大陆行政法概念研究论文

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笔者最近在香港进行学术访问，虽时间不长，但对香港经济和社会管理方面的成功有较深的印象。从考察和研究中发现，香港之所以在经济和社会管理方面有如许成功，其重要原因之一就是因为香港有非常丰富的行政法，在行政立法、行政执法、行政监督、行政诉讼等方面都有大陆可值得借鉴的经验。

一、大陆行政法概念与香港行政法概念的比较

香港法律直接属英美法系，其法律部门分类及对行政法的理解都直接受英美法系学者的影响。英国著名宪法学者戴西（Dicey1835—1922）曾对英国法治理论作出过突出贡献，他所理解的法治主要有三点含义：（1）法律对于政府的权威有绝对的优势，即“法律至上”；（2）普通法院据以审判的法律，对政府官员和人民普遍适用，即“法律面前人人平等”；（3）个人权利并非来自政府的成文法律的赋予，而来源于法院解释和执行的一般法律，即来自“自然法”。他的思想虽然蕴含了现代行政法的宝贵精神，但同时他恰恰又否认英国行政法的存在。这主要与戴西否认法国行政法的地位，认为法国行政法并不符合“法治”原则有关，因为法国行政法规定政府与公民之间发生争议不受普通法院管辖而由行政法院管辖，同英国制度不同，显然戴西误解了法国行政法，他犯了“以己律人”的毛病。

尽管戴西的观点有一定深度，但未免显得狭隘，其观点还影响了以后的英美法学者。例如他把法律定义为

“由法院实施的规则”，显然把现代国家中大量由政府来实施的规则排除在外，因此目前在香港仅有的几本行政法学著作中都把行政法局限在行政程序和司法审查方面。〔1〕这既是优点，又是缺点，其优点是强调行政法是“控权法”，强调对行政行为的程序控制和司法审查，这表示了现代行政法的一个重要发展趋势，但是它犯了以偏概全的毛病。以大陆行政法学的观点来看，行政法不仅仅是“控权法”，而且是“管理法”；不仅包括法院对行政机关活动的司法审查，而且包括行政机关自身组织的法制化、行政行为的法制化和对行政机关监督的法制化，其外延要宽得多，其内涵也丰富得多。行政法是有关行政权的授予、运行及对其监督的法律规范的总称，它包括行政组织法、行政作用法和监督行政法三大组成部分，目前越来越多国家采用这样的行政法概念。

二、香港的成功因素之一是有丰富的行政法

以大陆行政法学的观点来看，香港行政法决不局限于行政程序和司法审查，而且包括许多部门和不同层级

的行政法规范，这是导致香港经济繁荣和社会稳定的重要因素。

香港地狭人稠，缺乏自然资源，第二次世界大战后开始工业化，六、七十年代经济急速增长，这其中重要

原因就是实行市场经济体制，在这种体制下，经济生活主要按照价值规律、供求规律和竞争规律运行，因此这是一种开放的经济、高效的经济。但是我们仔细研究，正象世界各国、各地区没有纯粹的市场经济一样，香港也不是纯粹的市场经济，香港市场经济体制本身就要求其政府管理具有适当性和有效性。研究香港的学者们虽然存在争议和分岐，但一般都认为香港政府在管理经济乃至社会生活中采取了一种“积极的不干预主义”，而且这种政府依靠“明确、可靠、坚定和持久”的法律支持。笔者通过观察，了解到：香港实行自由企业制度，在这一制度下，资源分配是否有效，主要依靠市场的公平竞争，但当市场失效，出现垄断或者市场增长过速对社会整体利益构成威胁或危机时，政府就需运用法律手段加以必要的限制和监督。香港政府在经济管理中十分注意维护社会公共利益原则，并取得相当的成功；而且在“服务行政”、“前瞻行政”方面颇具特色，例如近几年来在加强教育投资、加速科技发展方面很有成效。一般学者都承认香港政制的一个特色就是实行行政指导模式，即建立一个稳定的高效率的依法行政的香港政府对香港经济、社会发展是至关重要的。对这个政府既必须在法律上赋予充分的权力，同时又必须配以有效的法律监督，这是一种责任政府的体制，对政府的控制既不能太严，也不致太松，太松的话会导致政府滥用权力或发生违法行为，太紧又可能使行政机关失去自由裁量的灵活性、应变性和机动性。正如政治学家塞缪尔。亨廷顿等学者在《民主的危机》一书中的描述的：“在权威与自由、权威与民主、政府与社会之间如何达到一种百分之百、令人满意的平衡显然有各种不同的观点。事实上，实际的平衡是随着一个历史时期向另一个时期的发展而不断变化的。这种平衡中的被动不仅是可接受的，而且也是立宪民主的有效机制的根本因素；同时，大幅度的波动不是产生过多的行政管理，就是权威太少。”〔2〕香港行政法在实现法治方面，在处理公权力与私权利的矛盾方面，有其一定的特色。例如最近在讨论醉酒驾车与检控方面法律规定和执法程序的问题，在讨论香港税务局向法庭申请搜查令取走医生保存病人记录引起的隐私权的保护问题，舆论界和法律界都对行政法的保障权力功能与控制权力功能的平衡关系作了有益的探索，这种讨论以及研究成果在实践中的应用正在把香港行政法推向一个新的发展阶段。

