我国行政法学定位论文

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内容提要：本文分析了行政法学产生的一般规律，揭示了行政法学在中国产生的特殊历程，对世纪之交的中国行政法学之成就及其问题作了总体上的分析和宏观评价。本文认为，行政法的产生应以行政诉讼为事实标志，以宪政为政治基础，行政法学的产生是随着行政法的产生、学科的分离、它国文化的借鉴而逐渐发展的过程。在30、40年代的旧中国，行政法学已经产生，故新中国的行政法学是一个再生过程。新行政法学产生于新中国成立之初，完成于90年代，是随着对宪政的重视和对旧体制的改革、与行政法制建设的相互促进、借鉴外国文化、在学科林立的夹缝中经历了曲折过程后产生起来的。行政法学的产生在理论上填补了我国法学体系中的空白，概括出了基本范畴和原理，探索了中国式行政法学，在专题研究上逐步走向深入；在实践中，为依法行政观念的确立和人才的培养作出了贡献，并成功地推动了我国的行政立法。然而，新行政法学的成熟，还必须解决宪政与行政、公法与私法、现象与精神、“战争”与“和平”等重大理论问题。

主题词：行政法学产生

引言《法学评论》的专栏“世纪之交的中国法学”，是一个具有战略眼光的选题。本人受此启发而反思“世纪之交的中国行政法学”。然下笔之时，又深感困难。一是因为，本人因学识所限而对行政法学的总体评估难以把握准确。二是因为行政法学界对我国行政法学的历程已经作过系统、全面的回顾和描述，①并对我国的行政法学进行了评判和展望。②考虑再三，本文不拟对我国的行政法学再作具体的描述，而试图对行政法学在我国产生的规律性，以及对我国这一时期的行政法学之成就和问题作一探讨，供同仁批评指正。

一、行政法学产生的一般规律

㈠行政法产生的事实标志

与行政有关的法律规范，可以追溯到国家产生之初。只要我们查阅历史，就可以发现这方面的为数不少的法律规范。③然而，“行政法的存在必须具备各种条件，这些条件取决于国家的形式、法和法官的威信及时代精神。”④我们认为，一个独立的基本部门法的存在，往往是以相应的法律设施的完善及有效的司法保护为客观标志的。国家的形式、法的威信及时代精神，都可以在有效的司法保护中得到体现。如果对一种规则不存在具有国家强制力的司法保护，这种规则最多只能是一种制度而不能说是一种法律。同样，如果某类规则不具有相应的独立司法保护，也就不能说这类规则已构成一个独立的法律部门。我们之所以说，中国古代礼、法不分，在法律上又民、刑不分，也主要是从没有相应的独立审判组织、没有独立的民事审判和刑事审判这一客观标志上来判断的。因此，行政法作为一个独立的基本部门法的产生，不应该只看这方面的法律规范是否存在、有多少，或者在书本中“行政”与“法”被提到过多少次，而主要应当看是否存在独立的行政审判或行政诉讼。由此看来，行政法的产生是近代以后的事，在近代以前并不存在独立的行政法这一法律部门。

从世界范围内看，行政法直到自由资本主义末期才产生。资本主义之初，法制建设的重点是宪政法制及私法。尽管在自由资本主义时期，行政法已经孕育，但可以说并未形成。在被称为“行政法母国”的法国，行政诉讼到1872年才成熟，国家参事院才成为法律上的最高行政法院，从而成为法国行政法作为一个独立部门法存在的里程碑。在德国，巴登邦于1863年率先设立了行政法院；普鲁士的行政诉讼制度则是在1872-1875年间创立起来的。⑤法、德行政法的产生，推动了其他国家行政法的产生。

我们应当指出的是，部门法是大陆法系国家及我国法学上的概念。对行政法等部门法的产生标志，我们也是从大陆法系国家及我国法学上来认定的。至于英美法系国家，并不存在部门法的划分。法学上说这些法律规范是行政法规范或别的法律规范，同案件性质的认定、法律规范的适用范围及法律责任的承担没有必然的联系，不致于导致法律适用上的错误。因此，“行政法”、“宪法”或“民法”往往只具有学科上的意义，对“部门法”的认定也可以有不同的标准。在英国，行政法的产生和发展是与19世纪90年代的行政权扩大、委任立法增多从而司法审查的频繁相联系的。在美国，尽管行政法的历史可以追溯到美国政府成立之时，确立司法审查体制的第一个判例发生在1803年，但一般认为美国行政法的产生是与独立管理机构的成立相联系的，其标志是1887年美国州际商业委员会的成立。⑥因此，英美法系法学上所承认的行政法产生时间，也是自由资本主义的末期。

当然，行政法的产生是一个过程，而不是在一时一刻突然出现在人们面前的。在行政法作为一个独立的部门法出现以前，必然有行政法规范量的增加、行政法体系的完善和相应法律设施的建立。但总的说来，行政法在自由资本主义时代只有很短的历史和很小的作用范围。

㈡行政法产生的宪政基础

宪法所赖以产生和存在的基础是一定层次的整体利益与整体利益关系。在奴隶制和封建制社会里，整体利益与整体利益之间的对立统一运动已经产生。但在当时，整体利益关系主要表现为统治阶级内部各集团、宗教、民族和区域等共同利益之间的对立统一。作为整体利益主要构成内容的阶级利益之间的对立统一虽已存在，但还没有发展成为整体利益关系中的经常性的主要矛盾。这是因为，一方面，社会生产力还非常落后，被统治阶级的利益又由于统治阶级的残酷剥削而所剩无几，几乎难以成为一种独立的力量与统治阶级的利益相抗衡，而且相应的社会意识尚未形成，还没有被集合起来并有相应的政党或组织来代表。另一方面，受生产力和自然经济的制约，当时的共同利益并不牢固，很容易被分化和重新组合，奴隶阶级和农民阶级无法成为一个自为的阶级。奴隶对奴隶主的人身依附和农民对土地的依附，使得他们的共同利益总是被统治阶级内部各集团、民族和宗教等共同利益所分化、吸收或利用，奴隶运动和农民运动往往成为改朝换代的运动。统治阶级的内部各派系通过对被统治阶级成员的种种许诺和小恩小惠来获取支持并分化被统治阶级。因此在当时，调整整体利益与整体利益关系的法律规范主要表现为维持统治阶级的内部团结及国家组织存在的法律规范，而没有、也不可能有调整阶级利益分配关系的宪法规范。到了近代，资产阶级的利益虽占据优势，但封建主阶级的利益仍然存在，更重要的是无产阶级的利益也以一支独立的力量几乎在同时登上了历史的舞台。这样，整体利益的对立统一关系充分展开了，整体利益分配关系中的对立性使得有必要以相应的法律规范来确认或调整，整体利益分配关系中的统一性使得有可能以相应的法律规范来确认或调整。于是，宪法产生了。整体利益往往就是一定阶级或集团的根本利益，涉及本阶级或集团在国家生活中的地位，因此宪法又称为“根本法”或“政治法”。⑦

“权利和义务的关系，归根结底，就是以上所说的各种利益的相互关系在政治上和法律上的表现。”⑧宪法上的权利义务关系只不过是整体利益关系的法律表现形式。同时，整体利益的主体并不是单个的社会成员，而是单个社会成员的组合即群体的人，因而宪法所确认的权利义务关系只能是群体或组织间的权利义务关系，而不可能是个体与个体、个体与群体间的权利义务关系。也就是说，宪法所规定的权利义务，是国家机关间的权利义务，以及国家与作为一个整体（全社会或区域、团体或政党）的公民或人民间的权利义务。由此可见，宪法关系中权利义务的主体并不是单个的人，国内外法学界中将宪法典中的“公民”或“个人”都理解为单个社会成员的公民的观点，是不科学的。

