盗窃罪，这一理由可以说得通；当同样的实行行为只规定有身份犯，非身份人员实施该行为没有犯罪对应时，对这一行为如何认定就无从解释了。如受贿罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪，报复陷害罪、打击报复会计、统计人员罪，中介组织人员提供虚假证明文件罪等。在这些犯罪中，行为人实施的该罪的犯罪构成的客观行为，就是自然意义上的行为，不可能有区别；可见这种区分本身并不具有合理性。另一个主要的理由是，将实行行为应当完整地看待，如男子实施强奸行为，女子帮助实施了暴力手段，认为强奸犯罪的客观构成行为是以暴力、胁迫等方式并实施强行与妇女发生性行为的行为，只实施有暴力手段行为，尚不能认定为实行行为，所以女子不能成为该罪的实行犯，我们认为这种理由也是不成立的。在我国刑法分则中选择性罪名的犯罪中，如果把实行行为限定在完整的实施行为，是难以说通的。如金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪（171条第2款），这个罪名中的实行行为是什么呢？只从事了购买行为，没有实施换取货币的行为，则不能认定为金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪的实行行为吗？如某农业银行出纳张某在一个偶然的机会结识贩卖假币人员李某，李某见张某急需要钱花，就劝他合作，提议兑换假币，由李某负责购买假币，张某利用职务之便负责兑换成真币，两人按营利额分成。协议达成后，李某购买了假币20万元，张某自1997年10月25日起，利用出纳便利，将假币掺入真币之中陆续交给提款人，平均每天出手近万元。到1997年12月15日，已经将15万假币兑换成真币，张某获利8万元。在上述案例中，非身份人员李某和金融机构工作人员张某以实施购买假币、以假币换取货币的共同故意，由李某实施了购买行为（没有实施换取货币的行为），李某应当构成本罪的实行犯。因为金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪是选择罪名，购买和换取行为只要实施一种行为即可构成犯罪，如果实施了这两个行为的，也只作为一罪处理，在同一共同故意的支配下，实施了两个行为的犯罪中，购买和换取行为应当都是其实行行为，不能认为必须完整地实施了两个行为，即既实施购买行为又实施换取行为的才是实行行为，所以，对实行行为的理解作这种限定是难以成立的，。

折中说也贯穿在我国制定的有关的司法解释中，如1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第1条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”又如最高人民法院、最高人民检察院《关于纳税人员参与偷税犯罪案件如何适用法律问题的批复》中第2条指出：“税务人员与纳税人相互勾结，共同实施偷税行为，情节严重的，以偷税共犯论处，从重处罚。”等。其中“共犯”的含义究竟是广义还是狭义，实践中是具体案件具体分析的。

2、无身份者与有身份者共同实行犯罪，如何认定犯罪性质

无身份者与有身份者共同实行的犯罪，如何认定犯罪性质是理论界长期争论的问题，主要的观点有：

其一，主犯决定说。该说认为首先应当由主犯犯罪的基本特征来决定，如果主犯是有身份的，则应按身份犯来定罪；如果主犯是无身份者，则以无身份者所定之罪定罪。比较有代表的就是1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》。该司法解释规定：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按照其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员无论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”根据该规定，一般情况下，应当由主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。

其二，分别定罪说。实际上对于“无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯”的问题持否定态度的就会当然地得出区别对待说，即如果法律对同一犯罪行为，根据犯罪主体身份的有无，分别规定为两种犯罪。有的学者在分析了主犯决定说的弊端后，认为在内外勾结贪污或盗窃的情形中，国家工作人员应以贪污罪定罪，而非国家工作人员实际上属于想象竞合犯，即一行为同时触犯盗窃罪（实行犯）和贪污罪（帮助犯）两个罪名。就非国家工作人员与国家工作人员勾结，使国家工作人员的贪污得以实现而言，非国家工作人员的行为具有帮助贪污的性质，是贪污罪的帮助犯。但由于非国家工作人员的盗窃行为本身构成盗窃罪，属于盗窃罪的实行犯。在这种一行为触犯两个罪名的情况下，按照以重罪论处的原则。因此，对非国家工作人员应以盗窃罪论处。

其三，实行犯决定说。该说认为实行犯在共同犯罪中起着决定性作用，其余各个共同犯罪人的犯罪意图，都是通过实行犯所实施的犯罪行为来实现的。实行犯所实施的行为，不仅决定了共同犯罪的社会危害性程度，而且也在一定程度上决定了其余各共同犯罪人的刑事责任。所以，共同犯罪人的刑事责任一般都是以实行犯为中心展开的，其他共同犯罪人的刑事责任都比照实行犯来决定。

