行政诉讼审前程序研究论文

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一、行政诉讼审前程序制度层面及司法运作检视

行政诉讼审前程序，概指行政案件在受理之后、开庭审理之前，法院和当事人围绕开庭审理所进行的一系列准备活动的诉讼程序。在许多国家，经过长期的发展、完善，审前准备已成为诉讼程序中的重要环节，享有独立的程序地位。我国的行政诉讼法无审前准备的规定，司法实践中都是参照民事诉讼的做法，审前准备完全依附于庭审程序，无任何程序法意义上的效力。审判方式改革大潮肇始于民事审判方式而风起云涌，一些地方法院对行政诉讼审前程序进行了尝试性的改革，但自行其是、操作失范，至2002年7月24日最高人民法院颁布《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下称《证据规定》），操作的规范化才初现端倪，但暴露出来一大“硬伤”，即立法滞后和改革超前的矛盾，不但无益于司法改革，也有损法律的尊严。

（一）行政诉讼的构造模式决定了其审前程序制度层面的三个基本问题

关于行政诉讼的构造模式，有学者指出，“建立强式职权主义、弱式当事人主义的构造模式”。［1］究其原因，当事人主义的正常运行建立在双方当事人参与能力大体相当的前提下，但在我国行政机关拥有强大的行政权，并且常以保密等各种理由拒绝公民、法人获得证据，公民、法人调查事实、收集证据以及对法律掌握的能力都无法与行政机关相抗衡。［2］但这种为保障行政管理相对人和其他利害关系人（以下称相对人）合法权益而带来的职权主义特色并不导致其诉讼构造是“强式职权主义”，法院的职权主义模式是在当事人主义基础上进行的，二者应当是相结合的。法国是在行政诉讼中奉行职权主义的典型国家，但也还是当事人先举证，然后被告举证，最后法官查证。［3］从科学构建行政诉讼程序出发，笔者更赞同适用职权主义和当事人主义相结合的方式。

对于上述诉讼构造的问题，学界进行了一些讨论，讨论的视野逐渐拓宽，涉及到行政诉讼审前程序制度层面的一些基本问题，主要是举证时限、调解制度和简易程序。这些制度目前在立法上都是空白，但越来越受青睐。论其本质，都与当事人主义密切相连，但不排除法院为公共利益考量的职权主义色彩。其中，举证时限制度是审前程序机制构建的瓶颈，失却举证时限制度，整个审前程序毫无意义；调解制度和简易程序的创立是以举证时限制度为核心构建审前程序机制的需要，能够及时地维护相对人的合法权益，促进行政效率的提高。

第一，举证时限制度。法律不是哲学，证明结果和案件事实的一致性是相对的，为追求诉讼的经济效益，要求当事人在合理的期限内完成举证行为，是符合诉讼规律的，并不失却案件的公正。在WTO规则附件中的《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协议）中规定，如果诉讼一方在合理期限内自行且无正当理由拒绝提供或以其他方式表示不提供必要的信息，一成员可授权司法部门基于向其出示的信息，包括由于未得到必要信息而受到不利影响的当事人提出的申诉或控诉，作出肯定或否定的初步或终局裁决。世界两大法系的审前程序都建立了举证时限制度，要求当事人必须在审前准备阶段对诉辩观点进行充分的举证，法庭审理阶段不得再提供新的证据及事实。就连曾经实行证据随时提出主义的德国，也于1977年颁布了《审判程序简易化促进方案》，以实现一庭终结为目标，确立了集中审理的基本原则。我国《行政诉讼法》没有确立举证时限制度，第43条仅规定，“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状”，没有规定不提交答辩状的法律后果。［4］《证据规定》颁行之前，有关当事人在二审程序和再审程序中还可以提出新的证据，不但严重危害了法院的审级制度，也不利于依法行政的推进。

第二，调解制度。行政诉讼中明确不适用调解，有学者分析其原因：首先是由行政案件的性质决定的，在行政法律关系中，行政法主体的权利和义务具有预先设定性，双方当事人不能自由处分其权利和义务，行政机关更不能随意地处分行政职权；其次是由行政诉讼的特点决定的，人民法院审理行政案件是审查具体行政行为的合法性，衡量的唯一标准是法律，依据法律评判的对象是行政权运用的事实。［5］但是，行政机关不得自由处分其权利和义务，并没有足够的理论支持，行政机关在诉讼程序之处自由处分其权利和义务的现象大量存在，不允许其在诉讼程序中和相对人达成调解的依据何在﹖如果调解涉及公共利益或第三人利益，法院通知第三人参加调解程序即可，完全可以确保公共利益和第三人利益不受侵害。构建行政诉讼审前新机制，要求当事人在审前充分接触对方证据，基于其合意在法律许可的范围内进行调解，是实现司法公正与效率的有效途径。