宪法的实施，为社会提供了民主和法治的氛围。然而，法治社会是一种和平的民主社会，即将冲突保持在一定秩序范围内的民主生活。整体力量的冲突和对立，如有组织的罢工、游行、集会和言论自由等，往往容易突破这种秩序的范围，威胁到统治阶级的统治。因此，统治阶级需要分而治之。同时，单个的公民或个人并不能直接、独立行使宪法上的权利。只有在将整体利益关系转换成为公共利益与个人利益关系、个人利益与个人利益关系，将宪法上的权利转换成为行政法上的权利、民法上的权利后，单个的公民或个人才能行使。这样，宪法的产生和实施为行政法作为一个独立的部门法的形成，提供了政治基础。

㈢行政法的产生

行政法的产生是与社会生产力的发展，利益的增长相联系的。然而，单个社会成员的个人利益无论多强大，都是无法与统治阶级的整体利益相抗衡的。只有当社会成员尤其是被统治阶级的社会成员的个人利益发展到一定程度，形成本阶级或集团的整体利益时，才能成为统治阶级整体利益的独立对立面和抗衡力量。这种整体利益是单个社会成员的个人利益与作为公共利益的统治阶级的整体利益这一对立统一运动得以充分展开的前提和保障。正像马克思和恩格斯所指出的：“私人利益和公共利益之间的这种矛盾，……始终是在每一个家庭或部落集团中现有的骨肉联系、语言联系和较大规模的分工联系以及其他利害关系的现实基础上，特别是在我们以后将要证明的各阶级利益的基础上发生的。”⑨同时，行政法的产生是与法本身的发展紧密相联的。当整体利益与整体利益关系，尤其是当统治阶级的整体利益与被统治阶级的整体利益有必要有相应的法律规范来调整时，国家法才从法中分离出来，独立成为一个与私法相对应的公法部门。尽管在英美法系国家，并不存在公法和私法的划分，却同样存在调整整体利益与整体利益关系的法律领域。再次，行政法的产生是与宪政分不开的。只有当各阶级或集团在国家生活中的地位和集体人权有保障并积极予以实现时，国家法才分裂成为宪法和行政法两大独立的公法部门。宪法典的制定，确立了个人自由和私有财产的神圣不可侵犯。但这些大多只是一种抽象的人权和集体的人权。只有当这种人权得到实现和保障时，即表现为具体的单个社会成员的政治自由、人身自由、人格尊严和财产权利并可获得司法保护时，行政法才形成为一个基本的独立部门法。

㈣行政法学的产生

行政法学是研究行政法现象的部门法学，是一种受一定人文精神支配的理论体系。早在18世纪末，法国空想共产主义的著名代表人物摩莱里就提出了“行政管理法”这一概念并进行了最初的研究。⑩但在当时，行政法尚未产生，行政法现象还没有丰富到足以作抽象的理论概括的程度，对行政法的论断和设想并未发展成为行政法学。

行政法学是随着行政法的产生而产生的。法国行政法学的形成和发展，与“行政法院的建立和发展紧密相连，它源自对行政法院活动的学理阐述和对行政法院判决的注释、解说。”法国最初的行政法学著作，如1918年出版的马卡雷尔（Macarel）的《行政判例要论》，就属于对国家参事院判例的汇编和整理。随着国家参事院的行政法院化，法国在各大学的法学院里开设了行政法讲座，并于1829年出版了世界上最早的行政法学教科书《法国行政法提要》。19世纪70年代，国家参事院演变成为行政法院后，法国行政法学也完成了它的创建任务，形成了以奥科的《行政法讲义》、拉弗里耶尔的《行政审判论》和迪克罗克的《行政法论》为代表的、以公共权力论为理论基础的完整的古典行政法学体系。

行政法学的产生是学科分离的结果。在17、18世纪的德国，有关行政法的论述“和行政学是混和在一起的”。在19世纪上半叶，行政法学虽然已经从行政学中分离出来，但却是与宪法学混合在一起，共同构成了德国的“国法学”。直到19世纪末，德国法学家才认识到“行政法应作为一个新兴的学问，行政法的规定‘让宪法可以在个案中得到贯彻，且变成有生命’”，行政法学才从“国法学”中逐渐分离出来，建立起独立的理论范畴和完整的理论体系。这项创建工作主要是由德国行政法学之父奥图梅叶尔完成的。他在其《法国行政法》和《德国行政法》等著作中，运用“纯法律学”的方法，通过对行政法现象中共同性素材的提炼，抽象和概括出了行政行为、依法行政、公法权利、法源、公物、行政救济、警察权力、财政权力和行政征收等一系列重要的行政法学基本范畴和原理，从而为整个大陆法系的古典行政法学构造了经典性理论体系。

行政法学在一国的产生是借鉴它国文化并结合本国国情的结果。奥图梅叶尔对德国行政法学的创建，就是在刚刚因普法战争的胜利而划归到德国版图的法国城市史特拉斯堡完成的。他的研究，就是从法国行政法和行政法学出发，以德国行政法为归宿的。近代日本在宪政上与德国具有共同的集权主义特征，日本的行政法学几乎就是德国行政法学的移植。英国行政法学的产生，则经历了从拒绝来自欧洲大陆的行政法学，到委任立法日益增多和行政裁判所纷纷设立时借鉴法国行政法学的过程。英国著名法学家戴西在1885年指出，行政法是法国的东西，是保护官吏特权的法，与英国的法治不相容。但同时代的霍兰却接受了公法和私法的划分及行政法观念，到1915年戴西本人也不得不承认行政法在英国的产生，只是仍然固执地认为行政法在英国不可能得到发展。20世纪初以詹宁斯等为代表的新一代英国法学家，对法国行政法和行政法学确立了正确的认识，进行了借鉴，并将大陆法系的行政法理论融入了普通法系的文化之中，形成了以控权论为基本理念的行政法学体系。美国的行政法学基本上来源于英国，但在创建时也借鉴了大陆法系的行政法理论，美国行政法学的奠基人、曾留学德国的古德诺的行政法理论就留下了大陆法系行政法学的痕迹。

行政法学的产生是一个过程。行政法学的产生并不是以第一篇行政法论文或第一部行政法著作的出版为标志的，而是以理论范畴的基本定型，学科体系的基本建立，相应研究和传播方法的运用，社会的基本公认为标志的。从这一意义上说，行政法学并不是在一夜之间产生的，而往往要经历一个相当长的时间，需要许多人的较大规模的共同努力。据法国著名行政法学家奥利弗的研究，法国行政法学的产生和发展经历了“潜在的创造期”（1800-1818）、“明显的形成发展期”（1818-1860）、“组织化的时代”（1860-20世纪20年代）和“成熟期”（二次世界大战后）四个阶段。“组织化时代”，也就是行政法的理论化和体系化及得到社会普遍公认的时代。可以说，法国行政法学到1860年以后才算真正完成它的创建工作，而这经历了半个多世纪的时间。德国行政法学的创建，从1842年莫尔在图宾根大学开设德国历史上第一个行政法讲座到奥图梅叶尔于1886年《法国行政法》、1895年《德国行政法》的出版，也经历了40多年的时间。在英国，从霍兰到詹宁斯，则经过了半个世纪的时间。因此，行政法学的产生是一个漫长的自然形成过程。

二、旧中国行政法学的产生

㈠旧行政法学的产生时间

我国“对行政法学的研究，大约从清末开始”。从现有资料看，早在1903年（光绪29年），商务印书馆就出版了日本学者清水澄的《行政法泛论》中文版，开明书局也出版了丁额著、王纯翻译的《普鲁士行政法典》。从这时起到1907年（光绪33年），共翻译、编译出版外国行政法学著作8部，出版中国行政法学著作4部。

