行政许可法及法治政府论文

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《中华人民共和国行政许可法》从去年8月27日颁布，到今年7月1日正式实施，历时十个月。这是一部非常值得学习和研究的法律。无论用历史的、还是现代的眼光，来审视这部法律，它都堪称是出类拔萃的。在世界行政法治史上，也是绝无仅有的，世界上没有一个国家象我们这样制定专门的行政许可法。这主要是针对我们国家长期的计划经济传统、和行政管理习惯所暴露出来的问题过于突出才制定的。《行政许可法》凝聚了几乎所有现代行政法治的全新理念，勾划了法治政府的基本轮廓，代表着未来法治政府的发展方向。这是《行政许可法》的最大亮点。

一、《行政许可法》所凝聚的现代行政法治理念

2001年第8期的《新华文摘》刊登过一篇文章，题目叫《经济全球化背景下的政府改革：中国的经验、问题与前景》，它把政治民主化与经济全球化、信息化、市场化并称为当今世界的四大潮流。伴随着经济全球化、市场化和政治民主化的进程，现代行政法治的理念，已经和正在发生着深刻而又巨大的变化：

（1）行政法的调整范围在缩小，从“行政国家”走向“有限政府”。

最初，政府的行政职能是很有限的。法国著名法学家和思想家孟德思鸠，在《论法的精神》中说，“行政，就是国家宣战或媾和、派遣和接受使节、维护公共安全、防御侵略的活动。”

在19世纪，西方国家大多实行自由放任政策，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。当时，在英国有一句话非常流行：“除了邮局和警察，一名具有守法意识的英国人几乎可能意识不到政府的存在而度过他的一生”。

也就是说，一个人只要不违法，一生都不会和政府发生什么关系。这种说法也许有点夸张，但那时国家行政职能确实普遍很少，通常仅限于国防外交、社会治安、税收和邮政寥寥数项。

进入20世纪，特别是两次世界大战以后，自由资本主义经历“市场失灵”导致的经济危机后，西方国家通过政府广泛干预，使经济得以恢复并走向繁荣；后来苏联建国，通过全面的政府计划经济，很快使苏联由农业国迅速转变为工业国；我国在50年代通过政府对经济及社会生活的全面领导、干预而使国民经济迅速恢复、发展。

这些事例让人们错误认为，国家和政府无所不能，从而赋予了政府主动干预经济、调控国内国际贸易、管理国内国际金融、举办社会福利、社会保险、以及教育文化、医疗卫生；开发利用资源、保护知识产权、治理环境污染和改善人类生活、直至干预人们私生活等种种职能，使人们“从摇篮到坟墓”都依赖国家和政府，国家和政府逐步演变成“行政国家”、“全能政府”。国家行政职能大为扩张，突破了传统的边界。

但随着时间的推移，“行政国家”、“全能政府”的副作用越来越明显，以致于后来完全演变成一个社会毒瘤：

-对民主、自由和人权造成威胁。最简单的例子就是，改革开放前的农村生产队，人们毫无自由可言，农民进城还得队长开个证明，不然进城住不到旅社。没有议会，也没有法院，或者议会、法院徒有形式，听命于政府。

-出现腐败和行政权力滥用。行政权本来是人们为公共利益而设置的，但是当其异化以后，被变成谋取私利的工具。

-形成官僚主义和效率低下。在行政国家的条件下，行政机构膨胀，行政人员增加，机构之间、办事人员之间互相推诿、互相扯皮，办事效率很低。

-人、财、物资源大量浪费。行政权的行使必须有相应的成本付出，这是自然的、正常的。但是当行政国家异化现象出现以后，行政权行使的成本会成倍地增加，以至导致人力、财力、物力资源的大量浪费。很多优秀人才的精力、才华并非用于事业，而是用于处理机关之间人与人的各种复杂关系；国家财政税收的大部分不是用于经济文化建设，而是用于几百上千万公职人员的“皇粮”开支。

-人的生存能力和创造能力的退化。行政国家往往与计划经济制度和福利国家制度相联系。人们“从摇蓝到坟墓”都由国家保障和供给。实践证明，计划经济和福利国家，均不利于培养和激励人的竞争精神和创新能力。人们会逐渐养成依赖甚至懒惰的品质，其生存能力会逐渐退化，以至经不住人生道路上的任何风浪打击。前段时间国企改革中，不少所谓国营、大集体企业的上访闹事，一定程度上就说明了这个问题。

基于对行政化国家危害的认识，从行政法理论到实践，世界各国都相继采取一毓措施，通过立法加强了对行政权力的控制和监督，在三权分立的基础上，确立了行政复议制度、行政诉讼制度，并对行政法的调整范围重新进行了考证，逐渐创立了“有限政府”的行政模式。

《行政许可法》「第11条-13条」关于许可范围的规定，特别是第13条的规定，即相对人能够自主决定的、市场竞争机制可以有效调节的、行业和中介组织可以自律管理的和行政机关能通过事后监督解决的都可以不设定行政许可，就充分体现了“有限政府”的理念。

（2）行政法治原则的内容得到了充实和发展，普遍推崇和认同真正的“法治政府”。

行政法治原则，我国学者一般认为，是指贯穿于行政法律关系之中，指导行政法制定、实施、修改和废除的基本准则或原理。主要内容包括：法治原则、公正原则、效率原则和行政责任四大原则。

在任何民主国家的任何时期，法治原则均是行政法的基本原则。但不同时代，法治原则的内容并不完全相同：

传统行政法治更多注重的是法治的形式，主要强调政府依法行政，政府管理有法可依，有法必依和公民在法律面前人人平等，从而与封建专制社会的人治相对立。而现代行政法治则注入了越来越多的新的实质内容。例如，以合理原则、比例原则补充合法性原则，实现真正的“法治政府”。

合理性原则，又称适当行政原则，指国家在通常行政或遇突发的非常事件时，在法律原则指导下，行使自由裁量权时所应考虑的必要限度和幅度。合理性原则的具体内容，罗豪才教授曾将之归纳为三项要求：

（1）行政行为的动因应符合行政目的；（2）行政行为应建立在正当考虑的基础上；（3）行政行为的内容应合乎情理。

传统行政法治主义否认行政自由裁量权的存在，主张“无法律即无行政‘。现代行政法治则承认行政自由裁量权，但要求对其加以限制。限制自由裁量权主要不是依靠制定法，而是法律的原则和精神，主要不是依靠实体法，而是行政程序法。

关于对行政自由裁量权的限制，台湾行政法学者翁岳生教授提出了裁量权的内外界限说。行政自由裁量权的外部界限：一是不得与现行法律明确规定相背离；二是不得违背如诚信原则、人格尊严原则等；内部界限是，不得将非常状态下运用之原则适用于一般情形。

