行政法现状与课题研究论文

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一、依据程序法制约行政

1993年11月，多年成为悬案的行政程序法得以制定，并于1994年10月1日开始，正式付诸施行。1962年，作为对行政不服申诉程序的一般法，制定了行政不服审查法；并且作为行政的司法审查程序，又制定了行政案件诉讼法。而今，作为事前程序的行政程序法得以制定，依据程序法制约行政的制度，从总体上得以基本完备。

二、行政程序法的概要及其效果

1.行政程序法的目的

从前，关于行政的程序，被委任给个别的法律，从制度总体来看是不完备不统一的，比较难以理解的。因此本法就处分（即具体行政行为-译者）、行政指导及申报的程序的共通事项作出规定。本法的目的在于，确保行政运营中的公正，提高其透明性，以助于保护国民的权益（第1条）。确保公正，是指在进行处分之前，给予相对人等以有利的主张立证的机会，慎重发动处分权，抑制违法或不当的行政。所谓透明性，是指关于行政上的意思决定，对国民来说，其内容及过程都一目了然。确保公正及提高透明性，归根结蒂有助于保护国民的权益。

2.行政程序法的概要

为了达到上述目的，本法将行政的处分分为对申请的处分和不利处分，分别设定了规定。

A对申请的处分

对申请的处分，是指基于请求行政作出许可、认可、发给执照及其他对自己赋予某种利益的申请，行政厅作出的许可、认可等处分或者拒绝申请的处分。关于对申请的处分，规定了如下程序：

（1）设定是否作出申请所请求的许认可等的审查基准，并予以公布。其目的在于提高行政运营的透明性，提高许可及不许可的预见可能性。

（2）尽量规定标准处理期间，并予以公开。其目的在于使申请人明确处理的目标，以期处理的迅速。

（3）一旦申请到达，立即开始审查，毫不延缓。这一措施是为了防止不受理申请或者由于进行行政指导，使审查的开始被延缓。

（4）拒绝申请时，原则上以书面提示其理由。这是为了行政运营的透明化和给不服申诉提供方便的措施。

B不利处分

不利处分，是指行政厅根据法令，以特定的人为相对人，直接赋课义务，或者限制其权利的处分。例如，撤销许认可等的处分、停止营业的处分等。关于不利处分，规定了以下程序：

（1）设定是否作出不利处分的处分基准，并为公开而努力。

（2）对处分的相对人，事前通知预定的处分内容、所依据的法令以及成为处分原因的事实等。

（3）关于撤销许认可等之类的剥夺资格或地位的重大处分，采取听证程序；关于其他处分，采取给予辩明机会的程序。

听证，由行政厅指定的主持人主持。当事人可以请求阅览证明成为处分原因的事实的文书。得到主持人的许可，可以对行政厅的职员提出质问。行政厅必须对主持人提出的听证笔录的内容和报告书进行充分的斟酌之后作出处分。辩明机会的赋予程序，原则上提出辩明书。

（4）作出不利处分时，原则上必须提示理由。

C行政指导

（1）进行行政指导时，不得超过其所掌管事务的范围，对相对人的自愿协助为前提，不得对相对人不服从为理由而采取对其不利的措施。这是期待行政指导的明确性、透明性的一般原则。

（2）不得以许认可等的权限为背景，逼迫相对人不得不服从行政指导。

（3）进行行政指导时，根据请求，要交付书面文件等，对明确行政指导的宗旨、内容和责任人等。此外，根据具体情况，规定关于行政指导的准则，并予以公布。

三、对行政程序法的评价及其影响

1.对行政程序法的评价

（1）由于行政程序法施行后时间尚短，对其评价还未形成统一的见解，要预测其效果也有困难。

从前，在日本的行政实务中，尽量回避处分，而选择行政指导的途径，已经成为惯例。一般认为，这是为了阻止对处分提起诉讼而采取向行政指导逃避的策略。

行政程序法得以制定，对行政指导也课以法律上的一定制约，其结果使轻易采取行政指导的形式成为不可能。但是，采取处分的形式，必须服从法定程序，因此，对于行政厅来说，今后将陷于采取处分的形式还是采取行政指导的形式的艰难选择的境地。