到20、30年代，旧行政法学基本完成了创建工作。第一，形成了较大规模的行政法学者群体。他们包括熊范舆、陈崇基、钟庚言、白鹏飞、赵琛、朱采真、潘建卿、管欧、郑必仁、徐仲白、林从可、李用中、陈启钊、张映南、范扬、林纪东、陶天南和马君硕等。其中，白鹏飞是这一群体的代表人物，也被后人誉为“中国现代行政法学家和教育家”。他“认为法学贵在发现，不贵在创设。他不屑于记诵、探究北洋政府和国民党政府的现行行政法令，认为这是刀笔小吏的事，作为行政法学者的责任，在于探究法理，阐明它的规律。”此外，范扬、钟庚言和马君硕在当时也有很大的影响。他们著书立说，传经授道，为旧行政法学的创建作出了贡献。第二，翻译、创作了大量行政法学著作，“创设了中国行政法学体系”。到20、30年代，已翻译、编译出版了30多部（版本）的国外行政法学著作，比新中国翻译出版的行政法学著作还多。旧中国的行政法学者在翻译和借鉴国外行政法学理论的同时，进行了本土化的努力，创作、出版了40多部（版本）至今仍能查阅到的中国行政法学著作。通过这些著作，建立了行政法学总论和分论、中央行政法（如徐仲白的《中央行政法论》，好望书店，1934年版。）和地方行政法（如政法学会于1928年编写的《省行政法》）、普通行政法和特别行政法（如范扬的《警察行政法》，商务印书馆，1940年版。）、行政实体法和行政诉讼法的行政法学体系。除了教材式的系统阐述外，当时还翻译出版了行政法学专著，如日本学者铃木义男著、陈汝德译，北京大学法商学院于1937年出版的《行政法学方法论之变迁》；出版了行政法学专题研究成果，如梁泰仁著、晋阳日报社于1923年出版的《行政行为论》。另外，当时还开设了许多行政法学课程和培训班，编印了许多行政法学讲义。第三，确立了行政法学的基本范畴和基本原理。在20、30年代的中国行政法学著作中，已经确立起行政组织、公法人、行政行为、行政强制执行、行政损害赔偿、行政损失补偿和行政救济等行政法学基本范畴，阐明了行政法治、行政行为的效力、公法关系、特别权利关系、行政诉讼等行政法学基本原理。其中，白鹏飞的《行政法总论》“已对行政法有最基础之分析”和“相当清楚之阐述”，“甚且其基本叙述于今日教科书-如林纪东所撰-仍能窥得其神韵”，“为我国早期极为优异之行政法著作”。第四，贯彻了中国自己的人文精神。当时的行政法学者对行政法学的研究和教学，运用了孙中山先生的三民主义和五权分立学说。也就是说，当时的行政法学已经确立了中国自己的理论基础和指导思想，从而完成了行政法学的本土化过程。

㈡旧行政法学产生的特点

旧行政法学是在特殊的社会环境里产生的，具有与该社会环境相应的特点。

在半殖民地、半封建的旧中国，是备受帝国主义列强欺凌的时代。行政法学就是在这样的社会背景下，为了引进西方先进的科学文化和变法图强而产生的，是作为“科学救国”、“教育救国”和“法律救国”的理论而发展起来的。因此，当时的行政法学者首先在这方面作了很大的努力，翻译和出版了许多外国行政法学著作。译作的内容几乎覆盖了行政法学的各个领域，既有行政法总论（如日本学者美浓部达吉著、杨邻芳和陈思廉译、商务印书馆于1934年出版的《行政法摄要》），又有行政法分论（如日本学者清水澄著、商务印书馆于1919年出版的《行政法各论》），既有系统介绍各部门行政法的译作，也有专门介绍特定领域的部门行政法译作（如日本学者武都领一的《教育行政法》）；既有中央行政法译作，又有地方行政法译作（如马克思威尔著、杨林青译、商务印书馆于1936年出版的《德国现代市政法》）；既有普通行政法的译作，又有特别行政法的译作（如日本学者美浓部达吉著、内务部编译处翻译出版的《日本公有征收法释义》）；既有行政实体法的译作，又有行政诉讼法的译作（如日本学者美浓部达吉著、民智书局于1933年出版的《行政裁判法》）；既有国别行政法译作（如日本学者美浓部达吉著、杨开甲译、民智书局于1933年出版的《日本行政法摄要》），又有比较行政法的译作（如美国学者左德诺即古德诺著、民友社于1933年翻译出版的《比较行政法》，葛德罗即古德诺著、谢晓石译、普益书局于1931年出版的《美法英德比较行政法》；既有行政法原理的译作，又有行政法专题的译作（如日本学者铃木义男著、陈汝德译、北京大学法商学院于1937年出版的《行政法学方法论之变迁》）。除了译作外，还创作出版了专门介绍外国行政法的著作，如唐肯编著、天津阳湖汪公馆于1904年出版的《日本地方行政法精义》，陈体强著、商务印书馆于1935年出版的《英国行政法》等。因此，当时对国外行政法学的介绍达到了相当充分的程度。

旧行政法学的产生，主要借鉴了日本行政法学的理论。由于是以日本的明治维新为榜样的，后来的民国政府在宪政上也接近于日本，当时的行政法学也基本上借鉴了大陆法系行政法学的理论、尤其是日本的行政法学理论。首先，当时所引进的国外行政法学理论主要是日本学者的行政法学理论。在我们现在所能查阅到的26部译作中，有18部是日本学者的著作。其中，美浓部达吉的著作最多，共有6部（译本）。在其他8部译作中，又有4部（美国学者古德诺的《比较行政法》和《美法英德比较行政法》，法国学者裴特埒尔著、项方译的《法国行政法》和裴德将尔著、张其木或译的《法国行政法》）是根据日译版而翻译为中文的，还有3部译作的作者国别不明。其次，从内容上说，所引进的行政法学也主要是日本行政法学理论。在当时的26部译作和2部著作共28部介绍国外行政法学的著作中，直接讨论日本行政法的著作16部，讨论德国行政法的著作4部（译本），讨论法国行政法的著作3部，讨论美国行政法的著作1部，讨论英国行政法的著作1部，讨论印度行政法的著作1部，讨论比较行政法的著作2部。应当指出的是，即使讨论其他国家行政法的著作，也是出自日本学者之手（如织田万著、梁继栋译、广智书局于1904年出版的《德国行政法》，织田万著《法国行政法》），或者经过日本学者的加工。再次，中国行政法学的基本范畴、原理和体系是借鉴日本行政法学理论建立起来的。日本行政法学理论的大量引进，白鹏飞等当时的著名行政法学者又多师承于日本行政法学者美浓部达吉等，对中国行政法学的创建发生了重大影响。对此，我们只要比较一下美浓部达吉的《行政法摄要》（程邻芳等译本）与白鹏飞的《行政法总论》（1927年商务版）等著作，就能得出上述结论。到1935年商务版的范扬著《行政法总论》，尽管行政行为和行政救济的内容得到大大扩充，在体系上也有所变化，但基本范畴和基本原理并没有多大变化。因此，白鹏飞在当时就明确指出：中国行政法学取法于日本，而日本行政法学又是以德国行政法学为楷模的，所以中国行政法学也受德国行政法学的间接影响。

旧行政法学的产生，是一种特殊的文化现象。一般说来，行政法学的产生是以宪政和行政法治为前提的。然而，在本世纪上半叶的几十年内，中国从到武昌起义，从军阀割据到“四一二”政变；从封建专制到中华民国南京临时政府，从北洋军阀政府到国民党独裁政府，都不存在宪政的基础和行政法治的事实，而行政法学的产生过程却并没有因此而中断。这正可谓应验了奥图梅叶尔的一句名言：“宪法消逝，行政法长存”。另一方面，宪政和行政法治及行政法学，都应当是以社会和平为存在基础和目的的，“战争时期法学沉默了”。然而，在当时外有列强对中国主权的侵犯，内有战火的硝烟弥漫，而行政法学却仍然产生起来了。这一方面说明了中国人民及其知识分子对“文化救亡”、社会和平、民主宪政和行政法治的向往和追求，另一方面也说明了当时的行政法学只能是脱离社会现实的“纸上建筑”，只能对未来社会起到一种文化积累的作用。

三、行政法学在新中国的产生

㈠新行政法学产生的起点和终点

随着国民党政府的垮台，旧中国的行政法也被彻底废除了。与其他部门法学不同，旧中国的行政法学这份文化遗产，并没有得到新中国的继承，旧行政法学死亡了。但是，新中国仍然需要相应的行政法和行政法学。新的行政法学是新的宪政基础上重新产生起来的，中国行政法学经历了第二次创建。