这样，合理性原则就在法治的土壤上生长出来了，并与合法性原则一道规范和控制行政权，形成了现代行政法治的基本架构。

比例原则，是指行政机关实施行政行为，应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益之间的适当比例，实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和幅度内。对于比例原则，有的学者作更广泛的解释，认为该原则包含适当性原则、必要性原则二个子原则。

《行政许可法》关于许可范围、许可程序和许可设定权的规定，也都闪耀着现代行政法治的理性之光。

（3）确立限制政府滥用权力的信赖保护原则，打造“诚信政府”。

传统的依法行政原则，以议会法律至上为基本内容。现代行政法治同样承认和坚持法律至上，但对法律的理解不拘泥于法律的文字，而更注重法律的精神，这主要表现在执行依法行政原则时，不仅要考虑和执行合理原则、比例原则，还要遵循信赖保护原则。

信赖保护原则的基本涵义：是指政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。信赖保护原则要求：

（1）行政行为具有确定力。行为一经作出，没有法定事由和非经法定程序不得随意改变、撤销或废止；

（2）政府对行政行为负责。行政行为作出后，如果出现法律修订和国家、社会公共利益重大调整，必须撤销或改变已作出的行政行为时，行政机关对撤销或改变该行为，给无过错的相对人造成的损失应给予补偿。

信赖保护原则，旨在促使政府由“任性”走向诚实守信。

“任性”政府的行为缺乏稳定性和可预期性。在很多政府机关和工作人员看来，政府权力是可以随意行使不受约束的。郑重的承诺瞬间可以改变，严肃的法律可以化为笑谈。这是不符合依赖保护原则，这一现代行政法治理念的。

《行政许可法》「第8条」规定，行政许可一旦作出不得随意改变，因法定事由不得已改变的，给相对人造成损失的，应当依法给予补偿。这体现了依赖保护原则和建立“诚信政府”的理念。

（4）放弃或限制“主权豁免”原则，确立“责任政府”。

在19世纪，甚至直至20世纪40年代，许多西方国家对政府的行政侵权行为是不负国家赔偿责任的。其理论根据是“主权豁免”学说。这种主权豁免原则对于公民权益的保护自然是极为不利的。在行政权较少干预社会生活和“无法律即无行政”的早期资本主义社会，这一原则引发的矛盾和冲突毕竟还不太多和不太严重。但当社会进入到人们“从摇篮到坟墓”都离不开行政权，行政机关享有广泛的法定职权和广泛的自由裁量权的“行政王国”时代，这一原则引发的矛盾和冲突，就使正常的管理秩序和社会秩序难以为继，越来越多的人已经不能再容忍政府任意侵犯自己的权益而不给予任何赔偿。于是，许多国家开始放弃或限制主权豁免原则，建立国家侵权赔偿责任制度，“责任政府”就出现了。国家承担行政侵权责任，也就成为现代行政法治理念的一个构成要素。

WTO规则中有一项重要的原则就是保障司法审查原则。要求在相关的贸易领域，任何影响利害关系人权益的政府行为都必须接受法院的司法审查，政府必须为自己的违法行为承担法律责任。

我国1994年制定《国家赔偿法》，1995年实施，正式确立起政府承担侵权赔偿责任的制度。这次《行政许可法》进一步确立了这样的制度，标志着我们国家的政府已经正在由单纯的“权力政府”向“责任政府”转变。

此外，现代行政法治的手段，也从管理、强制向服务、指导与合作迈进，不再单纯依靠国家强制力，出现了行政契约，就是利用行政合同处理行政事务的新方法。对行政权的控权控制，也从偏重、依赖司法审查到司法审查与行政程序并重，通过行政程序实现自我监督约束，确保政府的廉洁高效。

这些都是现代行政法治理念的最新发展。《行政许可法》在很大程度上适应和满足了这种变化。《行政许可法》关于行政许可程序、许可期限和监督检查与法律责任的规定，很多条款都体现了公开公正的正当程序原则和以民为本，建立廉洁高效、服务型、有限型、责任型法治政府的全新理念，它描绘了现代型法治政府的基本框架，确实代表了未来法治政府的发展方向。行政许可法的这些影响，已经远远超过行政许可规范本身。

随着加入世界贸易组织，行政法的现代化趋势对中国影响也越来越明显。武汉大学著名的行政法学教授方世荣博士，曾经说过：“中国入世，与其说是中国企业入世，不如说是中国政府等各级行政机关入世”。

因为从WTO规则的内容来看，共23个协议，只有两个条款涉及到企业行为，其他条款都是规范政府行为的；主要是调整各成员方政府之间以及政府与贸易商之间的关系；从WTO的宗旨来看，其中最为重要的，就是为了防范和阻止各成员方政府，对国际贸易正常交易的武断干预，消除和限制各成员方政府的非关税措施和新的贸易壁垒；WTO的一些重大原则，如非歧视原则、互惠原则以及市场准入原则等都是针对各成员国的政府而言的。

因此，中国加入WTO，首先面对冲击和挑战的不只是企业，更重要的咱们行政机关，如何逐步适应WTO各项国际规则，在行政理念、管理体制、管理的过程和方式等方面，不断接受WTO国际规则，并最终融入国际经济一体化，其中最为关键的就是咱们政府的执政理念和管理方法，要不断地转变和更新，走政务公开和民主参与行政的道路。

二、行政许可法的基本原理

（一）行政许可的理论内涵及其特征

许可（license），含有准许、容许等意思。法律上的许可，指一方允许另一方从事某项活动。比如民法上不动产相邻关系一方许可另一方从其宅基地上通行、专利法上专利权人许可他人使用其专利等。这都是平等主体之间的民事许可法律行为。

行政许可，就是行政法上的许可。行政（Administration），原意是“事务的执行”。行政在中国古代是执掌管理政务的意思，如《史记。周公》：“召公、周公二相行政”。广义的行政指，泛指国家的各种管理活动；狭义的行政，仅指行政机关或称行政主体的行政。行政法是调整不平等法律主体权利义务关系、即行政法律关系的法律规范的总称。

关于行政许可的本质涵义，理论上主要有三种观点：

①赋权说。认为行政许可是赋权行为，赋予相对人一般人所不能享有的权利，即特权；②权利恢复说。认为被许可的事项在法律禁止前，是人人都可享有的权利；禁止后则成为人人都不可享有的权利；经许可后对被许可的相对人来说，则是对法律禁止的解除，是对先前被禁止行使的、固有权利的恢复。而且行政许可，只是行政机关对相对人行使自己的权利，是否符合法定条件进行的审查，申请没有期限的限制，所以不是权利的赋予；③折衷说。认为行政许可在表面上，是权利的赋予；但实质上是相对人固有权利的恢复。