三、香港行政法的特点和优点

1997年香港主权回归中国之前，香港法律是由英国的普通法、衡平法、适用于香港的英国法例、香港自身的法律及习惯法等所组成的混合物。而香港目前的成文法除了《英皇制诰》、《皇室训令》和枢密院令以及在香港适用的英国议会法例外，在实际生活中起作用的主要有香港立法局制定的条例以及香港的“附属立法”-规例、附则和规则等，此外，还存在行政命令，在香港称之为“法令”（order）。这些条例、规例、附则、规则、法令等等，涉及社会管理、经济管理的方方面面，因此是香港行政法的众多渊源（即表现形式），研究香港行政法主要研究这些行政法渊源。它们的特点和优点主要表现在以下方面：

（一）规范形式的多元性、层次性

前已述及香港立法局制定的条例（Ordinance），是香港法律的重要渊源，也是香港行政法的主要组成部分。香港以往虽然追随英国法制，属于普通法系，强调判例的作用，但是香港立法机关对成文法的制定还是十分重视的，作为立法机关的立法局，其主要职责就是制定条例。香港立法局成立以来，已颁布了六百多章条例，其内容包罗万象，但相当部分涉及政府管理，例如土地管理方面就有《田地注册条例》、《收回官地条例》、《政府土地权（收回及授权管理辅助办法）条例》等近十个条例。涉及公民生活方方面面的条例很全面，例如有公安条例、道路交通条例、铁路条例、城市设计条例、公共卫生条例、警察条例、海港管理条例、医生注册条例、税务条例、电讯条例、社团条例、人民入境条例、廉政公署条例、危险品条例等等，可以说香港居民从摇篮到坟墓，其生活的主要方面都由条例加以规定。

香港行政法，除了立法局制定的条例外，主要还表现为“附属立法”的规例、附例和规则。所谓“附属立法”，是指条例之外的辅助法规，它是由香港立法局为实施条例而授权香港行政局、市政局等有关机关或政府官员制定的，其制定程序比条例制定程序要简单，是实施条例的具体规范，其内容主要是有关适用条例的实施细则，它们必须依条例而制定，不能超越条例所现定的范围，更不能与条例内

容相抵触。

此外，香港政府官员还根据香港条例的授权，为执行有关条例而颁布许多行政命令，这些命令是针对具体问题和一定范围事务的普遍性规范，具有法的效力，大部分涉及香港行政管理的某一方面。例如有《边境禁区令》、《山顶缆车（收费）令》、《海港管理（公共装卸货物区）令》、《人民入境（羁留场所）令》、《香港油麻地小轮公司（轮渡服务）令》等，这些行政命令均受条例的限制，凡违反条例而颁布的行政命令，都是无效的。可见，香港行政法形式多样，层次井然，因而能适应香港行政管理的需要。