行政法学界将新行政法学的历程划分为若干不同的阶段。有的学者认为，新行政法学经历了以下四个阶段：第一阶段（1949-1978），“行政法学研究在这一阶段难以全面展开，处于似有非有的状态”。第二阶段（1978-1983），“行政法学研究进入创立时期”。第三阶段（1983-1989），是行政法学正式确定阶段“。第四阶段（1989-），是行政法学研究的新阶段。有的学者则认为，新行政法学经历了这样四个阶段：第一阶段（1949.10-1957.5），是行政法学的萌芽和初步发展时期。第二阶段（1957.5-1978.12），”是我国行政法学停滞、徘徊和开始复苏时期“。第三阶段（1978.12-1989.4），是我国行政法学的”恢复、发展和繁荣时期“。第四阶段（1989.4-），是我国行政法学理论进一步发展和完善”时期，或者行政法学的繁荣和高度发展时期。其中，后一划分在我国行政法学界具有较大影响。

本文介绍学界对我国行政法学历程的回顾，并没有确定我国行政法学历程时间表的企图，而是为了对我国行政法学进行定位或评说。

我们认为，将新中国的成立作为新行政法学产生的起点，是可以接受的。一方面，“在新民主主义革命时期，由于处于战争环境，行政法制工作无法完善，行政法学的研究非常薄弱”，新行政法学产生的起点不宜追溯到新民主主义时期。另一方面，新中国成立后，国家已经认识到行政法学的重要性。早在1953年10月，时任中央人民政府副主席的董必武在谈到机构编制和干部训练时就指出：“我们应该把这方面的经验综合起来，写出若干条，作为我们研究行政法的基础”。同时，学界也翻译、出版了多本苏联行政法学著作，开始介绍外国行政法学理论和讲授行政法学课程。但是，在新中国成立后的相当长时间内，只是我国新行政法学的萌芽时期，并未完成我国新行政法学的创建，几乎没有有关中国行政法的论著。这是因为，当时还缺乏新宪政这一行政法基础，行政法还没有产生和发展起来。因此，如果认为新行政法学在这一阶段已经完成其产生或创建过程，甚至已进入发展阶段，则显然是不妥的。

我们认为，新中国的行政法学到最近才完成创建工作，其主要标志就是以罗豪才教授主编的《行政法学》（高等教育法学教材）为代表的一系列教材的出版。这些教材确立了行政法学的一系列基本范畴，如行政法关系、行政合法性、行政合理性、行政应急性、行政主体、行政相对方、被授权的组织、公务员、行政行为、抽象行政行为、具体行政行为、行政征收、行政许可、行政确认、行政监督、行政处罚、行政强制、行政给付、行政奖励、行政裁决、行政合同、行政指导、行政程序、行政违法、行政责任、行政赔偿、行政复议和司法审查等。这些教材系统地阐述了行政法学的基本原理，如行政法律关系、行政行为的成立要件和行政行为的效力等；详细介绍了我国行政法的基本制度，如行政赔偿和行政诉讼等。这些教材奠定了我国行政法学理论体系的基础。如罗豪才教授主编的《行政法学》以对行政法的调整对象以及行政法律规范和原则的分析为基础，将行政法学的基本概念、基本知识和基本原理分为三个部分：第一部分为“绪论”，重点阐述了行政法的基本概念、基本法律关系和基本原则；第二部分是“行政主体和行政行为”，集中阐述了关于行政权的组织和运行原则，即调整行政关系的原则和规范；第三部分是“监督行政行为”，着重论述了关于监督行政的原则和规范，即调整监督行政关系的原则和规范，在体系上具有较严密的逻辑性。这些教材具有自己的行政法理念，将行政法学范畴、原理和体系置于一定的人文精神支配之下。如杨海坤教授在其《中国行政法基本理论》中专门探讨了我国行政法学的理论基础，罗豪才教授主编的《行政法学》，贯彻了行政权与公民权、行政法律关系与监督行政法律关系的平衡这一基本观念，拙作《行政法学》则体现了“公共利益本位论”这一理论基础。与此同时，涌现了以王名扬教授、张尚鷟教授、罗豪才教授和应松年教授为代表的新中国行政法学家。尽管这些教材中的许多内容并不是各自的创造，而是我国行政法学界长期共同努力的成果，但却在这些教材中得到了系统的概括、有机的排列、明晰的阐述和合理的运用。尽管此前的某些教材也比较成功地概括过行政法学范畴和原理，但却缺乏相应地或有特色的行政法理念的支持。尽管这些教材的体系不一定十分合理，所体现的行政法理念也有待检验，但却为我国行政法学奠定了发展的基础或者说确立了批评的靶子。由此我们可以说，新行政法学真正产生了。

我们认为，把完成新行政法学的创建工作定位于80年代，是不妥的。第一，我国在80年代尽管出版了许多行政法学著作，但从所出版的主要行政法学著作来看，行政主体、相对人、行政合同、行政给付、行政征收、行政合同、行政许可和行政赔偿等很多基本的行政法学范畴尚未概括出来，有的基本范畴虽然在80年代的最后两年已被提出但并未得到严密的锤炼和广泛的采用。其次，行政法学在内容上还具有浓厚的行政法学色彩，行政组织学、公务员制度等占有很大的比重，行政法学正经历着与行政学分离的过程。第三，作为行政学核心的行政行为和行政救济理论还非常单薄，“行政法学的体系正在形成过程中，”纯法律学的研究方法刚刚被采用，对外国行政法学理论的借鉴尚未融入我国的法文化，在行政法学著作中的“硬伤”还比较多。第四，行政法学的专著尚未问世，所出版的行政法学著作基本上属于教材或工具书。第五，行政法的理论基础或法理念问题虽已经应松年教授等提出，但在当时并未引起学界的充分关注，提倡者本身也并未在以后的行政法学研究中始终不渝地予以坚持。

我们认为，把我国《行政诉讼法》颁行以来、到目前为止即90年代的行政法学定位为“繁荣”和“高度发展”，也是过于乐观的欠妥的估计。在90年代，尽管行政法学论著不断增多，理论研究日益深入，理论借鉴已基本完成，学科地位已得到一定承认，教学活动得以广泛开展，高层次专门人才得到了更多的培养，但这仅仅意味着行政法学创建工作的基本完成，或者说刚刚进入发展阶段，有的学者甚至认为这是我国行政法学的“低谷”时期。这是因为，与其他部门法学相比，行政法学的研究力量和成果无论在数量上还是在质量上都还有很大的差距，行政法学学科在官方文件中并不具有独立的部门法学地位（甚至还没有本来属于行政法学分支的“经济法学”的地位高），行政法学理论在总体上还停留在以“命令与服从”为人文精神的西方19世纪古典行政法学的阶段，更不用说已成熟到足以解决或较自如地解决实践问题的程度，宪法与行政法、公法与私法的界限在理论上并没有得到合理的回答，对许多重要的基本的概念和原理刚刚开始探讨。从有利于行政法学的发展出发，我们认为把我国当前的行政法学定位于“完成创建”似乎更为合适。