第三，简易程序。《行政诉讼法》的修改应当对不同案件的程序进行分流处理，对案情简单、标的较小的行政案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审理，审理过程不必完全遵循普通程序的步骤，审限也应缩短。［6］在行政执法实践中，更多的行政纠纷是与公众生活十分贴近的小额利益纠纷，如汽车违章的罚款、违反治安管理条例的制裁等，加之行政诉讼适用的诉讼不停止执行原则，适用简易、快捷的速决程序更符合保障公民权利的客观需要。在审前程序中，完全可以够赋予相对人要求即席裁决的权利，不必要都给行政机关十日的答辩期，使相对人通过简易裁判程序迅速地获得司法的救济，从而缩短违法行政行为对其权益侵害的时间。

（二）行政诉讼审前程序之司法运作

以上三个基本问题，我国的行政诉讼立法虽然保持着最初的空白，在审判机关的司法改革被激活后，又在一定程度上造成了立法和司法实践的不协调。审判机关基于长期以来操作的种种积弊，自然对这些学界推崇的制度趋之若鹜，其改革以诉讼证据制度为核心，又推动了诉讼程序的繁简分流。改革的历程是异常邓辛的。曾经是，法官为做到开庭时心中有数，在庭前与当事人广泛接触，大量调查、搜集证据，失去了应有的中立性和公正性。后又推行“一步到庭”、“直接开庭”的改革，但审前准备过度弱化，案件从立案到庭审之间出现了程序上的断层，只要案情稍微复杂，就要重复开庭，与诉讼效益相悖。之后，一些法院在行政审判中试行“证据交换制度”，虽然具体操作上自行其是，但一些基本成熟的做法还是逐步得到了最高司法机关的认可。最高人民法院于2000年3月8日颁布了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，第26条已对审前举证时效做了规定，但该规定比较宽泛，对证据交换规则、调查规则、审前会议等都未做规定。其后颁行的《证据规定》规定了“举证责任分配和举证期限”，使得有关做法相对统一。可以说，最高人民法院作为审判方式改革的集大成者，将各地法院一些较为行之有效的改革措施以司法解释的形式确立下来，一定程度上遏止了因操作失范造成的司法混乱局面，并对法律的修改、完善有前瞻性的促进作用，充分说明司法机关改革的魄力和勇气。但是，法院对逾期举证不予采纳涉及到当事人的诉讼权利的保护问题，属于诉讼基本制度的范畴，只能由法律来创制。审判机关作为法律的执行部门，对法律的随意解释、越权解释、扩大解释都只会破坏法律的严肃性，对法律建设进程的推进无任何裨益。如果有关司法解释的法律依据问题得不到解决，违背审判方式改革的原则和宗旨，［7］只能导致所谓的“改革”偏离正确的轨道，与既定的改革目标渐行渐远。

二、构建行政诉讼审前程序机制的目标和内涵

（一）公正和效率：构建审前程序机制的终极目标

最高人民法院院长肖扬指出，公正和效率是新世纪人民法院工作的主题。公正是司法制度赖以存在和具有至上权威性的基础，是司法永恒的主题，也是司法改革必须坚持的根本原则，但失之效率的公正是毫无意义的，二者本质上是统一的。“实际上这两者之间是相辅相成的，因为任何一套法律程序，之所以是公正的，在很大程度上也是符合效率原则的，至少和这一原则是不完全冲突的。从全社会范围来看，裁判的公正是最有效地利用社会资源，减少因为裁判不公而在资源使用方面的损失和浪费。”［8］然而，任何一种模式设计，要完美地体现公正与效率的双重价值是不可能的，追求公正，包括实体公正和程序公正与追求诉讼效率之间仍然有矛盾的一面，二者有时会发生冲突。行政诉讼中的“公正”体现在及时有效地维护相对人的合法权益，“效率”首先是诉讼效率，也暗含了通过诉讼程序在公正的前提下对行政效率的维护。行政诉讼应寻求使公正价值和效益价值一致于行政诉讼目的，即解决行政纠纷，保护相对人的合法权益，要通过制度改造实现相关制度的协调发展，并适应我国的司法环境、一般公正观念和立法状况，在将来具有较大的发展空间。