其四，特殊身份说。该说认为应以有身份者的实行行为来定罪，即依有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响上述定罪的原则。还有学者所持的理由在于依有身份者的行为性质定罪，既贯彻了主、客观相统一的原则，又遵循了共同犯罪的一般规律，更重要的是体现了特别法优于普通法这一基本原则的立法本意-因为这种社会关系显然于普通法所保护的社会关系相比更重要。

其五，区别对待说。该说是对实行犯决定说的补充修正。认为内外勾结共同犯罪的案件，原则上应以特殊主体的实行行为定罪，但这也不是绝对的，如果特殊主体和一般主体共同犯罪时，没有利用特殊主体的职务之便，则对特殊主体和一般主体应分别定罪判刑。

其六，特殊主体从重说。该说认为特殊主体和非特殊主体共同实施犯罪行为的，以特殊主体所定之罪定罪，特殊主体中有不同层次的，以其中法定刑重的罪名定罪。

“主犯决定说”已经越来越被理论界认识到其不足之处，归纳起来主要的理由有：（1）确认主犯的意义主要在于量刑，而不是定罪。（2）以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征，在只有一个主犯的情况下尚且可行，但如果具有主犯有二人以上，其中既有有身份者，也有无身份者，此时应如何定罪，就发生困难。（3）如果国家工作人员与普通公民共同窃取前者经管的公共财物，该普通公民为主犯，国家工作人员为从犯，这是依主犯的性质将案件定性为盗窃罪，则歪曲了二人共同利用有身份者的职务便利窃取公共财物的犯罪事实，既有悖于共同犯罪关于共同犯罪故意和共同犯罪行为的基本原理，也抹杀了法定的特殊主体对定罪应有的作用。（4）如果依主犯行为性质定罪势必造成定罪量刑上执法的不协调和不统一：从定罪上看，如同为公务人员和非公务人员共同利用前者的职务便利窃取公共财物的案件，有的定为盗窃罪，有的定为贪污罪，显然是同种案件异样罪名，而且这种定性也很难从犯罪构成理论上得到说明；从量刑上看，由于现行立法上和实践中对贪污罪与盗窃罪的处罚轻重不同，同样案件认定为不同罪名，在处罚轻重上就会相去甚远，而且这种处罚的差异很难说是建立在案件不同危害程度基础上的。

“分别定罪说”的缺陷在于：（1）忽视了案件属于共同犯罪的客观事实，有悖于共同犯罪的基本原理。（2）会出现量刑上的严重失衡。尽管修订后的刑法典对贪污罪和盗窃罪的法定刑幅度作了较大的修改，但根据有关司法解释，盗窃罪的起刑点仍然要高于贪污罪。按照分别定罪说，则对不具有国家工作人员身份的普通公民的处罚要重于具有国家工作人员身份的人的处罚，不仅如此，在有些情况下，可能会出现前者定罪而后者不定罪的情况。明显地宽纵公务人员的渎职行为，这与立法精神也是相违背的。而且由于我们主张在“无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯”的问题上持折中说，所以必然导致否定“分别定罪说”。

对于“实行犯决定说”的缺陷，有论者指出当特殊主体和一般主体共同犯罪时，没有利用特殊主体的职务之便，则对特殊主体和一般主体应分别定罪判刑。该观点的主要缺陷还在于如何认定实行行为存在困扰：在有些犯罪中，非身份者和身份者的行为可以同时构成实行行为，这时按照“实行犯决定说”，如何进行认定？如非身份者甲与银行工作人员乙内外勾结，蓄意诈骗银行贷款，由非身份者甲伪造存单，银行工作人员乙利用自己职务便利，将虚假的存单作抵押，使得贷款顺利被贷出，事后双方各分得一半，予以挥霍。在上述行为中，甲、乙两人的行为都是在进行虚构事实、隐瞒真相的诈骗实行行为，由于乙具有银行工作人员的身份，则乙的行为在符合贷款诈骗罪的实行行为的同时，又具有贪污或职务侵占罪的实行行为的性质，这时按照“实行犯决定说”就难以确定案件性质。

对于“特殊身份说”，其主要缺陷在于当共同犯罪人都有身份，实施同样的实行行为则难以认定。如国家工作人员甲与某公司职员，利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有的，根据“特殊身份说”则无法认定。