㈡新行政法学产生的特点

回顾新中国行政法学的产生，有许多值得我们总结的特点。

新行政法学是随着对宪政的重视和旧体制改革的展开而产生的。行政法不仅是技术意义上的法，而且还是政治意义上的法。法国学者韦尔指出：“行政法不同于，也不能同于其他的法。无论如何，我们不能比照民法上通常使用的标准，来衡量行政法的规则、概念和制度。行政法还研究国家与公民的关系、权威与自由的关系、社会与个人的关系这样一些政治学的基本问题。”“行政法的产生是一个奇迹，它的继续存在更是一个奇迹。不仅没有任何力量能够从物质上强迫政府服从法律规则和法院的判决，而且如果国家愿意，它就可以，至少在理论上说可以，抛弃它曾经同意的自我限制。”我国的情况正是如此。新中国成立后，虽然颁布了宪法典，但宪政并没有真正实现，国家也应受法律约束的法治观念并没有确立，国家的任务是通过斗争和运动的人治方法来实现的，因而并不存在行政法产生的宪政基础。直到十一届三中全会后，国家于1982年颁行了新的宪法典，确立了宪法典的最高法律效力地位，表现出了实现宪政的决心和信心。同时，国家对权力高度集中的不受法律约束的政治体制进行了一系列改革，并终于到最近确立了依法治国的法治观念。于是，作为上层建筑组成部分的行政法终于缓慢地生长起来了，公法权利的司法保护机制逐渐形成了，起初是在《民事诉讼法》中作了应付性的规定，接着有了单行法的零碎条款，最后终于制定了《行政诉讼法》。在这一过程中，行政法学是作为借鉴国外经验，推动改革，促进立法的理论而产生起来的，或者说是围绕着体制改革而展开的。因此，行政法学者从一开始就是以改革者而不是以保守主义者和法典注释者的面貌出现的，行政法学从一开始就是以立法论而不是以解释论的形式出现的。我国行政法学中的注释理论或规范分析，发展和流行于《行政诉讼法》颁行以后。

新行政法学是与行政法制建设互相促进而产生的。在法国、英国和美国，都是在通过革命、具有较发达的宪政基础上产生行政法和行政法学的；而在德国、日本和旧中国，却是在改良和宪政基础不成熟时，通过对它国文化的借鉴就产生了行政法和行政法学。前一类行政法学主要产生于行政法之后，后一类行政法学与行政法的产生则是交互促进的。新中国行政法学的产生，似乎也可以归为后一类。在80年代，我国的宪政建设刚刚起步，行政法现象尚未充分显露，而行政法学论著却纷纷出版问世了，行政法学者已经看到了行政法现象的到来及客观存在。正是行政法学研究的不断深入，行政法学者的共同和不懈努力，《行政诉讼法》才得以出台，行政法才成为一个独立的基本部门法。行政法地位上的独立和行政法现象的丰富，为行政法学的研究、概括和抽象提供了事实基础，为行政法学体系的建立和行政法理论基础的探索奠定了逻辑前提，使行政法学最终完成了自我创建。行政法学的产生又促进了行政法的完善和发展。

新行政法学的产生曾受苏联行政法学的影响。新中国成立后，政治体制和意识形态的榜样是苏联。苏联的一举一动都影响到了我国。建国初期行政法学的萌芽，就是对苏联行政法学的移植。然而，苏联行政法学是以命令与服从关系的翻版“管理论”为理论基础的，在内容上具有浓厚的管理学或行政学色彩，几乎没有行政法学自己的理论范畴，也很少有行政法学基本原理的阐述；在行政法学体系中，所津津乐道的是法制保障和法制监督，行政救济理论几乎是一片空白；在法与管理的关系上，法是从属于管理或行政的，法是管理或行政的工具和武器，管理或行政是法的逻辑起点。苏联行政法学上的上述观念，在90年代前的我国一直具有支配性地位。我国公开出版的第一本行政法学著作《行政法概要》，就是苏联行政法学的翻版；当时的多数论著都是按照“行政管理的法制化”这一思路进行的。相反，由于旧中国学者相继离开大陆和辞世，我国固有法文化对新行政法学却没留下多少痕迹，更未能阻挡苏联行政法学的影响；由于时代的变迁和思想的禁锢，我们也未对固有法文化进行挖掘和整理，只对当今台湾省学者的理论作过借鉴。对苏联行政法学影响的摆脱，得感谢王名扬教授对英国行政法学、法国行政法学和美国行政法学的系统介绍，得益于翻译界对外国行政法学的引进，当然也是行政法学者共同努力的结果。

新行政法学是在有关学科的夹缝中产生的。由于新行政法学受苏联行政法学的影响，以及行政法学作为一个学科在80年代被重新发现时所处的政治体制改革这一特殊社会环境，行政法学的一些阵地已被行政学所占领。政治学和行政学的繁荣，行政法学被置于从属于行政学的组成部分的地位，行政组织和公务员问题都是政治学或行政学的研究对象。当时的多名行政法学者，往往就是行政学者麾下的一员；当时的多数论著也是在“国家行政管理的法制化”这一论题下展开的。在法学领域，除了传统的刑法学，民法学和宪法学外，随着早于政治体制改革的经济体制改革的深入和经济建设的发展，“经济法学”已到了热闹非凡或空前繁荣的程度，在1986年前就涌现了“数百位经济法学家”，并形成了纵横经济法论、纵向经济法论、计划经济法论、综合经济法论和学科经济法论等各种不同学说。随着《民法通则》的颁行，民法学的研究对象和范围得到了确定。于是，经济法学对行政法学阵地的占领表现得更为急切和积极，认为行政法学的研究对象只能是行政组织和公务员问题及公安行政法问题，调整经济行政关系的法律规范或法律规范对经济行政关系进行调整的法律现象属于经济法学的研究对象。前后的夹击，使行政法学只剩下公安行政这一狭小的空间了，从而也去挤占宪法学的某些领域（如行政立法等领域），并与内部行政法制相结合，于80年代后期陷入了“政府法制”的误区。实际上，“市场经济必须是法制经济”并不等于经济法，对这里所讲的法制“应当从社会主义法制建设的整体来理解”。行政法学就是在这样的环境里，通过与行政学的剥离及收复失地生长起来的。这与西方国家行政法学，先与行政学分离，再与宪法学分离的产生规律显然不同。

新行政法学的产生道路是曲折而漫长的。在建国初期，我们未能在固有的旧行政法学文化素材的基础上，输入新行政法学文化的本质和精神，发展成为新行政法学。我们在借鉴苏联行政法学的同时，抛弃了本国旧行政法学的本质和精神，并且抛弃了它的基本素材，

进行了新行政法学的彻底重建。相反，我们在借鉴苏联行政法学时，并没有立足于本国国情，而是移植或照搬，最后对它影响的洗涤花费了数十年的时间和过高的代价。长期以来，指导思想上的“左倾”主义，宪政基础的严重贫乏，蹂躏了行政法学的嫩芽，使行政法学经历了漫长的冬天后才长出了新枝和绿叶。“行政管理的法制化”、“体制改革的法制保障”和“政府法制”，也曾使行政法学误入“以法行政”而不是“依法行政”的“官房学”歧途，并在1987年前后形成了一个小高潮。然而，基本人权的尊重，《行政诉讼法》的颁行，终于使新行政法学在建国40年后走上了顺利发展的轨道。这一段曲折而漫长的历程，不能不令我们从更高的哲学意义上来反思上层建筑与意识形态的关系。长期以来，由于我们对马克思主义关于经济基础、上层建筑和意识形态关系原理的误译和斯大林的误解，意识形态与上层建筑的关系过于紧密，意识形态往往被视为上层建筑的奴役。实际上，意识形态虽然受经济基础的决定，但对于上层建筑而言却具有相对独立性。对此，旧中国行政法学的产生可以证明，日本行政法学的产生和发展可以证明。日本在第二次世界大战后，虽然从大陆法系行政法转到英美法系行政法，但行政法学并未终止而重建，而是在原有基础上的修正，从而保持了行政法学的持续发展。这不能不说是一个值得我国汲取的教训。

四、新中国行政法学的成就

新行政法学尽管刚刚产生，但无论在理论上还是在实践中，都取得了许多重要的成就。

㈠新行政法学的理论成就

新行政法学的理论成就，主要表现为行政法学的产生或形成，行政法学学科体系、研究范围和学科地位的初步确立。

填补了我国法学体系中的空白。在我国的法律体系中应当包括行政法这一基本部门法，在我们的法学体系中也应有行政法学这一部门法学。尽管行政法学的产生可以从建国初期起算，但“行政法在我国是一个长期被人们误解和遗忘了的法律部门”，行政法学曾在约20年的时间内几乎是一片空白，导致了我国法学体系的严重残缺。行政法学的产生，填补了这一空白和缺陷。