司法公正的基本要求是审判公开，而公开需要一定的形式来表现，其基本承载形式，便是开庭审理。开庭审理是当事人行使辩论权，法官完成对案件认识、作出判断的核心阶段。但是，当事人对证据的认知受认识规律的支配，如果开庭直面不利证据，其思辨受时空的限制，如何能够进行充分辩论﹖需要当事人在开庭审理之前完成辩论权行使的准备性工作，即固定事实、证据和争点。程序上的公正强调保证一方当事人能够就对方当事人的请求主张和证据进行充分的辩论，而辩论是在查清事实的基础上进行的，查清事实离不开准备性质的行为。程序是一种形式，审前程序相对应的实质是“准备行为”，庭审程序相对应的实质是“审理行为”。［9］庭审程序作为审判重心，要解决的是决定案件实体解决的核心问题，如质证和辩论，而准备性质的活动理应在庭前完成，这是审前准备与开庭审理合理分界的基准。从表象上看，裁判法官进行的大量的庭外调查证据活动也能达到同样目的，但这种对案件真相的认知是基于法官充分准备的理念，完全是暗箱操作，缺乏透明度，程序上欠缺公正的要件，是司法实践中“先定后审”的肇因。科学的审前程序应当基于当事人充分准备的理念，需要一种专为当事人各方的辩论行为而设的机制，保证当事人的言词辩论集中且连续地进行。

案件的审理程序分开后，笔者主张将行政审判权也进行合理分离，建立审前法官制度。从国外审前准备程序的运作来看，监督、指导审前准备程序的大都不是审理该案的法官，其主要意图是防止“先入为主”、“先定后审”所导致的诉讼不公正以及缺乏效益现象的发生。［10］这样，案件审理的程序控制权让渡给审前法官，仅当审前准备程序完毕后才指定案件裁判法官。能够接触当事人的审前法官对案件无裁判权，有裁判权的裁判法官无机会接触当事人，实际上是在有裁判权的法官和当事人之间建立了有效的隔离带。当事人因无缘接触裁判法官，也就必须以正当的方式认真对待诉讼活动，及早掌握对方的证据，对证据的合法性、客观性、关联性准备质证意见，在法庭中平等地论战；裁判法官对案件的认识全部来自庭审，摆脱了不当因素的干扰，合理运用审前法官在审前程序中的成果，促进当庭认证、法庭宣判。实际上是促进了当事人公平论战、法官居中裁判机制的建立，不但有助于实现程序公正，也有助于实现实体公正，确保整个诉讼过程中法官的中立性和当事人的平等性。

需要注意的是，公正有一般公正和个别公正的区分，也有其相对性，还要兼顾效率。一般公正是从宏观上而言的，没有个体的区分；个别公正则因当事人之间利益的对立性而具有相对化的特点，是执法者站在公正立场上对当事人之间的利益即维护相对人合法权益和维护行政权威、行政效率的关系进行均衡的结果。从相对人的角度来看，可能因为限制其举证而无法从根本上保护其权益，似乎对其不公正，但由此带来其诉讼效率意识的提高，并促进司法的一般公正，则是我国民主法制建设所期待的。过多地关注个别公正，任由当事人举证，无故拖延诉讼，是对诉讼规律的根本违反，也完全置行政效率于不顾，只会严重影响一般公正的实现。

（二）构建行政诉讼审前程序机制的内涵

构建行政诉讼审前程序机制的基本思路是：设定具有程序效力的审前准备，遵循职权主义与当事人主义相结合的诉讼构造模式，强调当事人举证的时效性，加强法官职能化分工。遵循此思路建立相应的主体规则、效力规则、内容规则和方式规则，使机制创新具备深厚的法律底蕴和较强的可操作性。

1.主体规则：审前法官和当事人之间的权利义务分配机制及法院内部主体地位分配

第一，法官和当事人的主体关系问题。现行诉讼法忽视了当事人的主体地位，法院实际上是审前程序的唯一主体，法官的诉讼行为构成了审前准备的全部内容。在诉讼中，法院与当事人如同一部车的两个轮子，每一方都具有举足轻重和不可或缺的重要意义，当事人享有的诉权和法院掌握的审判权是相互依存和相互作用的。在审前程序中，程序的启动者应当是当事人，程序的运行和终结一般也依当事人意志，审前法官主要基于公共利益和及时维护相对人合法权益行使一定的职权。

第二，法院内部主体分配。设立的审前法官可以不设在行政审判庭内，在目前“大立案”的格局下，以设在立案庭为宜。审前法官的职责在于全面负责案件的审前程序，程序完毕后向行政审判庭提交审前程序报告。

2.效力规则：当事人无正当理由未在审前程序中提出的诉讼主张、事实、证据，在以后的庭审中不得提出

未来立法上确立举证时限是明确的，关键是解决目前司法操作的法律依据问题。最高人民法院《证据规定》规定了各方当事人的举证期限，第一条规定，“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”；第七条规定了“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的证据交换之日提供证据”的原则。对逾期不举证的法律后果的承担，法院也是援引该司法解释，欠缺法律上的依据。如果在司法解释的规定之外，再加上当事人在一定时限内结束举证的合意，就无可职责了。具体操作方法为：在答辩期满行政机关提交证据后安排进行证据交换，由相对人提交证据，引导各方当事人签署举证完毕确认书，确认的内容主要是举证完毕的事实和对逾期举证法律后果的认知，确认除已向法院提出延期举证或请求法院依职权取证并获准许的外，所有与本案有关的诉讼主张、事实及证据都已提交，以后再提出新的诉讼主张、事实及证据，法院有权不予采纳。