大陆法系国家一般认为，行政许可是“对行政法禁止的解除”。作为英美法系代表的美国，在46年制定、76年修订的《联邦行政程序法》第551节8项中，对行政许可的定义：“发放许可证的活动”。我国《行政许可法》（第2条）对行政许可的定义是：行政许可是指行政机关根据公民、法人或其它组织的申请，经依法审查，准许公民从事特定活动的行为。

对被许可人来说，行政许可从本质上讲有二层涵义：一是禁止的解除，解除禁令；二是取得从事某项活动的资格或权利。例如，未取得驾驶证时交通安全法规定禁止驾车；驾驶许可后，禁止对被许可人就解除了，从此就取得了驾驶的资格和权利。

我们一般应从以下几个方面来理解和把握行政许可的理论内涵与法律特征：

（1）行政许可是应请求的行为。不申请就不会有许可，申请才能启动行政许可程序。

（2）行政许可必须是行政主体实施的行为。

（3）行政许可是解除法律禁止的行为。行政许可以存在一般法律禁止为前提，没有法律对有关事项的一般禁止，就不会有许可。

（4）是恢复行政许可相对人权利自由的行为，是对申请人是否具备许可的法定条件进行的审查。

（5）行政许可是一种羁束性行为，不是自由裁量行为，行政机关没有自由裁量权，不允许行政机关有自由裁量的余地。同时要受到二方面的限制：第一，受相对人申请事项的限制；第二，受到行政主体自身权限的限制。但也有学者认为行政许可是自由裁量的行为。如英国一个行政法学家叫加纳（Gamer）就认为，行政机关对被许可的事项享有自由裁量权，并把它作为行政许可与行政确认行为的区别。但事实上并不是这样。

（6）行政许可不同于登记注册等行政确认行为。比如土地登记、房屋登记行为就不是许可。登记是对已经存在权利的确认。我个人认为，行政许可和登记的主要区别不在于是否有自由裁量权，而在于三个方面：

①被登记或许可的事项，事先是否存在法律上的禁止；②是否可以溯及既往，行政许可不能溯及既往；登记注册则可以溯及到登记前。③行政许可的事项不是人或物，而是针对行为和活动。行政确认则往往针对人或物。如婚姻登记和房地产登记。④许可和登记注册有时是一个行为的两个方面，往往是合二为一的。如工商营业登记、机动车行驶证等。

（7）行政许可属于要式行政行为，在形式应满足一定的条件，并具备一定的格式，如烟草专卖中零售或批发许可等，必须以书面形式反映出来，口头或“长臂管辖权”不能使用。

（8）行政许可与行政审批不是同一个概念。从逻辑学上说，行政审批是母概念，行政许可是子概念。也就是说，行政许可是行政审批，但并不是所有的行政审批都是行政许可。

（9）行政许可包括准许和不准许两个方面。行政机关必须答复，不许行政主体不答复或不作肯定性答复。

（二）行政许可的种类和功能

（1）根据许可对象：对人的许可（如行医许可、驾驶许可）、对物的许可（如建筑许可）、混合许可（如枪支管理许可）。但也有学者认为，行政许可的对象即不是人，也不是物，而是针对行政相对人的的行为和活动。

（2）根据许可目的行政管理的内容：治安管理方面的许可、产品质量方面的许可、交通许可、文化许可等等很多。

（3）根据许可的范围：一般许可，即对申请人没有特殊限制的许可；特殊许可，即对申请者有特殊要求的许可。

（4）根据许可的效力：可放弃的许可。即相对人取得许可后可以放弃因许可带来的权利，如生产经营的许可，取得许可证后可以放弃某种产品的生产经营；不可放弃的许可。如用地许可，取得用地许可证后，闲置二年或不按出让合同给定的时间开发建设的，政府可以收回土地。

（5）根据许可的形式：附条件的许可，如建设用地许可；不附条件的许可，如驾照、护照。

行政许可的功能：（1）控制危险。如烟花爆竹生产许可。（2）配置资源。如采矿许可。

（三）行政许可的理论范围及其有限性

行政许可的范围，是指哪些权利行使事项需要许可，哪些则可以不经许可，以及按什么标准进行界定许可范围的问题。

行政许可虽然不是直接赋予权利，但与权利的行使存在密切关系。行政法上的权利，是相对人根据行政法可以作为或不作为的一种自由。

从权利的形态上看，它存在三种不同的层次：

①固有权利。指与身俱有的权利，即生来就有的权利；②法定权利。写进法律，经法律确认了的权利；③现实权利。即现实中实际上可行使的权利。

从权利的运行过程来看，它包括：①权利的形成；②权利的取得；③权利的行使；④权利的救济四个阶段。

这里最主要的是权利的获得。权利获得主要有以下方式：①法律的直接授予；②权利的推定。只要法律不禁止，对相对人就是权利。如“最后告别权”、“死囚生育权”等；③权利的转移，这是权利交易。

从权利行使的效果看，存在着四种可能性：

①权利行使不涉及公共利益和他人权益，也不会造成权利扩张。如姓名权、肖像权这类权利行使一般不用附加条件。有一个姓麻的人生了一个女儿，不想姓麻，要求姓广林，登记机关不登记。广林会被认为是日本人的姓，登记机关认为其是全盘西化。这些权利行使不影响风化良俗。

②权利行使会形成膨胀，会带来负面影响，可以附加条件，并通过中介组织或社会自律机制解决，不需行政权力介入。

③权利行使会带来负面影响，可以附加条件，事后可以通过调解、仲裁、诉讼补救，也不需要行政权力的提前介入。如缔约权，即签订合同的权利等。

④权利行使会涉及到公民人身、财产安全、社会公共利益等，不仅需要附加法定条件，而且需要公权力的提前介入，进行事前的审查和控制。对这种权利的行使，才需要设定行政许可。但因为事先控制设定行政许可会增加行政管理成本，出现权力腐败的可能也更大，所以行政许可在世界范围内，均被认为是一种审慎的手段，是一种万不得已而采取的措施。

以上分析可以看出，行政许可的范围在理论上应该是极其有限的，是一种万般无赖的情况下采取的行政管理措施。确定许可范围的理论标准，就是看相对人权利的行使是否涉及他人人身、财产安全和公共利益。

三、行政许可的设定权限、范围及其标准

（一）行政许可的设定

行政许可设定，是指国家机关依照法定职权和实际需要，在有关法律、法规和地方规章中自行创设行政许可的立法行为。

行政许可是一把双刃剑，具有两重性。运用得好，它有利于维护老百姓的人身财产安全和公共利益；加强经济宏观调控，合理分配有限的自然资源和公共资源。运用得不好，会对经济、社会干预过度，抑制市场在资源配置中的基础性作用的发挥，降低经济效率，抬高市场准人门槛，妨碍市场开放和公平竞争，扼杀经济和社会发展的生机和活力。另外，行政许可成本很高，又容易产生腐败。因此，设定行政许可必须遵循下列标准：