概括出了行政法学基本范畴和原理。行政法学的基本范畴，作为一种概念性工具是推理和交流及建立行政法学逻辑体系的需要，作为对行政法现象的典型化抽象是立法的需要。概括出科学而严谨的行政法学基本范畴，既是行政法学走向成熟的标志，也是行政法学本身的理论成就。新行政法学在这方面已取得了令人瞩目的成就，并在继续发展之中。行政法学的基本原理，是行政法现象中基本的客观规律的理论化。本世纪英国著名法学家詹宁斯指出：“的确，我可以断言：法律家只有了解法律产生的社会条件以及法律施加于受治者的后果，才可能理解法律。但是，法律家对政治社会研究的特殊贡献，在于对某一时期内调整政治机构关系的原则所进行的考察。”新行政法学从本国国情出发，通过借鉴，建立起了行政主体、行政行为、行政合同、行政指导和行政救济等基本原理，成为行政法学的立法论和解释论的基础。这是新行政法学的又一重要成就。

探索了中国式的行政法学。在行政法学基本范畴和基本原理取得初步成就的同时，也基本完成了国外行政法学的本土化过程，并在此基础上进行了中国式行政法学的探索。这种探索是在行政法理学的高度上进行的，并初步形成了“平衡论”、“服务论”和“公共利益本位论”等多种学说。尽管这些学说还缺乏深入，但毕竟已经对中国行政法学自己的人文精神有了认真的思索。可能这些学说本身过于抽象，但却有利于对外来行政法学素材的重新组织，以及对行政法学基本范畴和基本原理的新阐释。也许这些学说难以得到公认或难以说是一种成果，但却可以启迪人们的思想、提供一种新的思维方式，从而正如罗豪才教授给笔者来信中所指出的：“相信我们中国的行政法学者，定会构筑出一个具有中国特色的行政法学体系（或称中国行政法学派）”。

专题研究逐步深入。以拙作《行政处罚概论》的出版为标志，新行政法学作了许多专题性研究，发表和出版了一系列论著，取得了较显著的成果。这些专题研究成果，主要包括公务员法、行政行为法、行政立法、行政处罚、行政许可、行政程序、行政法律责任、行政合同和国家赔偿等方面。这些专题研究以相应制度及其运行的完善为出发点和归宿，密切了行政法学原理与实践的联系，进一步锤炼了行政法学基本范畴，也检验和丰富了行政法学基本原理。

另外，新行政法学的研究领域得到了进一步拓展，对行政法学分论进行了初步研究，也取得了一些成果；我国行政法学与国外行政法学的直接交流和对话逐渐增多，成功地进行了人员互访、举办了国际学术会议，学习了他人的先进经验、扩大了我国行政法学的国际影响。

㈡新行政法学的实际贡献

新行政法学研究的实际贡献，主要体现在依法行政观念的确立、参与立法和人才培养等方面。

依法行政观念的确立。长期以来，我国缺乏宪政，实行人治。直到十一届三中全会后，我国才确立起“以法治国”的观念。与此相适应，在行政领域确立起了运用法律手段加强管理的“以法行政”的观念。随着改革的深入，教训的积累，党的十四大报告终于提出了“依法行政”的口号。李鹏总理在八届人大的《政府工作报告》中也指出：“各级政府都要依法行政，严格依法办事”。总书记在党的十五大报告中则进一步指出：“维护宪法和法律的尊严，坚持法律面前人人平等，任何人、任何组织都没有超越法律的特权。一切政府机关都必须依法行政，切实保障公民权利。”依法行政观念的确立，为我国行政法制建设和行政执法提供了良好的思想基础。这一观念的确立，是以依法行政的科学理论为基础和依据的，是与行政法学对依法行政原理的研究分不开的，是行政法学者与各界人士共同宣传依法行政观念的结果。

参与立法。处于体制改革中和社会转型期的行政法学者，始终是以将行政法理论应用于实践为己任的。早在1986年10月4日，中国法学会行政法研究会就在人民大会堂成立了由行政法学者和实际工作者组成的，在全国人大常委会法律委员会领导下的行政立法研究组。它的“主要任务是研究制定中华人民共和国行政基本法和中华人民共和国行政诉讼法的必要性和可行性，为立法部门提供具体方案。”它广泛联系行政法学者，通过对行政法基本问题比较全面的研究，直接参与了《国家公务员暂行条例》、《行政诉讼法》、《行政复议条例》、《国家赔偿法》和《行政处罚法》等一系列重要法律的制定工作。例如，《行政诉讼法》试拟稿的起草小组14人，其中行政法学者7人；《行政处罚法》试拟稿的起草小组中，行政法学者所占的比例更多。这些法律的出台，最终宣告了行政法作为一个独立的基本部门法的产生和形成。现在，行政法学者又积极投入了对立法法、行政许可法、行政收费法和行政程序法等立法的论证和起草工作。可以说，对行政立法和最终形成行政法律部门的成功推动，是我国行政法学最重要的成就。

人才培养。新行政法学在产生阶段就非常重视专门人才的培养和行政法学队伍的建设。早在1982年，安徽大学就开始招收了行政法硕士研究生。此后，中国政法大学、北京大学、中国人民大学、中国社会科学院法学所、武汉大学、杭州大学和中南政法学院等都招收了行政法专业硕士研究生，为实际工作部门和科研教学单位输送了许多高层次的专门人才，使行政法领域的人才严重短缺现象得到了一定的缓解。到90年代，北京大学、中国政法大学和中国人民大学又开始培养行政法学博士研究生，使新中国拥有了自己培养的行政法学博士。西北政法学院和中南政法学院还在本科教育中创设了行政法系，黑龙江大学法律系等则在本科教育中设有行政法专业，也为行政法专门人才的培养作出了自己的贡献。除常日制教育外，行政法学的培训工作，同样取得了显著的成绩。尤其应当指出的是，早在行政法学师资力量奇缺的1985年，中国政法大学受司法部委托成功地举办了第一期行政法学师资培训班，提高了行政法学教师队伍的素质。

五、新中国行政法学所面临的问题

我们认为，新行政法学的进一步发展面临着或必须解决的问题很多，如研究力量的薄弱、理论与实践的统一、研究方法的更新等，但我们认为更为重要的问题却是宪政与行政、公法与私法、现象与精神、“战争”与“和平”的关系问题。

㈠宪政与行政

我们认为，宪法与行政法尽管都是公法，但宪法是调整整体利益与整体利益关系的部门法，行政法则是调整公共利益与个人利益关系的部门法，即是两个彼此独立的不同部门法。宪政与行政的关系问题，涉及宪法与行政法的界限，宪法学与行政法学的研究对象及范围，从而进一步关系到有关原理的应用和解决实际问题的法律机制的设计。例如，行政法及行政法学的存在和发展需要什么样的宪政基础，宪政上的基本权利对行政征收等行政行为具有什么样的约束力；司法不独立将在何种程度上影响到行政诉讼的开展和行政法治的实现；制定行政法规和规章的“抽象行政行为”是一种宪政行为还是行政行为，其法律补救属于宪政诉讼的范围还是属于行政诉讼的范围；行政机关相互之间、行政机关与其他国家机关之间的关系是一种宪政关系还是一种行政关系，调整这种关系的法律规范是一种宪法规范还是一种行政法规范；英美法系行政法的主要内容属于宪法的范畴，与大陆法系法学上及我国法学所说的行政法是否属于同一个范畴，我们在讨论或借鉴的时候是否能不加分析地作为论证依据或学习榜样。诸如此类的问题，既是一个法理学问题，也是一个宪法学和行政法学所共同面临的课题。然而，我国法学界长期以来对宪法与行政法的认识只停留在法律效力的区别上，对上述具体问题却未予足够的重视，宪法学与行政法学之间也缺乏良好的对话和沟通，行政法学者往往不具备扎实的宪法学基础，宪法学者往往又缺少相应的行政法学知识，从而导致了所构筑的理论体系的混乱和法律机制设计及应用上的障碍。尽管最近以来个别学者已经注意到这些问题，进行了初步探讨，但远未引起广泛的讨论并达成共识，而有待更为深入的研究。