（2）行政程序法，将行政厅的处分分为对申请的处分和不利处分两种，并规定了其分别适用的程序。

根据该规定，听证或者辩明机会的赋予程序的运用，只限于不利处分。对申请的处分，特别是关于申请的拒绝处分（不许可、不认可等），听证、辩明的程序都不能适用。但是，在日本的行政实践中，进行不利处分的情况极为少见，即使进行不利处分时，通常也是在收集了充分证据的基础上进行的。并且，在许多情况下，不利处分受到新闻报道等社会舆论的斥责，对特别相对人来说，往往对此也一清二楚。因此，有人指出，对于不利处分，听证、辩明的程序并不具有多大的意义。毋宁说，问题在于本法中关于许认可等的处分，排除了听证、辩明程序的适用。在许认可等的公共规制之中，政界、官界和产业构成的铁三角转化为权利的温床，妨碍着国内外的产业的新参入的情况也不是没有。因此，出现了以下批判性见解。即为了确保行政的公正性，提高其透明性，关于许认可等的处分，更应该导入听证或辩明的程序。

（3）操纵制度的，归根结蒂是人。无论多么良好的制度，只要得不到运用之并且活用之的人，无异于巨龙欠缺眼睛。但是，人们担心在日本的行政现状下，能否得到理解行政程序并能正确运用之的公务员，担心国民方面能否活用行政程序，担心许多国民在事前对提起争讼产生踌躇，或者认为行政程序繁琐。

2.制定行政程序法的影响

（1）行政程序法，适用于地方公共团体的机关进行的处分等中基于法律的规定而作出的处分。因此，不仅限于机关委任事务，并且关于团体委任事务，只要法律上有处分的根据，就适用本法。但是，关于地方公共团体以条例及规则规定其根据的处分，从尊重地方自治的观点出发，在排除本法的适用的同时，地方公共团体应该遵照本法的宗旨，作出努力采取必要措施的规定（第38条）。人们期待着，根据这一规定，行政程序条例之类的法规在各地方公共团体得以制定。

（2）关于经过听证作出的处分，若承认根据行政不服审查法提起异议申诉，便将导致审理的重复进行，有悖于程序经济的原则，因此，规定不能提起异议申诉（第27条第2项）。所以，可以预想，今后的异议申诉件数将减少。但是，由于其不妨碍审查请求的提起，所以审查请求的件数是否减少，还要取决于听证程序对违法行政的抑制是否有效的实际业绩，现阶段要预测案件数的增减，是困难的。当然，现行审查请求制度的形式，与采取当面审理形式的异议申诉相比较，基本上没有什么区别。不仅如此，而且在听证程序上，也承认行政厅职员的出席听证会，以给予当事人质问的机会。所以有人主张，在审查请求中，也应该承认审理担当者的回避，通过导入口头辩

论的公开对审形式，以谋求程序的充，将审查请求制度改革成为由国民活用的具有实效性的制度。

（3）有的学者对行政程序法的适用除外事项太多，提出批判性见解。比较有说服力的见解认为，关于重要的处分，例如，关于课税处分，由于其特殊性，即使不能将本法原封不动地付诸适用，也应该另外制定租税行政程序法之类的独立的立法，或者即使在税的领域，也应该在不违反税的特殊性的范围内类推适用本法。

（4）通过本法的制定，有的人认为以程序违反为理由的诉讼案件会增加。也有的人认为，由于违法行政被

事前抑制的结果，诉讼案件会减少。此外，还有的人认为，法院的审查范围被限定于对是否违背程序的审查，便不涉及实体性统制了。更有的人认为，毋宁说通过程序审查，实体性统制的范围得以扩大。众说纷纭，各有道理。