（l）有利于遵循经济和社会发展规律；（2）有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性、创造性；（3）有利于维护公共利益和社会秩序；（4）有利于促进经济、社会和生态环境协调发展。（第11条）

（二）行政许可的设定事项

哪些事项必须设定行政许可，哪些事项不能设定行政许可，涉及到政府与市场、政府与社会、政府与老百姓、公权与私权的关系。这次行政许可法明确规定有4类事项不能设定行政许可：「第13条」

（1）老百姓能够自主决定的事项。如聘请保姆这类事情，就无须设定资格许可；（2）市场竞争机制能够有效调节的事项。如有些产品价格的确定；（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的事项。前些日子我市酒店行业成立的治安管理协会、建筑材料协会等；（4）行政机关采用事后监管等其他行政管理方式能够解决的事项。如一般产品的生产和销售，就可通过事后查处进行解决，不须要事前的许可；

必须设定行政许可的事项有：

（1）普通许可事项。即直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控。生态环境保护以及直接涉及人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。包括：

污染防治和生态环境保护；金融、保险、证券等高风险高信用行业的准人；涉外项目的审批；易燃、易爆、放射性、毒害性等危险品的产供销运；生产意识形态产品的机构的设立和活动；涉及公共安全和人身财产安全的其他事项。「第12条（1）项」

（2）特许事项。即有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准人等，需要赋予特定权利的事项。主要包括：国有土地、山林、水域、海滩的使用权出让；无线电频率的配置；直接关系公共利益，如供水、供电、电信、煤气等垄断企业的市场准入等。如药品的生产经营许可。「第12条（2）项」

特许与普通许可的区别：特许涉及的是国家利益，普通许可涉及的是社会公共利益；特许收费，特许获得者一般要承担很大的公益义务，普通许可不收费，对社会也无特定义务负担；特许有数量限制，有自由裁量权，普通许可无数量限制，普通许可一般也无自由裁量权。

（3）资格资质认可事项。即提供公众服务并且直接关系公共利益

的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资

格、资质的事项。如：律师资格、医师资格、会计资格（特别是注册会计师资格）、建筑企业资质等。这里要区别：法律、行政法规规定进人某一行业、职业的前提条件的，叫行政许可；否则就不是行政许可，如评定职称、特级厨师、特级教师等。「第12条（3）项」

认可事项的特征：一般要经过考试决定；与人的能力、身份有关系；没有数量限制；行政机关无自由裁量权。

（4）核准事项。即直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。如生猪屠宰检疫、电梯安装核准、消防验收、大坝竣工验收等。「第12条（4）项」

核准的特征：具有很强的专业性、技术性和客观性；根据实地检测作出决定、无数量限制、行政机关无自由裁量权。

（5）登记事项。即企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格

的事项。如企业登记、社团登记等。

在这里要强调一点：有些登记不是行政许可，而只是一种社会公示或社会证明，起到对抗第三人的作用。如不动产登记、抵押登记、文物登记失业登记、婚姻登记等，这类登记是一种民事关系的确认和公示。它与行政许可登记的最大区别是：行政许可登记事项是行政机关批准了，相对人才能实施的事项，否则就要受到行政处罚或处理；而民事关系登记事项是行政机关即使不批准，民事主体同样可以实施，只是出现法律纠纷时，法律不予保护而已。「第12条（5）项」

登记的特征：应登记而不登记是非法的，要受到行政处理；无数量限制；对申请材料只作形式审查；行政机关无自由裁量权。

（6）其他事项。即法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项，这是个兜底条款。

（三）行政许可设定权限

关于行政许可设定权，总的思路是，设定权主体只限于全国人大及其常委会、国务院、省人大及其常委会和省政府，除此之外的一切国家机关均不是设定权主体；设定形式只限于法律、行政法规、国务院决定、地方性法规、省政府规章，除此之外的规章和其他规范性文件均不能设定许可；除设定之外，对行政法规、地方性法规、规章的规定权也作了详细规定。

（1）法律的设定权「第14条」

法律可以设定除了第十三条之外的一切行政许可事项。涉及第十三条的事项不能设定行政许可。这不同于《行政处罚法》中关于行政处罚的法律设定权的。法律对行政处罚的设定权没有限制性规定。

（2）行政法规的设定权

行政法规的法律效力仅次于法律，其立法权分三种：一是职权立法，即在无法律规定时的依职权立法；二是授权立法，即根据全国人大及其常委会的授权立法；三是执行性立法，即根据法律的规定作出具体化的规定。

在行政许可设定权上，法律未作规定的，行政法规可以设定除了

第十三条之外的一切行政许可事项；法律已设定许可事项的，行政法规只能作出具体规定，不能再增设许可事项和许可条件。

（3）国务院决定的设定权

所谓国务院决定，是指国务院制定的管理经济、文化、社会事务的行政法规以外的规范性文件。这与行政处罚的设定也不样。规定在行政许可法制定过程中，关于要不要赋予国务院决定的许可设定权，争论很大。不少人反对，理由是国务院行政法规已有许可设定权，无必要再赋予国务院决定的设定权；立法法对此未作明确规定；国务院决定有设定权将会导致行政许可的设定太随意，其立法程序得不到保证。甚至还有人认为此举违宪。而我们认为：国务院拥有一定的行政许可设定权是必要的，也是合法的。其理由有：

①宪法、组织法明确规定国务院可以决定、命令，国务院决定拥有许可设定权于法有据，并不违宪；

②有些临时性、紧急的事项，来不及制定法律和行政法规，但必须以行政许可方式进行管理的，可临时决定，否则将妨碍管理。例如在WTO框架内，对国外针对我国的临时许可措施进行报复时，往往临时决定、临时配额、临时许可等一些敏感的问题，一时无法制定法律和行政法规，只能通过国务院决定设定许可事项。再如，意识形态领域内的宗教、广播、电视、新闻管理，现在制定法律的条件还不成熟。出版现在有法可依，但争论很大，有的人认为出版法违宪，认为其不是保障出版自由而是限制出版自由。

③现行国务院决定中已经设定了不少行政许可，其中相当一部分需要保留在；各部委规章不再有行政许可设定权，而部委规章中有一部分行政许可事项确需保留，而又来不及升格为行政法规，只能通过国务院决定先行保留。在改革开放中，有些探索性、实验性、试点性的事物，还不能制定行政法规，只能先作决定。至于国务院办公厅文件、国务院批准的部委规章或文件、国务院转发的部委文件，算不算国务院决定，从立法法的角度来看，应该不能视为国务院的决定。