（二）规范内容的丰富性

香港虽弹丸之地，但“麻雀虽小，五脏俱全”，其行政法规范的内容十分丰富。香港法学界缺乏法律部门的专门分类，也缺少学者对此加以精心研究，但从大陆行政法学者看来，无论对行政法进行何种方式分类，香港行政法的门类是很齐全的。例如根据行政法规范的性质为标准，可把行政法分为行政实体法和行政程序法，香港行政法这两方面性质的规范和规范性文件都有，例如专门有关行政程序法方面的有《行政上诉规则》等等。再如根据行政法的调整范围和作用，可分为行政组织法、行政行为法和监督行政法，香港这三类行政法都有，《香港总督特派廉政专员公署条例》、《市政局条例》、《人民入境事务处条例》就属行政组织范围。根据行政法调整领域的不同，人们通常把行政法可分公安行政法、交通行政法、教育行政法、卫生行政法、税务行政法、商业行政法等等，如按这些分类来看，香港各部门行政门类齐全，尤以经济管理行政法和市政管理行政法最为突出，各行各业都有行政管理规范性文件可遵循。实际上，政府对公共事务的管理深入至基层，政府事务并不是也不可能完全由政府部门来处理，有些负责贯彻执行政府意图和政策和组织也不属于正式政府机构，在香港，这类公共或半公共团体的活动，也由行政法加以规范，例如有的根据立法局法例成立的法定机构，如房屋委员会（HousingAuthority）、鱼类统营处（FishMarketingQrganization）考试局（ExaminationAuthority）都由行政法调整，香港大学、香港浸会大学、香港中文大学、香港理工大学等主要大学，都有条例如以规范，此外政府认为重要的营业公司，如地下铁路公司、香港隧道有限公司，以至于私人开设的公用事业公司，如煤气、电灯、电话、电台、电视台、轮渡、公共汽车等，都有行政法加以规范，这体现了政府对这些组织和机构不同程度的控制，使这些公众团体和法定法人都能协助政府推动行政政策和实现政府目标，从而为香港经济繁荣和社会稳定发挥作用。

香港政府的公务系统有显著特色，它依照合法、高效、服务原则运行。目前布政司署（GovernmentSecre

tariat）是香港政府施政中枢，管理范围很广，包括行政、政务、教育、卫生、福利、保安、运输、经济、金融、工商等。香港公务员制度为政府所有部门及多种由政府提供服务的其他行政单位配备所需的人才，其公务员可分为一般性公务员和职业性公务员，一般性公务员可安置到任何政府部门工作，包括政务官（administrativeofficers）、行政官（executiveofficers）私人秘书、翻译人员和后勤人员；职业性公员通常只是在某一种部门中工作以运用其特殊专业知识和技能为公众服务，包括警察、狱政人员、消防队员以及教师，政府律师等。研究香港行政法应在普遍了解香港各类行政制度基础上对其具有特色的部分重点加以研究，从而对香港行政法内容的丰富性有更深刻的认识。

（三）行政立法的严肃性、周密性

香港行政立法的严肃性集中体现在制定条例的程序方面。香港民意咨询制度是一个颇有特色的制度。几乎所有香港政府及半官方机构，都设有各类咨询组织收集意见为政府立法和决策提供参考，香港政府有关条例的制定首先要咨询民意，并在报纸上展开争论或讨论。条例草案拟出后须经行政、立法两局议员审议才能正式提交立法局进行公开辩论，最后在立法局三读通过。所谓“三读”，即首读、二读与三读。“首读”只不过宣读法案的题目，“首读”后马上进行“二读”，“二读”由提出法案的官守议员对法案要点作简短说明后，即告一段落。在进行“二读”辩论前，非官守议员先对新法案进行审议，然后决定是否应成立特别专案小组进行详细研究；如有反对意见，可在“二读”辩论进行后提出；如法案争论较大，“二读”辩论则可能再次暂停，待修正后再恢复。法案经“三读”后，立法局可成立一个特别委员会，对二读辩论中提出的问题作详细审查。在认为各项修正已经明确后，即由律政司动议进行“三读”，三读通常只是一个表决程序。条例法案经委员会审议和立法局三读通过后，须经港督同意并签署，才能成为法律。一般议案需要一个月左右才能通过立法局程序。可见，条例的制定是很严肃的，从而保证了立法的稳定性。

为了使行政立法不仅有稳定性，而且有必要的适应性和灵活性，香港政府通过“授权立法”形式产生“附属立法”来补充条例，这些附属规则的制定与修改程序比较简单，能根据社会情况变化，及时解决条例实施中发生的新问题，对及时处理社会治安和社会秩序中的新矛盾十分有用。可见，条例与附属立法有主有次，有统有分，相互配合，相得益彰。

（四）执法的严格性、权威性

严格执法是政府的生命，如果立法得不到有效实施，就等于无法。香港法制获得相当成功，其最重要的一个特点是严格执法，使行政法得到全社会普遍的遵守，不仅公民的活动必须符合法律，而且政府自身的活动必须处于法律的控制之下，这正显示出香港社会的行政法治特征。

香港行政执法体现了几个原则：

1.行政执法合法性原则：

政府及其机构的权力必须有法律明确的充分的授予，香港政府条例对各机构的职权加以明确的规定，便于

这些机构依法行使职权。例如核数署专门负责审核所有政府帐目和地方行政机构和公共团体的帐目；廉政公署必须按《防止贿赂条例》去进行肃贪工作；行政事务申诉专员专门负责处理市民对政府部门行政失当投诉事务