四、日本行政法面临的课题

为了对应行政环境的变化，日本的行政制度面临着需要解决的许多课题。例如，公共规制的缓和，地方分极推进法的制定，特殊法人的统制、废止及合并，情报公开法的制定，行政监察官法的制定等等。在这里，不能就上述所有问题展开论述，仅就司法外的纷争解决制度作一定的阐述。

1.司法救济的界限

诉讼程序是发现事实的程序，是人类长期经验与智慧的产物。但是，从前就有人指出，该制度存在费用高与时间长的缺点。并且，也有人认为诉讼程序不能适应现代型纷争，对司法追随行政及司法软弱无力等现象提出批判。

现代型纷争具有以下特征：第一，具有某种程度的地域广泛性，因此，以多数人为当事人的纷争呈增加趋势。第二，不是侵害发生之后，而是在侵害尚未发生的未然阶段，以预防侵害的发生为目的的纷争呈增加趋势。第三，在纷争的解决中，需要高度的科学技术性见解的纷争呈增加趋势。第四，与关于权利义务的纷争相比较，争论政府政策的正确与否的纷争增加，因而导致发现成为裁判基准的客观性法极其困难。现行的诉讼制度，以辩论主义为基调。辩论主义，毋用说，是指将诉讼的具体进展委任给当事人的责任和负担，而排除法官依据职权介入的制度。在由私人自治支配的私法领域，也许可以说这种辩论主义的诉讼构造，是适合于纷争的解决的。但是，对于上述现代型纷争的解决，辩论主义却并不一定能称得上为适当的解决手段。现代型纷争，不是象私法关系那样可以分解为债权和债务，而是常常以与政策相关联的社会利益及价值观的冲突的形式出现。在这种情况下，作为法官，必须发现某种客观性法，并依照该法，对何为正确作出判断。但是，到底有无客观性法的存在，还是有疑问的。通常的情况下，作为判断的基准而使用的，是利益的比较衡量论。根据这一基准，比较小、比较轻微的利益，将被完全抛弃。这样处理果然正确吗？在一方当事人有四分的理、另一方当事人有六分的理的情况下，作出这种判断当然是适合正义的要求的。但是，以司法的方法，却不能进行这样的解决。在纷争的解决需要高度的科学技术性智慧的情况下，裁判也不能发挥其应有的机能。一方当事人独占证据，并且具有丰富的科学技术性智慧，而另一方当事人却欠缺科学技术性智慧，又不能得到有利证据。法官虽是法律专家，但却缺乏科学技术性智慧。并且，在辩论主义之下，不可能由法院负担费用依据职权收集证据，所以，其心证势必产生倾斜，导致其作出有利于更具科学技术性智慧的一方的裁决。

2.司法外纷争解决制度

如上所述，司法具有程序上所伴随的必然制约，因此，最近，在通过司法进行纷争的解决有困难的领域，非司法化（dedudicialzation）的机运高涨，出现了司法外的代替性纷争解决（AlternativeDisputeResolution）制度的普及化倾向。作为这样的制度，例如，除由独立的行政机关进行斡旋、仲裁、调停、裁定之外，还有苦情处理制度等。也有人认为，这种倾向，是为裁判的洪水而烦恼的欧美特有的现象，日本不应轻易追随，因为其违反依法行政的原理。但是，即使在欧美，也不是仅以诉讼案件的增加为其理由。而主要是由于不存在客观性法，导致由法律解决的困难的纷争增加。依法治行政，不允许违反实定法，但在不存在实定法的情况下，依据内在于实定法的条理、或者作为实定法的上位规范的条理来解决纷争，不仅不违反法治主义，毋宁应该说只有这样才是符合法的支配原理的。可以说，时代要求“调整”，胜过要求“裁断”。人们深深地认识到，有必要在这种时代背景之下构筑解决现代型纷争的制度。