“区别对待说”是对“实行犯决定说”的一种修正，可以看出，这一主张并没有解决“实行犯决定说”中存在的主要问题，因此也不可取。

对于“特殊主体从重说”，在同为特殊主体实施的犯罪中，认为“特殊主体中有不同层次的，以其中法定刑重的罪名定罪”，我们认为这种处理方式缺乏法律根据。

所以，对于非身份者与身份者共同实行犯罪行为应当依据何原则认定，以上学说都不可取，有学者提出“犯罪客体说”，我们认为较为合适。即对此类共犯行为的定性，不可能超出各共同犯罪人所触犯的相关罪名的范围：但到底定哪一个罪名，应看整个共同犯罪行为主要侵犯了哪一个客体。其主要理由在于：共同犯罪是一个复杂的有机整体，其内部包含着诸多影响其社会危害性的因素，而个别共犯的特殊身份在共同犯罪行为中仅仅是因素之一，而不是犯罪行为的实质。我国刑法理论认为，社会危害性及其程度集中地体现在作为犯罪构成要件之一的犯罪客体上。一种共同犯罪行为往往侵犯两中以上的客体，有特殊身份者由于利用职务便利参与了犯罪，故整个共同犯罪必然侵犯真正身份犯所固有的犯罪客体，但这未必就是整个共同犯罪行为所侵犯的主要客体。这种内外勾结的共同犯罪，其犯罪性质有时决定于“内”，有时则决定于“外”。哲学上也认为外因在一定条件下起决定作用。-因此，决定共同犯罪性质的是共同犯罪行为所侵犯的客体的内容特别是结构。

笔者同意这一学说，并具体论述如下：根据犯罪客体说，

第一，无身份者与有身份者共同实行犯罪，没有利用有身份者的身份便利的，犯罪行为并没有对身份犯的客体造成侵害，应当直接根据犯罪实行行为的性质认定犯罪，以共同犯罪人在实施中所起的作用进行量刑。这时，如果刑法分则对有身份者和无身份者分别规定有罪名时，则就出现了分别定罪的情形。如甲为普通公民，乙为现役军人，甲对乙的身份并不知晓，双方共同实施了盗窃军用物资的行为，对甲以264条盗窃罪认定，对乙以违反军人职责罪中第438条盗窃军用物资罪认定。对在共同犯罪中出现两个罪名的认定，是否违背刑法基本理论，肖中华博士对此有论述：成立共同犯罪必须以符合同一个犯罪构成为前提。但是，这并不等于说在任何共同犯罪案件中，对具有共同犯罪行为的共犯人最终定罪将在罪名上完全一致。换言之，各行为人成立共犯是一回事，对各行为人最后是否按各人成立共犯的那个罪名作同样的定罪又是一回事。-二人以上实施不同犯罪构成的犯罪、但不同犯罪之间存在重合、使各行为人的犯罪行为仅就重合部分具有“共同性”的情形。另外，有时在法律各共同犯罪人虽然同样构成几个犯罪的共同犯罪，但在作为一罪处断事对各个行为人处断的犯罪并不相同，此时有共同犯罪也不排除罪名的不一致。

第二，无身份者与有身份者共同实行犯罪，利用了有身份者的身份便利的，根据犯罪行为主要侵害的主要客体认定犯罪。如无身份者与国家工作人员共同实行骗取单位资金的行为，除了侵犯了单位对资金的财产所有权，更主要的是侵犯了公职人员的职务廉洁性，应当以贪污罪认定犯罪性质。再如无身份者与国家公职人员内外勾结，共同实施金融诈骗行为，所主要侵犯的一般就是金融秩序，因此原则上应按金融诈骗罪论处，但以不违反刑法的规定为界限。《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》肯定了这一原则，规定“明知用于骗购外汇而提供人民币资金的”以骗购外汇罪的共犯论处，而没有规定以挪用公款罪或挪用资金罪的共犯论处。

第三，有身份者具有的是不同的身份，分别利用各自的身份便利，共同实行犯罪的，根据犯罪所侵犯的主要客体进行认定。如国家工作人员和公司、企业或其他单位的非国家工作人员共同实行犯罪的，如果主要侵犯的是国家公有财产，应当认定为贪污罪的共犯；如果主要侵犯的是非国家公有财产，应当认定为职务侵占罪的共犯；如果既侵犯了国家公有财产，又侵犯了非国家公有财产，应当认定为贪污罪，因为这种情况下，从整个共同犯罪的性质来看，其间既包含着贪污罪的性质，也包含着职务侵占罪的性质，但这种情况下，国家工作人员的行为同时侵犯了职务的廉洁性，应当是共同犯罪行为主要侵犯的客体，同时对非国家工作人员处以较国家工作人员较轻的刑罚，这样做既不能够说违背了整个共同犯罪的性质，同时也起到了严惩国家工作人员渎职犯罪的立法意旨。