，这样各机构各司其职，不易发生越权或失职问题，使行政执法机关能依法独立地处理其职权范围内行政违法案件，不受其他机关、团体和个人的干涉。

2.行政执法合理性原则

香港行政执法机关享有一定幅度自由裁量权力，这就要求执法机关依照法律精神和立法目的去执法，防止

显失公正处罚等现象的发生。例如香港有关罚款上限比较高，但具体处罚时则由执法官员根据实际情况作出处罚，并经常和同类案件进行比较，使之处罚幅度合理，产生较好执法效果。

3.行政执法程序性原则

香港尚没有统一的行政程序法，但有关条例对执法程序的规定比较周密，因此对行政执法的质量有所保证。香港报界刊载的案例中常常涉及对行政法程序问题的讨论，例如1995年3月曾对机电工程署引用《安全条例》，指派成立纪律小组，以调查处理电梯意外事故案件中聆听程序是否合法问题进行过讨论，在该案中电梯商认为机电工程署长兼任检控者及审判员角色，会形成偏见，反对聆听；机电署发言人则认为：纪律聆听小组成员包括各方代表，聆听程序合法。又如1995年3月申诉专员公署完成对屋宇署清拆违例建筑物程序的调查，认为其执法程序尚有欠缺，需要改进，屋宇署则保留意见，展开激烈争论。可见，有关执法程序的公正性、合理性在香港已引起重视，并常常把执法程序与人权保障挂起钩来。

4.行政执法及时性原则

行政执法贵在及时，这是由行政执法的性质和任务所决定的。因为行政执法不及时，行政违法会向社会蔓延，造成的损害后果就会扩大，给公共利益造成难以弥补的损害。为此香港行政法中对执法的及时性加以规定。例如《香港法律》第232章《警察条例》明确规定警方的18项职权，主要是维持公共安宁，保障市民生命和财产安全，以至警方在截查、拘捕、羁押市民及入屋搜查方面拥有较大自由裁量权，但同时以严格执法程序和时效制度来约束警察权力，例如拘捕后必须在48小时立案关裁判司署审理，不得拖延。另外，行政执法程序中还有简易程序的规定。

（五）司法监督的广泛性

原来香港的普通法院，一般只受理刑事和民事案件，不受理个人对政府提出控告的行政诉讼案件，这种情

况到1952年香港当局颁布《政府诉讼条例》后开始改变，香港的司法审查和行政诉讼制度逐步建立起来，现行香港法例第300章《政府诉讼条例》是在1964年修订后实行的，共34条，其要旨是规定政府可受司法审查的范围和法律责任，根据此条例，“任何人士按照总督批准的最高法院规则规定之有效程序，可对政府提起诉讼。”该条例第4条至第8条，详细列举了政府在侵权行为中的责任；政府雇员在侵犯专利权、注册商标权和版权以及其他超越授权范围行为中，政府应负连带责任等等。《政府诉讼条例》的颁布实施，使香港普通法院有了通过司法诉讼程序来监督政府行政活动的部分权力，使个人对政府提起诉讼的行政诉讼制度具备了基本的成文法律依据。

目前香港的政府诉讼除了在普通法院系统中进行外，更多的则是在近二十年来相继建立的一些准司法性质

的行政裁判所中进行。在香港称之为审裁处的这些裁判机构，也是根据专门的条例、规则设立并行使管辖权的，它们适用简易的诉讼程序，例如1974年设立并于1982年起扩大行使原有租务审裁处部分权限的土地审裁处，是香港最大的审裁处，主要负责裁定因政府收回土地和因政府或私人征用土地而发生的纠纷并确定政府或有关人士应给予受影响的被征收者的赔偿金额。

香港除政府诉讼制度外，还有本地不少渠道通过非司法救济措施来解决政府与个人之间纠纷，例如前已涉及的咨询制度，也包含了市民对政府不满可通过众多咨询机构向政府反映，申辩“行政冤情”。根据现行香港制度，香港公民权利一般不是采用成文法典确定的形式，而是采用法律约束以外的“剩余原则”加以确定，即公民有做任何事情的权利，只要他不触犯法律的规定。同时，由于英国政府承认联合国两项公约，即《经济、社会与文化权利的国际公约》和《公民权利及政治权利国际公约》，并有所保留地适用于香港地区，因此香港公民的权利是广泛的，这些权利的规定及救济途径的开拓对香港市民争取和建立一个稳定繁荣的社会是有积极影响的。当然，由于香港行政法的形成与发展，有着特殊的历史背景，其殖民主义色彩是不言而喻的，香港公民的权利也受到不少客观上的限制，因此1997年香港回归中国怀抱后就有一个香港政制的发展和行政法更新、完善和发展的问题。