㈡公法与私法

在大陆法系国家，公法和私法具有不同的规则，公法学和私法学具有不同的原理。按通说，行政法就属于公法的范畴。我国的法律体系虽然既不属于大陆法系也不属于英美法系，但与英美法系相比，在部门法的划分和法律文化上更接近于大陆法系。行政行为和民事法律行为，行政诉讼和民事诉讼等，都具有不同的法律规则和法学原理（我们的思维习惯也接近于大陆法系的演绎思维，而区别于英美法系的经验思维）。这就需要我们去界定行政法的调整范围和行政法学的研究范围。然而，“由于行政法学研究对象极为广阔，加之我国行政法学先天不足，许多应属于本学科研究的领域，目前还未充分展开或根本未涉及。如对行政法在社会主义市场经济法律体系中的地位及其与其他相关部门法学的相互关系和界限”等问题即缺乏深入探讨。又如，行政机关对国有企业的投资，行政机关对办公设施的建设，国有企事业单位对内部职工的辞退和处罚等单方行为，公共设施的建设及其瑕疵所引起的法律纠纷，一方面体现了主体上的不对等性，另一方面这种不对等性又并不是直接基于法律上的行政权而是基于其事实上的实力或垄断地位而发生的，那么到底是属于行政法现象还是属于民法现象，到底是作为行政现象更有利于问题的解决还是按民法现象更有利于问题的解决？在大陆法系法学上，一般认为这属于行政法现象，并把有关行为称为“行政私法行为”。笔者认为，这在我国也是可以考虑的。例如，贷款兴建的武汉长江二桥这一公共设施是有偿使用或通行的。如果某公民与收费者发生纠分，由于收费者的收费是基于收费许可证进行的，那么该公民与收费者之间仅仅通过民事诉讼是无法解决问题的，因为只要该收费许可证存在则收费这一“民事法律行为”就是合法的。如果要解决这一问题，就必须以许可证颁发者为被告提起行政诉讼。这样的问题，如果作为民法现象，该公民只有经过两个诉讼即行政诉讼和民事诉讼才能解决，如果作为行政法现象则在一个案件中就能解决，从而降低诉讼成本。这些问题目前已经引起民法学者的注意，但行政法学上只在介绍国外行政法学理论时有所涉及，对我国的现实却尚未作出回答。另一方面，私法手段或私法原理在行政法上的运用，已引起行政法学者的关注，并取得了一些成果。这是令人欣喜的。然而，公法的私法化及私法的公法化，却又成了经济法作为一个独立部门法的新的立论。经济法学者往往在未作法理学上的论证，对各部门法进行科学划分前，就认定经济法是一个独立部门法。“这就是划分：即把法律划分成他所想象的几个部分；然后解释：即解释他用来说明任何可能出现的法律的方法”。对这一涉及学科完整性和学科地位、法律的准确适用和法律设施的科学设立的问题，许多行政法学者却因自己所研究的领域非常广泛而持无所谓或漠不关心的态度。

㈢现象与精神

在新行政法学的产生阶段，对行政法现象的描述多于行政法精神的探讨，制度研究和规范分析多于基本原理的抽象和概括，提出的观点很多但却缺乏扎实的理论论证。即使是作为专著出版的一些行政法学著作，在具有系统性和资料性的同时，也缺乏理论深度和高度。尽管新行政法学是在改革中产生并作为一种改革理论而存在的，但新行政法学对改革和立法的支持始终缺乏深厚的理论积淀，导致了法律、制度相互间的抵触和脱节。例如，《行政诉讼法》规定，对违反法定程序的具体行政行为应予以撤销；《行政复议条例》规定，对有程序上不足的具体行政行为决定被申请人补正，对违反法定程序影响申请人合法权益的具体行政行为予以撤销；《行政处罚法》规定，不遵守法定程序的行政处罚无效。尽管都是违反法定程序的具体行政行为，但不同的法律、法规却分别规定了“撤销”、“补正”和“无效”三种不同的补救方式。立法上的矛盾不能不说是理论上混乱的反映。同时，自《行政诉讼法》颁行以来，概念法学和规范分析日盛，而理性思辩则明显不足。尽管概念法学对行政法学基本范畴的概括作出了很大的贡献，但与规范分析一样，只见现象不见精神。这正如有的行政法学者所指出的那样，行政法学上“高水平的学术成果尚不多见，低层次的重复研究现象却相当严重。每当一部新的行政法律、法规出台，各种版本的注释、解说、讲话就蜂涌而出。这些普及读物虽有它传播普及法律的积极作用，却分散了有限的学术资源力量，不利于学科水平的迅速提高和学科队伍的健康成长。”其中的原因之一就是，“缺乏深入讨论的空气，学科队伍的总体素质急待提高。目前行政法学学科队伍从总体上具有年轻化的特点。年轻人思想活跃，善于提出和发现问题，但他们中除少数学科带头人和学术骨干外，同时又存在学术积累薄弱、理论功底不足的缺点，这种情况常使许多观点没有发展成为有价值的学术思想。”更值得指出的是，行政法学的研究活动缺乏统一的人文精神的支持。这并不是说所有的行政法学者都应统一在一种人文精神之下，而是说作为一名行政法学者对自己的研究活动应当有一种前后一致、贯穿如一的人文精神，而不能在同一篇论文或著作中时而用控权论来说明，时而用平衡论来论证，又时而根据管理论来解释。这样的行政法学理论，即使在某一方面具有一定深度，但却缺乏完整性，因而也难以整合单行法律、法规及其所建立的制度。最近几年，讨论行政法原理的论文开始出现，对行政示精神的探索也形成了一个小热点。这正预示了新行政法学的良好发展趋势。我们可以相信，“中国行政法学的研究，将从制度、法规的研究转向基础理论的研究，行政立法超先（相对于行政法理研究而言-原作者注）、行政法理滞后的现状将会得到改变”。

㈣“战争”与“和平”

行政法的存在需要相应的人文精神，每个时代都有自己的人文精神。行政法的精神，就是特定时代的人们对行政法的一种价值判断和选择。在19世纪，资产阶级对封建专制统治的恐惧尚未消除，对源于启蒙时代的自由、人权的口号还没有来得及改写，新的无产阶级的反抗又已开始，自己的政权处于不稳定的状态。因此，他们对社会的总的价值判断就是人与人之间的战争、对抗和不信任。这种价值判断在政治社会的体现，就是分权制衡。在大陆法系行政法学上，社会的这种价值判断就是公共利益与个人利益，行政权与公民权的对抗，因而把行政机关与公民之间的关系解释为命令与服从关系，把行政行为解释成为主权者对臣民的强制命令。社会的人文精神同样体现在英美法系行政法学上，与大陆法系行政法学不同的是，更多地强调对行政权的控制及对主权者命令的约束。20世纪以来，尤其是第二次世界大战以来，世界范围的大规模战争终于结束，冷战的局面也被打破，人们向往和平与合作，社会需要稳定、繁荣和持续发展。这样，社会的总的价值判断就是和平、对话、合作、沟通和信任。狄骥甚至认为，第一次世界大战的胜利，就是以法国为代表的新精神战胜以德国为代表的旧精神的成果。于是，行政法学的人文精神或价值判断也随着发生了变化，认为公共利益与个人利益、行政权与公民权是一种一致的关系，行政机关与公民之间的关系是一种服务与合作、信任与沟通的关系，行政行为是一种行政机关在相对人的配合和参与下所作的为公众提供服务的公共服务行为。为此，在行政法和行政法学领域进行了两个方面的改革。一方面，“逐步给行政部门灌输一些新的精神，因为行政部门已表现出某种倾向，它们对历史传统抱残守却，始终认为自己是一个实行统治的权力机关，它们对待国家的公民总有点像皇帝对待臣民的味道。”另一方面，“公民们自身必须抛弃那种认为行政事务是公共官员权力范围内的事，认为行政官员注定就是来为他们提供服务的，因而公民可以对行政事务不闻不问的陈旧观念。”通过改革，终于宣告了“福利行政法”或现代行政法时代的到来，行政程序、行政合同和行政指导也就成了20世纪人文精神的最重要的成果。在20世纪即将结束，21世纪即将来临的今天，我们的行政法学应具有什么样的价值选择呢？是选择“战争”与对抗，还是选择和平与合作？通观我国的行政法学论著，在80年代似乎更多地强调了管理与被管理、命令与服从的对立观念，在90年代则更多地强调了以权力制约权力、以公民权制约行政权、以程序权抗衡执法权的对立观念，行政机关与公民之间的相互不信任被大大地渲染，行政主体与国家公职人员之间的内部行政法关系更是一种“特别忠诚义务”关系而不能纳入统一的行政复议和行政诉讼渠道，行政法的人文精神还停留在19世纪西方古典行政法的阶段。因此，在这世纪之交，如何提倡和确立新的人文精神，将一种什么样的行政法文化带进21世纪，以怎样的姿态去追赶和适应时展的潮流，不能不说是我国行政法学现代化的一个重大理论问题。