三、有身份者教唆、帮助无身份者实施犯罪如何认定

我们主要讨论两个问题：一是有身份者教唆、帮助无身份者实施身份犯，这种身份犯在刑法分则中可以找到对应的由普通人员实施的犯罪，如邮政工作人员甲教唆、帮助普通公民开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的情况。普通公民的上述行为虽然不能构成由邮政工作人员才可以构成的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，但这种行为可以构成侵犯通信自由罪。对此如何处理，我们认为，有特定身份者没有利用本人的身份便利，如邮政工作人员教唆普通公民开拆、隐匿或毁弃邮件的，普通公民构成侵犯通信自由罪，邮政工作人员就构成侵犯通信自由罪的教唆犯，这是与处理一般的共同犯罪的原则相同的；因为在这种情况下，身份的意义在于因其身份而具有的特定的职务、业务等身份便利，没有利用这种便利的，不应当适用有关共犯与身份的理论。有特定身份者利用了本人的身份便利，而教唆、帮助他人实施犯罪的，如邮政工作人员利用自己负责分发邮件、电报的之职务便利，教唆、帮助普通公民开拆、隐匿或毁弃由其负责的邮件、电报。这种情况下，邮政工作人员应当认定为私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的间接实行犯，对被教唆、帮助的非邮政工作人员则不能以侵犯通信自由罪单独定罪，根据共同犯罪的整体性的性质，应视为私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的从犯。

二是有身份者教唆、帮助无身份者实施身份犯，这种身份犯在刑法分则中不可以找到对应的由普通人员实施的犯罪，如金融机构工作人员换取货币罪、受贿罪、中介组织人员提供虚假证明文件罪等。如何处理？对此，国内外刑法学者大致有四种不同的主张：（1）无身份者也成立正犯（或实行犯）。倡导该说的草野豹一郎教授认为，非公务员与公务员，共同实行因公务员的身份而构成的犯罪，由于在意思联络之下成为一体，应看作取得了公务员的身份。（2）无身份者作为正犯，而有身份者作为教唆犯。（3）有身份者作为教唆犯，无身份者作为从犯。认为在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时，从被教唆者的立场看，不是犯罪的实行，从教唆者本身的立场看应当解释为犯罪的实行。从而，有身份者构成教唆犯，而无身份者则构成帮助犯。（4）有身份者构成间接实行犯，无身份者构成从犯。认为这种情况下，有身份者利用了“无身份有故意的工具”，从而构成间接实行犯。间接实行犯也是实行犯之一种，因而可以认为无身份者属于有身份者的从犯。

第一种观点认为无身份者因与有身份者具有了意思联络而结成同心一体，从而由此也取得身份，我们认为身份虽然是一种主体的特征，但是具有一定的客观存在性，不以人的主观意志为转移，没有特定身份的人与具有特定身份的人不能因具有共同犯罪故意而取得该身份，所以这种观点难以成立。第二种观点认为无身份者也可以成为正犯，这种观点在部分情况下是正确的，但是它没有考虑到有些身份犯是普通主体的人员所不能为实行行为的，如我们在前文中所论述的，外国人不可能与中国人一起构成背叛国家罪的共同实行犯。因为背叛国家罪的客观要件是，勾结外国、阴谋危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为。外国人不具有中国国籍，中国不是他的国家，因而实际上不可能实施背叛国家罪的客观要件的行为；又如非家庭成员不可能与家庭成员一起构成遗弃罪的共同实行犯。至于第三种观点更难以成立。从逻辑上看，教唆犯与帮助犯都是相对于实行犯而言的，不可想象在不存在实行犯的情况下，还会同时存在教唆犯与帮助犯。正如有的学者指出的：这种情况下“教唆犯是对实行犯的教唆呢，还是对帮助犯的教唆？如果是对帮助犯的教唆，那么，帮助犯又是对谁的帮助？由于不存在实行犯，当然也就谈不上对实行犯的帮助。如果是对教唆犯的帮助，那么，就犯了逻辑学上的循环论证的错误。”而且，刑法理论上一般认为对帮助犯的教唆也只能成立帮助犯，而非教唆犯。第四种观点在我国刑法理论上为不少学者所主张，认为将具有特殊身份的人解释为法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的间接实行犯，可以直接按照刑法分则的有关规定论处。而没有特定身份的人虽然也是帮助犯，但既不是实行犯的帮助犯，也不是教唆犯的帮助犯，而是间接实行犯的帮助犯，这在理论上是说得通的。但笔者认为，这种观点没有将被利用的无身份之人也可能成为实行犯的情况考虑进去。