（4）地方性法规的设定权「第15条」

地方性法规，包括两大类人、省人大及其常委会制定的地方性法

规中、省人大及其常委会批准的地方性法规。行使地方性法规的行政许可设定权时要注意：

①符合行政许可法第十二条规定，需要设定许可，而法律和行政法规尚未设定行政许可的，地方性法规（包括省政府规章）可以设定。这也不同于行政处罚的设定。②法律和行政法规对某一事项已设定行政许可的，地方性法规不能增设种类和条件。③地方性法规不得设定应当由国家统一确定的涉及相对人资质、资格的许可。如司法考试等。④地方性法规不得设定限制和妨碍其他地区的个人和企业以及产品进人本地的商品市场、产品市场、劳务市场、服务市场等。主要目的防止地方保护、地区封锁，有利于建立全国统一的大市场。

（5）省级人民政府规章的设定权

关于省政府规章能不能拥有设定权问题，几年来争议很激烈。概括起来有3种意见：第一种意见认为省政府规章应当与省人大地方性法规一样，拥有同等的许可设定权；第二种意见认为省政府规章不应当拥有设定权，因为省政府规章是与国务院部委规章同位阶，既然取消了部委规章的设定权，也应当取消省政府规章的设定权；第三种意见认为，应当有限制地赋予省政府规章拥有一定的设定权，理由一是我国的省比较大，相当于欧洲的一个国家，各省之间尤其是东、西部省份之间差别很大，不可能整齐划一；二是省政府与国务院部委不一样，省管理方方面面的工作，考虑到规章的特点和行政许可的性质，对省政府的设定权应有必要的限制，只适宜设定临时性许可。其它如较大市、省级所在地的市没有设定权。

（6）法规和规章的规定权「第16条」

首先规定权不同于设定权。设定可以创设，规定只能在上位法已经确定的行政许可事项范围内，对行政许可作出具体规定，但不得增设行政许可、不得增设违反上位法的其他条件。

四、行政许可的实施主体和程序

（一）具有行政许可资格的实施主体

许多年来，在行政许可主体问题上一直比较混乱：随意委托实施行政许可，非法定机关实施行政许可现象较为普遍，并通过实施行政许可乱收费；通过行政许可将非法行为“合法”化。针对上述这些问题，行政许可法对实施主体作了明确、详细、具体的规定。

行政许可实施主体的资格，是指这个主体行使行政许可权并承担相应法律后果的能力。

它包含两方面涵义：一是必须依法定职权行使行政许可；二是必须能独立承担行使行政许可权带来的法律后果。因为行政许可在性质上是公权力，因此必须由公权实施者实施。在法律关系上，私权中强调权利与义务相一致；公权中则强调，权力与责任的对等。

（1）行政机关。「第22条」

许可法明确规定：行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。这就是说，行政机关是行政许可的实施主体。但是，并不是所有的行政机关都有权实施行政许可。能够成为实施主体的行政机关必须符合3个条件：

①必须具有对公民、法人或者其他组织的外部行政管理职能；②必须有法律、法规的明确授权，也就是具有法定的行政许可权；③必须遵守法定职权，在法定职权范围内实施行政许可。

（2）法律、法规授权实施行政许可的组织。「第23条」

授权实施行政许可，是指被法律、法规授权的、具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。授权的法律意义在于，这些被授权的组织取得了相当于行政机关的地位。这一点被行政许可法第二十三条最后一句所确认。

授权条件和方式：通过立法，由法律、法规直接授予。地方规章虽享有行政许可设定权和规定权，但根据《行政许可法》23条的规定，规章不能授权具有公共管理职能的组织实施行政许可。

授权对象：具有管理公共事务职能的组织。包括：事业单位、社团组织、中介机构、政企合一的企业等。例如：《计量法》中的计量检定，属核准性质，由隶属技术监督局的计量所承担；《烟草专卖法实施条例》中的烟草《准运证》，由烟草专卖局暨烟草公司承担；《农药管理条例》中的检定许可，也是农药检定机构承担。

（3）受委托实施行政许可行政机关。「第24条」

在实施主体问题上，行政许可法与行政处罚法相比，最大的区别就在于委托。其不同之处主要有两点：受委托的主体不同，只能是行政机关；委托规则更严格。

所谓委托实施行政许可，是指一个行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，委托另一个行政机关实施行政许可的行为。

委托实施行政许可，必须遵守下列6条原则：

①委托机关必须在自己的法定职权内进行委托。这是由职权法定原则所决定的。严禁越权进行委托；②必须依据法律、法规和规章的规定进行委托。无法定依据不得进行委托。③接受委托的主体必须是行政机关。非行政机关不得接受委托。④委托行政机关必须对被委托的行政机关实施行政许可的行为进行监督，并对委托行为的后果承担法律责任。⑤不得再将行政许可实施权转委托给其他组织或个人。即不能转委托、二次委托。这是公权力不得随意转移的性质所决定的。⑥委托行政机关必须将受委托行政机关的名称、受委托实施行政许可的事项、内容向社会予以公告。这是不同于委托实施行政处罚的更严格的规则。

这里要强调的是：行政许可法第28条关于“检验、检测、检疫事项，今后应当逐步由符合法定条件的专业技术组织实施”的规定，既不是普遍性授权，也不是普遍性委托，而是制定政策法律的导向。

（二）涉及行政许可实施主体的几项重大改革制度

《行政许可法》，确立了许多新的制度，这些制度对我国下一步的机构改革和审批制度改革，将产生重大深远的影响；体现了改革创新的精神。它在许可制度上的改革创新主要有：

（1）行政许可设定权制度。限制了行政许可设定范围；取消部委的行政许可设定权，严格限制地方行政许可设定权。对地方，一是权限的限制，即省政府只有设定临时许可权，具有立法权的较大的市的规章行政许可设定权被取消。二是范围的限制，地方人大和省政府不能设置的行政许可包括：全国统一的资格资质、企业登记及其前置性审批、限制外地商品、服务入境；

（2）书面和电子、电函申请并存制度；行政许可信息由各行政机关共享制度；行政许可办理期限制度；行政许可听证制度；行政许可特别程序制度；行政许可决定公开制度；行政许可决定在全国范围内有效制度；

（3）对设定行政许可的法律依据评价制度；有关经济事务的行政许可事项报批后停止实施制度；行政许可的法律责任制度等。

其中涉及到行政许可实施主体的有：

（1）相对集中行政许可权制度。「第25条」

这是继相对集中行政处罚权制度之后，又一个相对集中行政执法权限的新制度。它意味着我们朝着综合执法的方向又迈出了一大步。根据这项规定，省、自治区、直辖市人民政府在报请国务院批准之后，可以根据精简、统一、效能的原则，决定一个行政机关行使另外的有关行政机关的行政许可权。