四、香港行政法发展展望

目前离1997年7月1日中华人民共和国恢复对香港行使主权已为时不多。香港原有法律是香港处于英国管治之下，由港英当局按其立法程序制定有关法律，行政法亦如此，因此香港行政法也面临一个如何过渡和发展的问题。这一过程应分为“九七”之前与“九七”之后两个阶段。

“九七”之前，香港行政法的“龙头”是香港的“宪法性”法律，即英国在管治香港时曾颁布过构成香港

政制与法制基础的几个文件，包括《皇室制诰》和《英皇训令》等，香港行政法不可避免地反映英国对香港以及香港各政府部门相互间的权力关系，反映英国管治下香港政治制度、法律制度的基本架构和基本原则。中国政府早在中英联合声明中作出了香港现行法律基本不变的庄严承诺。因此为了实现平稳过度，香港行政法应力求稳定，力求稳定的意思包括：

（一）在过渡期，不应该也不必要对香港现行行政法进行大面积修改，更不能对现行行政法作同《香港特

别行政区法》相抵触的重大修改。最近几年，港英当局往往不顾中方反对，也不同中方磋商，就按其单方面意图，修改或重新制定法律，有一些修改反而使原来不同基本法抵触的法律出现了同基本法抵触的情况，这种情况值得注意。修改《社团条例》是一个突出的例子，这个条例本来有禁止本地社团发生联系和海外政治团体不得在香港设立分会的规定，这同基本法第23条规定是一致的，但修改《社团条例》时却公然无视基本法，把这个极重要的规定删掉了。英国政府在中英声明中也作出保持香港行法律基本不变的承诺，因此其企图抛开基本法对现行法律作大修改是违背中英联合声明规定和精神的。

（二）目前香港预委会法律专题小组已开展对香港原有法律的审查工作，重点对条例进行仔细的审查，同

时旁及相当数量的附属立法的审查。审查的初步结论是：绝大部分条例同基本法不抵触，“九七”以后都可以作为香港特别行政区法律保留下来。同基本法抵触的条例是少数，而在有抵触的条例之中，整个内容同基本法抵触到了“九七”后不能再采用的条例只是极少数。这就是说，香港行政法应是基本稳定的，这样做，一方面维护了香港行政法本身的稳定性，另一方面对香港平稳过渡是很有利的。

（三）“九七”之后，香港政治地位将发生根本变化，英国的管治连同行使管治的机构、官职将不复存在

，取而代之的则是中国对香港的主权和香港特别行政区的高度自治。对于行政法来说，其“龙头”不再是原来的《英皇制诰》和《皇室训令》，而是《中华人民共和国香港特别行政区基本法》，这必然会给行政法注入新的活力，并带来一些变化，从长远来看，对香港行政法的完善和发展具有巨大意义的。首先，在“九七”之后，“英女皇”、“皇室”、“联合王国”政府等等字眼不能再在香港行政法中出现，因此必须通过法定程序对现有行政法加以修改，例如“皇家香港警察”应改为“香港警察”等等，这些修改是不难做到的。

（四）现有香港行政法的成功制度的经验必须认真总结，在“九七”后进一步完善、发展，例如香港公务员制度以及肃贪防腐制度中有不少成功经验，这些不但不应作变动，而且要做稳定工作，使之有延续性、稳定性，对今后香港稳定、繁荣有利。中英联合声明和基本法中所说的香港原有法律是指普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法。因此凡同基本法不相抵触的都要保留。从长远来看，在基本法的指导下，香港行政法还有一个继续发展问题，因为香港基本法对香港社会经济制度，对香港公民的基本权利和自由，对行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策都作了明确规定，这对香港行政法的发展是极为有利的，其他普通法国家和地区行政法发展的经验可以被香港借鉴，大陆行政法的成功经验也可以被借鉴，但这一切都要适应香港地区情况，并有助于香港基本法的实施，应该说，香港行政法上的发展前途是十分广阔的。例如香港基本法规定了“特别行政区居民中的中国公民依法参与国家事务的管理”，“香港居民有权对行政部门和行政人员的行为向法院提起诉讼”，“香港特别行政区设立廉政公署，独立工作，对行政长官负责”等内容，这些规定使香港公民参与行政管理的制度、行政诉讼制度、廉政公署制度等都有了更坚实的法律基础，可见香港行政法在“九七”以后会有更光明的发展前景。