综上，对于有身份者教唆、帮助无身份者实施身份犯，这种身份犯在刑法分则中不可以找到对应的由普通人员实施的犯罪的情形中，具有身份者应当作为间接实行犯承担刑事责任，普通身份的人按照其在犯罪中所起的作用可以认定为帮助犯，也可以认定为实行犯，如成克杰、李平受贿案中，李平伙同成克杰，利用成克杰职务便利为他人谋取利益，非法收受财物，已构成受贿罪。再如司法实务中提出的“家庭型”共同受贿犯罪、包括一些情妇、二奶与国家工作人员共同利用后者的职务便利受贿的行为，都可以根据其在共同犯罪中的行为，认定为实行犯。这在理论上也是说得通的，其理由我们在前文已有论述，主要是将身份犯的实行行为不能区别成自然意义上的行为和构成要件的行为，在普通人员实施同样的行为没有与身份犯相对应的犯罪中，这一区分没有意义；同时，也没有必要将实行行为非要认定为完全的实行犯罪的客观要件的行为，如前所述，在选择性罪名的犯罪行为中，这种认识的缺陷是十分明显的。

「注释」

如胡兵：《试论身份犯》，载于《人民检察》1999年第2期，第42页：身份，一般是指人的出身、地位和特定的资格，这里的身份既包括自然身份（如男子），也包括法定身份（如证人、国家工作人员）。又如林山田：〈刑法通论〉，三民书局1986年版，第239页：，所称之“身份”乃指行为人所具有之特定资格而言。

如叶高峰主编：《共同犯罪理论及其运用》，河南人民出版社1990年版，第272页：身份是指刑法规定的一定犯罪的行为人所必须具有的特定资格和其他特定关系。又如马克昌主编：〈犯罪通论〉，武汉大学出版社1999年版，第579页：刑法中的身份，指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况。

如陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第349页刑法中的身份是法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素。

参见洪福增译：《日本刑罚判例评释选集》，台湾汉林出版社1997年版。

参见高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社1993年版，第411-412页/cangshuge参见蒋勇主编：《破坏社会主义市场经济秩序罪》，法律出版社2000年版，第236页陈兴良〈共同犯罪论〉，中国社会科学出版社1992年版，第358页。陈兴良教授对“具有特定身份的人与没有特定身份的人是否构成共同实行犯的问题持否定的态度。在其主编的《经济刑法学》，中国社会科学出版社1990年版，第331-332页，对贪污罪涉及到这一问题时论述到：”利用职务上的便利是以行为人具备一定的身份为前提的。如果没有一定身份，就不存在利用职务上的便利问题。因此，没有国家工作人员身份的人，不可能实施这样的实行行为-如果国家工作人员和非国家工作人员共同盗窃，虽然构成共同犯罪，但应分别定为贪污罪与盗窃罪。

李记华孙玉荣：《内外勾结共同犯罪案件的定性》，载《法学杂志》1995年第1期，第22页马克昌主编：〈犯罪通论〉，武汉大学出版社1999年版，第584页。

胡兵：《试论身份犯》，载《人民检察》1999年第2期，第42-43页王宏伟：《也谈内外勾结共同犯罪案件的定性》，载《河北法学》1995年第4期，第34页。

刘志伟：《职务侵占罪中的共同犯罪问题》，载《人民法院报》2000年5月22日版。

王宏伟：《也谈内外勾结共同犯罪案件的定性》，载《河北法学》1995年第4期，第34页。

最高人民法院通过的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（2000年6月27日）第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”对这种情形作出了规定，但这一《解释》本身也存在问题。

高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第882页。

肖中华：《论共同犯罪成立是否以符合同一犯罪构成为前提》，载《中国刑事法杂志》1999年第6期，第29页。

高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第882页。

最高人民法院在2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。我们认为这一规定值得商榷，其理由是这一规定是“主犯决定说”的理论原则的体现，而对于“主犯决定说”的弊端在前文已有详细论述。

刘志伟：《职务侵占罪中的共同犯罪问题》，载《人民法院报》2000年5月22日版。

陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第364页。