（2）一个窗口对外制度。「第26条1款」

这是针对目前我们在行政许可方面办事效率低下，一个行政机关内设的若干个机构同时对外，既不方便老百姓又容易产生腐败的现象设定的一项重大改革制度。即行政机关必须确定由一个机构，统一受理申请，统一送达许可决定，也就是一个窗口进，一个窗口出。

（3）统一办理、联合办理、集中办理制度。「第26条2款」

许可由二个以上行政部门实施的，可以由政府决定让几个机关联合集中统一办理。事实上现在的“行政服务中心”就属这种情况。这不仅方便了群众，体现了以人为本的人文思想理念，也有利于廉洁高效、服务型政府的确立。

（三）行政许可的实施程序

行政许可的实施程序，是指行政许可的实施机关从受理行政许可申请到作出准予、拒绝、中止、收回、撤销行政许可等决定的步骤、方式和期间的总称。它分为一般程序和特别程序两大类。

一般程序：「29条－50条」

（1）申请与受理。「第29条－32条」行政许可申请，是公民、法人或者其他组织向行政机关提出拟从事依法需要取得行政许可的活动的意思表示。申请方式一般为书面方式，既可以当面递交给行政机关，也可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件提出；既可以由申请人亲自提出，也可以委托人提出，但应当由申请人亲自提出的申请除外。且许可法并未排斥口头申请方式。需要采用格式文本的，行政机关应当公示有关行政许可事项的规定，提供申请书格式文本，示范如何填写，并应对申请人的提问作出说明解释，提供准确可靠的信息。申请人应当反映真实情况，并对申请材料的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与申请事项无关的材料。

受理是行政机关对申请进行形式审查后，认为该申请事项属于本机关法定职权，且申请材料齐全，符合法定形式，因而对申请予以接受的行为。决定受理之前应当进行审查，并根据以下情况分别处理：

-对申请事项依法不需要取得许可的；应当即时告知申请人不受理；

-对申请事项依法不属本机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关机关申请；

-对属于本机关法定职权且申请事项依法要取得许可的，如果申请材料存在当场可以更正的错误的，应允许申请人当场更正；不能当场更正的，应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请之日起即为受理；

-对属于本机关法定职权且申请事项依法要取得许可，申请材料齐全，符合法定形式的，应当予以受理。

注意：无论是否受理，行政机关都应当出具书面决定和收文凭证。

（2）审查与决定「第34条－41条」

审查，是指行政机关对已经受理的申请材料的实质内容进行核查的过程。审查方式包括书面审查、实地核查、听取利害关系人意见和其他审查方式，如听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定、考试、考核等。

听证制度是现代行政程序法律制度的核心，在发达国家行政管理中被广泛运用。1996年，我国首次在行政处罚法中引进了听证制度，随后又在《价格法》等法律中写进了听证制度。这次在行政许可法中设置听证程序，既有必要性，也有可行性。行政许可中的听证，其适用范围分两大类：一是行政机关主动举行听证的事项。包括：a、法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项、行政机关认为需要听证的事项。二是行政机关应申请人或者利害关系人要求举行听证的事项。

听证程序的要点：

①通知。行政机关应当在举行听证的7天之前通知申请人和已知的利害关系人关于听证的时间、地点，必要时要进行公告；

②指定主持人。主持人必须是行政机关中既懂得行政许可事项等法律、业务知识，又比较超脱、不具体审查行政许可事项的工作人员，对当事人或者利害关系人提出回避请求时，要决定是否回避；

③听证会应当公开举行；具体审查行政许可事项的工作人员应当提供审查意见及相应证据理由，并由申请人、利害关系人进行申辩和质证；

④制作听证笔录，交听证参加人确认、签字、盖章，行政机关应当根据听证笔录反映的事实，作出是否许可的决定。

经过审查，认为申请人的申请符合决定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的决定；反之，应当作出不予行政许可的决定。除当场作出决定的外，必须在法定期限内按法定程序作出。作出准予许可决定后需要颁发许可证件的，须在证件上加盖许可机关的印章；作出不予许可的决定，要说明理由并告知申请人有申请复议和提起诉讼的权利。许可和不予许可的决定都必须是书面的；准予许可决定应当公开，公众有权查阅。

特别程序「51条－57条」

——国务院实施行政许可的程序。适用有关法律、行政法规的规定；

——有关自然资源开发利用、公共资源配置及其它特许事项的许可程序。必须通过招标、拍卖等公平竞争方式作出决定。如果行政机关未通过招标、拍卖等公平竞争方式就作出了决定，申请人可要求法律救济。比如土地、矿藏及城市公交线路的道路交通运输许可等，应通过招标和公开竞拍的方式决定。

——涉及资格资质事项的许可程序。必须依据考试或者考核的结果作出决定。

——核准事项的许可程序〔55条〕。必须依据检验、检测、检疫的程序作出决定。

——登记事项的程序〔56条〕。主要进行形式审查，并当场作出决定。需要进行实质审查的，按一般程序办理。

——有数量限制事项的行政许可程序〔57〕。即接受理申请的先后顺序作出决定。这就要求行政许可机关在受理登记时，不仅要注明受理的年份、月份和日期，还必须精确到小时、分钟，如果是接受电子邮件方式提出的申请，还要精确到秒，避免在因行政许可事项引发的行政诉讼中说不清道不明，导致行政许可机关败诉。

关于行政许可的期限「42条」

（l）一般期限。单个行政机关许可一个事项的，除当场决定的外，一般不得超过20日；多个行政机关采取统一办理、联合办理、集中办理许可一个事项的，一般不得超过45日；多层行政机关许可一个事项的，下层的期限不得超过20日；颁发、送达许可证件的期限，是自作出决定之日起10日。

（2）期限的延长。单个行政机关办理复杂许可的，在20日内不能办结，经本机关负责人批准后，可以延长10日；多个行政机关采取统一办理、联合办理、集中办理许可一个事项的，在45日内不能办结，经本级政府负责人批准后，可以延长15日。

（3）特别期限。单个或多个、多层行政机关许可一个事项的，法律、法规另有规定的，从其规定。

（4）期限的扣除。依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定或专家评审的，所需时间不计算在上述期限内。

注意：上述期限均指工作日，不含节假日。「82条」

五、行政许可的监督与法律责任

行政许可的监督，主要是通过检查，撤销、撤回、吊销和注销许可来实现的。行政许可的撤销、撤回、吊销和注销，都是行政许可终止，归于消灭的行为。但适用的范围对象和情形有所不同。

撤销，适用于行政机关或者当事人有过错，或者双方都同时都有过错造成行政许可违法的情形；撤回，则适用于行政机关或者当事人都没有过错，只是客观条件发生了变化，如法律依据修改或废止，不可抗力产生等情形；吊销，专用于相对人一方有过错，出现了违反行政许可所附条件或期限的情形；注销，是行政机关注明取消行政许可的行为，是行政许可结束后由行政机关办理的手续。