3.内容规则：当事人之间的证据交换的具体内容

审前程序应当是程序性审查和事务性准备，具体工作包括书面告知、庭前指导、证据交换和审前会议，但不应有严格的阶段划分，一般合并进行即可。审前程序的成果最终落在审前法官对证据的处置上，对当事人持异议、不持异议的证据作出不同的处置，使得相关证据进入庭审质证、辩论阶段时有所区别，以利于提高审判实效。其一，对于当事人无异议的事实、证据、诉讼请求予以固定。当事人既无争议，庭审中就无进行调查的必要，所以要求当事人对此应有书面的确认，具体形式为签署举证完毕确认书和审前程序笔录。其二，确定争点。行政诉讼的争议内容包括事实认定、行政程序和法律适用，通过审前程序应当对当事人争议的具体事项作出明确认定。对当事人有异议的事实和证据，审前法官围绕证据的真实性、合法性、关联性特征逐一明确，就争点提出初步提示性意见，经当事人各方进行充分讨论，最终以当事人签署争议焦点确认书的形式确定。案件转入庭审后，着重围绕在已确定的争点进行法庭调查和辩论。

审前程序中，除进行证据交换外，当事人还可就该案是否属于行政诉讼受案范围，是否符合起诉条件等进行陈述和辩论，法院在充分听取意见和理由的基础上进行判断，以便公正地保护行政诉权的行使。

4.方式规则：职权主义和当事人主义相结合的构造模式下，审前程序的具体运作方式

行政诉讼的构造模式决定了审前程序运作方式上的特点。审前程序的主导者一般是当事人，审前法官的职权一定程度上受当事人权利的制约，但涉及到证明被诉行政行为的需要，则职权主义即被用以保障相对人合法权益。例如，法院对于有助于查明被诉具体行政行为违法的证据，应当依职权进行全面的调查，且职权主义的行使有单方性，即法院调查的事实和证据只能用以证明行政行为的违法性，而不能用来证明行政行为的合法性。根据相对人法制意识、举证能力的现状，审前法官适时行使释明权，解释其依法享有的取证、举证、质证和辩论权。对行政机关则应当侧重指导其对行政诉讼目的、意义和合法性审查原则与承担举证责任的认识，告知其不应诉、不答辩、不举证的法律后果。程序运作中的当事人主义主要体现在当事人主导着证据的提出和争点的整理，有权接受法院的审前指导，有权进行证据交换，有权申请法院调查收集有关证据，有权参与审前会议，法院应当为当事人参与庭前准备创造条件和渠道。



注：

［1］林念贺：《论行政诉讼审前程序及其运行机制之构建-从适用普通程序的视角设计》，《行政法学研究》2003年第3期。

［2］孙琬钟、江必新主编：《行政管理相对人的权益保护》，人民法院出版社2003年第1版，第353页。

［3］刘善春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年5月北京第1版，第674页。

［4］同《中华人民共和国行政复议法》第28条将行政复议被申请人不提交答复书作为复议机关撤销原具体行政行为的法定事由相比，该规定的不足显而易见。

［5］陈宏光：《简论行政诉讼的适用规则》，《安徽警官职业学院学报》2002年第1期。

［6］薛刚凌、王霁霞：《论行政诉讼制度的完善与发展-《行政诉讼法》修订之构想》，《政法论坛中国政法大学学报》2003年第1期。

［7］原最高人民法院副院长祝铭山1996年7月在全国法院审判方式改革工作会议上的报告中对审判方式改革的原则和宗旨有过论述，“改革和完善审判方式，就是要全面贯彻执行诉讼法，改变不符合诉讼法规定的一些习惯做法，使审判运做更加科学、合法、有效。改革和完善审判方式，决不是突破法律，另搞一套。在审判方式上的一切探索和经验，都必须在法律的范围内进行。在不违背法律规定的前提下，在具体工作方式、方法上，允许并提倡大胆改进和创新。”见《中华人民共和国最高人民法院公报》1996年第4期，第122页。

［8］万鄂湘：《从中美诉讼制度比较司法公正与效率问题》，《人民法院报》2001年3月29日。

［9］陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第4卷，法律出版社2000年4月第1版，第395页。

［10］蔡虹：《审前准备程序的功能、目标及其实现-兼论法院审理管理模式的更新》，《法商研究》2003年第3期。