（一）行政许可撤销的条件及法律后果「第69条」

这主要是第69条的规定。该条款是依赖保护原则的具体化。依赖保护原则是行政诚信原则的延伸。指行政机关对公众的行为应当具有稳定性和可预测性，不得变化无常，不得溯及既往，表现在行政许可上，就是一旦作出行政许可，就不能随意更改或撤销，并有责任对相对人基于许可的需要采取相应的保护措施，因故撤销或改变许可的，应给予适当补偿或赔偿。

（1）可撤销的情形：行政机关工作人员滥用职权玩忽职守的；超越法定职权的，包括横向越权、纵向越权、地域越权；违反法定程序的；对不具备资格或者不符合法定条件的申请人批准了的；被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得许可的；依法可以撤销的其他情形。

注意：前面5种是行政机关有过错的情形，法律用语“可以撤销”；第6种是被许可人有过错或者双方都有过错的情形，法律用语是“应当撤销”。

（2）撤销权的启动和行使。撤销权的主体包括：作出行政许可的机关和其上级机关；人民法院。

撤销权的启动：应利害关系人的要求启动；在行政执法监督检查中发现了问题后启动；群众举报查证核实后启动；

（3）撤销时要考虑的因素及法律后果：

①要考虑撤销后对各方利益可能造成的影响各有多大（各方包括被许可人、公共利益、社会影响等方面）。如果撤销后可能对公共利益损害重大或者对社会造成重大影响的，可以不撤销。如果撤销后只是对被许可人合法权益损害重大的，可撤可不撤，但撤销后要对被许可人予以赔偿。如果是被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得的行政许可，必须撤销，而且撤销后对被许可人不给予任何赔偿和法律保护。②要考虑造成违法许可的原因是什么。如果是行政机关违法，可撤可不撤；如果是被许可人违法，则必须撤销；③要考虑造成违法许可的性质和程度。如果是决定本身正确而程序违法的，可以不撤销；如果是实体违法，则必须撤销。④要考虑赔偿责任问题。在前面讲的6种条件里面，前5种撤销后要考虑赔偿被许可人的损失，这是信赖保护原则决定的。而第6种不予赔偿。

（二）撤回的条件及法律后果。

条件：行政许可的法律依据被修改或者废止；客观情况发生了重大变化；不可抗力的产生和延续等。

后果：行政机关在依法变更或者撤回许可后，凡给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，必须依法给予补偿。

（三）注销的条件及法律后果。「第70条」

条件：有效期满未延续的（注意：到期前行政机关应当提示当事人）；公民死亡或者丧失行为能力的；法人或者其他组织终止的；被撤销、撤回、吊销许可的；因不可抗力导致许可事项无法实施的；法律、法规规定的应当注销的其他情形。

注销的方式：收回许可证件；在许可证件上加注发还给当事人；公告注销，如猪肉检疫是在猪肉上盖的章，事后发现有问题，只能公告。

（四）行政许可的法律责任「71条－81条」

法律责任，是指相关主体因不履行或者不完全履行法定义务，或者因侵犯他人的法定权利，而应当承担的由国家机关依法确认并强制其承受的法定的不利后果。

行政机关及其工作人员的法律责任：

A：行政机关违法设定行政许可的法律责任：凡是违反行政许可法第十四、十五、十七条规定，违法设定了行政许可的行政机关（包括其他国家机关），均应承担法律责任。承担方式有两种：由有关机关责令该机关改正、依法予以撤销该设定。「71条」

B：行政机关及其工作人员违法实施行政许可的法律责任：

（1）违反法定程序的法律责任。有6种情形：该受理不受理的；不在公共场所公示依法应当公示材料的；不履行法定告知义务的；不一次性告知申请人必须补正材料全部内容的；没有依法说明不受理或者不许可的理由的；依法应当听证不听证的。「72条」

（2）违反实体法规定的法律责任。有3种情形：对不符合法定条件的申请人准予许可或者越权许可；应该许可而不许可或者超过法定期限后许可的；依法应当招标、拍卖或者考试择优而不招标、拍卖、考试按结果择优的。「74条」

（3）违法收费的法律责任。有2种情形：擅自收费或不按法定项目和标准收费；收费后截留、挪用、私分或者变相私分的。「75条」

（4）不履行监督职责或者监督不力的法律责任。「77条」

（5）利用许可索取或者收受财物的或谋取其他利益的法律责任。

此外，就是第76条规定的行政机关的行政赔偿责任。

行政管理相对人的法律责任：

（1）申请人的法律责任。有2种情形：隐瞒情况出或提供虚假材料。如果是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全许可事项的，一年内不得再申请。「78条」

（2）被许可人的法律责任。以欺骗、贿赂等不正当手段取得了许可的，给予行政处罚；如果许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，三年内不得再申请；构成犯罪的追究刑事责任。「79条」

（3）被许可人在取得许可之后从事许可事项中的法律责任。有4种违法情形：涂改、倒卖、出租、出借许可证件或者以其他形式非法转让许可的；超越许可范围活动的；向监管机关隐瞒情况、提供虚假材料或者拒绝提供真实材料的；其他违法行为。可以给予行政处罚；构成犯罪的追究刑事责任。「80条」

（4）其他公民、法人和其他组织未经许可擅自从事依法应经许可的活动的，予以制止；行政处罚；刑事责任。「81条」

六、行政许可诉讼的预测与展望

行政机关在行政许可时，与现代行政法治理念相背离，就可能会在主体、职权、程序、适用法律等方面，出现这样或那样的问题，最终导致行政机关在诉讼中处于不利地位。

（一）实施行政许可的主体和相对主体不适格

主体不适格，是指行政许可法律关系的主体不合乎法律规定。行政许可法律关系，是指行政许可过程中形成的行政法上的权利义务关系。行政许可法律关系主体，包括行政主体和相对主体。

行政主体，指依法拥有独立的行政许可职权、能以自己的名义行使行政许可，并能独立承担其行为法律责任的组织。包括具有行政许可权的各级人民政府、及其所属的行政职能部门、以及法律、法规授权的具有公共管理职能的组织。

相对主体，指行政主体作出具体行政许可行为所针对的具体对象，即许可申请人、被许可人，包括公民、法人和其他组织。

授权与委托的区别。

如《森林法》28条“农村居民采伐自留山和个人承包集体的林木，由县级林业主管部门或其委托的乡镇人民政府审核发放采伐许可证”，即属于委托实施许可。

行政主体在作出具体行政许可行为时，尤其要注意以谁的名义作出，要注意行政主体的适格问题。行政主体的工作人员或人以自己的名义实施行政许可；未经法律、法规授权的派出机构、综合执法机构、受委托的行政机关、以及行政机关的内部机构以自己的名义实施行政许可，均构成行政主体不适格。

此外，实施行政许可还要考虑相对主体的适格问题。否则一旦引提起诉讼或行政复议，行政主体均会因此而败诉。

（二）超越职权和滥用职权实施行政许可

超越职权，是行政机关在一般行政诉讼中败诉的原因之一，并占有一定比例。超越职权在行政诉讼的初期，是行政执法过程中存在的一个突出问题。随着执法水平的提高和执法行为的规范，明显的越权行为已经不多见。现在超越职权，主要是基于法律规范规定不明、相互冲突、空白重叠造成的。

从行政诉讼司法实践看，《行政许可法》实施前，行政机关越权行政许可主要有三种情况：

（1）纵向越权。即下级行使上级行政许可权力。如土地部门越权行使政府的建设用地批准权等。行政法的传统理论，一般不认为上级行使下级权力为越权。但如果用现代行政法治理念来重新审视这个问题，并结合《行政许可法》的相关规定来看，上级也不能行使下级的许可职权。

（2）横向越权。即超越业务主管范围行使了其他国家机关的职权。如要工商机关吊销某餐馆的卫生许可证，越权行使了卫生行政机关的许可权。

（3）超越管辖区域行使许可权。如甲地的交通局受理乙地的个体运输户张某的行政许可申请，并对乙地违反行政许可的行为进行查处等。

《行政许可法》实施后，超越职权实施行政许可的违法情形，在一定程度上可能会减少。

滥用职权，即滥用行政自由裁量权。与现代行政法治原则相反，我们不少行政机关在实施行政许可时，不考虑行政合理原则、比例原则、依赖保护原则的要求，背离现代行政法治原则的本质，出尔反尔，所作出的行政许可行为不适当或显失公正。这可能会成为行政许可机关将来败诉的又一个原因。

滥用职权主要表现在三个方面：

（1）行政许可的动机与目的不正当。为了个人私利或小集团利益作出不合理的行政许可或不许可的决定。（2）考虑不相关。作出具体行政许可行为时考虑了不应考虑的因素，或应该考虑的相关因素没有考虑。（3）针对违反行政许可行为的行政处罚显失公正，畸轻或畸重，或对同样的违法行为与情节给予不同样的处罚。（4）实施行政许可具有很大的随意性，朝令夕改，而又不承担相应的行政补偿和赔偿责任。

滥用强制措施，是滥用职权的一种形式。责令改正、予以取缔都是行政处罚，但有些行政机关直接把它作为行政强制措施适用，也是一种滥用职权的表现。《行政许可法》第81条规定，对未经许可从事依法应经许可才能从事的活动的，“应当依法采取措施予以制止”。就是行政许可中的强制措施，但不能滥用。滥用强制措施在行政诉讼败诉的比例也是很高的。我们不少行政机关习惯于传统的行政命令管理方法，不善于运用指导、协商等行政管理手段，行政活动中自觉不自觉地，无论有没有依据就实行政强制措施，违法扣押、冻结、查封、提取、转移相对人财物、设施，有的甚至不惜对相对人的人身实施侵害。

（三）违反行政许可法定程序

法定程序是法律规范预先设定的、行政机关行使职权时的步骤和方法，是对行政机关行使职权过程设置的一种制约。行政执法是一个过程，必须遵循一定的方式方法和步骤，不得随意变更、省略或添加程序。《行政许可法》对许可的程序规定比较严格、细致，有些规定近乎苛刻。如果不加强学习，努力提高实施行政许可的执法水平，违背行政许可法定程序的几率是很高的。我估计在《行政许可法》实施后的很长一段时间内，违反行政许可法定程序作为或不作为，将会是一个非常突出的问题。

正当程序规则，不仅是维护行政许可相对人实体权利的手段，同时也是法律效益、法律正义等基本价值的核心。现代法治的依法行政，不仅要求遵守法定程序，而且应贯彻正当程序规则，作为法定程序的补充。但在当前的行政执法中，存在的突出问题之一就是重实体、轻程序，认为行政程序可有可无，按程序办事束缚了手脚。有的行政机关作出具体行政行为时武断专横，根本不听取相对人人陈述，不给相对人申辩的机会；有的处罚当事人时不制作和送达处罚决定书，如罚款不出具任何票据或打白条，等等，都是违反法定程序的。

行政机关在实施行政许可行为时，不仅要遵循行政许可的法定步骤和方法，还应注意以下正当程序规则的要求：

第一、应注意表明身份。这是行政机关工作人员在进行行政行为之初向相对人出示履行职权证明的制度。表明身份的方式有二：一是佩带标记，如着装，并讲明是执行公务；二是出示证件。

第二、必须先审查再作出决定，切忌先决定后审查、后取证。这是行政执法中最基本、最起码的要求。

第三、许可或不许可，要说明理由，告知当事人享有的权利；事中要给予当事人表达意见、提供证据的机会，并注意听取当事人和相关利害关系人的陈述与申辩；事后要告知当事人享有的诉权，不能剥夺可限制当事人的申诉权与起诉权。

第四、要注意对实施许可过程中证据的收集与保管。行政机关对具体行政许可行为的合法性，包括许可程序的合法性，负有举证责任。若无证据证明，即使实际上已履行某一程序，法律上也不予采信。

（四）适用法律错误

适用法律错误，指行政机关在实施行政许可行为时未适用法律，或所适用的规范性文件及其具体条款不正确、不准确。

行政机关行政执法的过程，从一定程度上讲，实质就是适用法律的过程。行政机关作出具体行政许可行为的依据，不限于法律、法规，还包括规章及其以下规范性文件。按照法律效力等级顺序排列，可以作为行政机关执法依据的规范性文件有以下7种：

（1）宪）法；（2）法律；（3）行政法规；（4）地方性法规、自治条例与单行条例；（5部门规章；（6）地方规章；（7）行政措施及其他具有普遍约束力的行政决定与命令。

适用法律错误主要有以下六种表现：

（1）只援引法律、法规、规章名称，不引用具体的条款项目；

（2）应适用此法律、法规、规章却适用了被法律、法规、规章或应适用法律、法规、规章的此条、款、项、目，却适用了彼条、款、项、目；

（3）适用的法律规范与效力高的法律规范相抵触；

（4）适用的法律规范不符合立法法和行政许可法的立法规定；

（5）适用的法律规范已被废止；

（6）适用的规范性文件不属行政执法的依据，

政行许可案件除上述败诉原因外，还会有主要事实证据不足、不履行或不及时履行行政许可法定职责、不按行政诉讼法规定的时限内举证等等，这里就不一一介绍了。