结语

行政法学的产生有它的内在规律，在中国则经历了两次，有着特殊的历程。世纪之交的中国行政法学，刚刚完成自己的创建过程。它的理论成就和实际贡献已为人们所逐渐承认，它的成熟和发展有待于人们的继续努力。

注释：

①参见许崇德等主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第1-7页；张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第5-8页；胡建淼：《中国行政法制与行政法学研究的回顾与展望》，载杭州大学法学院等：《法治研究》1996年卷，杭州大学出版社1996年版。

②参见胡建淼：《中国行政法学理论体系的模式及评判》，载《中国法学》，1997年第1期；前引①许崇德书，第21-28页；前引①张尚鷟书，第8-14页；罗豪才等：《行政法学研究现状与发展趋势》，载《中国法学》，1996年第1期。

③参见应松年等：《行政法学总论》，工人出版社1985年版，第66页以下；张晋藩等：《中国行政法史》，中国政法大学出版社1991年版；蒲坚：《中国古代行政立法》，北京大学出版社1990年版；李铁：《论我国古代行政法》，载《行政法研究资料》（上册），中国政法大学1985年印，第86页以下；[意]朱塞佩格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第82页以下。

④[法]韦尔：《行政法》，徐鹤林编译，载《行政法研究资料》，中国政法大学，1985年印，第267页。

⑤参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第134页；[印]赛夫：《德国行政法》，周伟译，台湾省五南图书出版有限公司1991年版，第30页。

⑥参见[美]伯纳德施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第16页；王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第48页。

⑦[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，上册，商务印书馆1982年版，第5页；[法]卢梭：《社会契约论》，何光武译，商务印书馆1982年版，第72页。

⑧邓小平：《坚持四项基本原则》，载《邓小平文选》，人民出版社1983年版，第162页。

⑨马克思和恩格斯：《德意志意识形态》，载《马克思恩格斯选集》，第一卷，人民出版社1972年版，第38页。

⑩参见[法]摩莱里：《自然法典》，黄建华等译，商务印书馆1982年版，第119页以下。

何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第172-173、271、173页以下。

参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第29页。[德]莫尔，转引自[德]巴杜拉：《在自由法治国与社会法治国中的行政法》，陈新民译，载陈新民：《公法学札记》，台湾省三民书局1993年版，第29页。

参见前上⑤[德]拉德布鲁赫书，第132页；前引⑤[印]赛夫书，第33页；前引陈新民书，第17页；前引何勤华书，第272-274页。

参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第1-3页；[英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第149页以下。参见[美]约翰？弥特勒：《美国政府与公共行政》，陈侃伟等译，台湾省黎明文化事业股份有限公司1974年版，第494页。

王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第25页。

法学教材编辑部：《行政法资料选编》，法律出版社1984年版；中国法学会：《中国法学图书目录》，群众出版社1986年版；中国政法大学图书馆：《中国法律图书总目》，中国政法大学出版社1991年版。

《中国大百科全书？法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第5页。侯洵直主编：《中国行政法》，河南人民出版社1987年版，第29、42、43页。

参见白鹏飞：《行政法总论》，商务印书馆1927年版，“目录”；范扬：《行政法总论》，商务印书馆1935年版，“目录”。

前引陈新民书，第264、268页。

参见前引白鹏飞书，第19页。指宪政体制的变化并未导致行政法学原理的变化，参见前引陈新民书，第20页。

前引[英]詹宁斯书，“第四版序言”。

前引①张尚鷟书，第5页以下。

前引①许崇德书，第1页以下；前引①胡建淼文。

董必武：《论社会主义民主和法制》，人民出版社1979年版，第74页。

罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版。

前引罗豪才书，“目录”；胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社1996年版，“目录”。

参见杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第33页以下。

参见前引罗豪才书，“内容提要”、第6、16-30页：“平衡论”的文献资料集中于罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，“前言”、“第二章”。

参见张焕光等：《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年版，第110页。参见前引王珉灿书，“目录”；前引③应松年等书，“目录”；姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年版，“目录”；皮纯协主编：《中国行政法教程》，中国政法大学出版社1988年版，“目录；罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，”目录“；应松年主编：《行政法学教程》，中国政法大学出版社1988年版，”目录“；前引张焕光等书，”目录“。

应松年、朱维究、方彦：《行政法学理论基础问题初探》，载《中国政法大学学报》，1983年第2期；前引③应松年等书，第102页以下。

参见前引①张尚鷟书，第9页。

前引④[法]韦尔书，载《行政法研究资料》，下册，第266-267页。

参见前引①张尚鷟书，第9页以下；张尚鷟：《论改革与行政法》，载《中国政法大学学报》，1984年第4期；袁曙宏：《论行政法在经济体制改革中的作用》，载《法学研究》1986年第2期；张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年版，第37页以下。

《中国经济法诸论》编写组：《中国经济法诸论》，法律出版社1987年版，“前言”。

谢次昌：《论新形势下经济法与行政法的关系》，载《法学评论》，1987年第3期。

罗豪才主编：《行政法学》（新编本），北京大学出版社1996年版，第Ⅱ页。1987年12月，国务院法制局在广西南宁召开了全国政府法制工作理论研讨会，会议论文经集结后出版，即黄曙海等编：《政府法制工作的理论与实践》（新华出版社1989年版），较集中地反映了政府法制研究的状况。参见朱光潜：《上层建筑与意识形态关系的质疑》，载《华中师范学院学报》，1979年第1期。

前引罗豪才书，第Ⅰ页。

前引[英]詹宁斯书，“第一版序言”第11页。

参见刘翠霄等：《1996年行政法学研究回顾》，载《法学研究》，1997年第1期；叶必丰：《公共利益本位论与行政诉讼》，载《中央政法干部管理学院学报》，1995年第6期；叶必丰：《行政行为的确定力研究》，载《中国法学》，1996年第3期；叶必丰：《公共利益本位论与行政程序》，载《政治与法律》，1997年第4期；叶必丰等：《公共利益本位论与行政担保》，载《中央政法干部管理学院学报》，1997年第5期。

参见姜明安：《近二年行政法学发展回顾与展望》，载《法学研究动态》，1991年第6期（总第156期）。

有关文献可参见前引①胡建淼文，载前引①《法治研究》，第114、113、104、120页。

在有的资料上，该组织的成立时间为1997年。参见前引①张尚鷟书，第102页。

参见叶必丰：《论部分法的划分》，载《法学评论》，1996年第3期；前引叶必丰书，第8页以下；叶必丰：《行政程序法的两大模式》，载《中外法学》，1997年第1期；罗文燕：《对抽象行政行为进行司法审查的法律思考》，载《杭州大学学报》，1996年第4期；费善诚：《论宪法在司法审判中的适用》，载前引①《法治研究》，第121页以下。

前引②罗豪才等文。

参见许宗力：《基本权利对国库行为之限制》，载许宗力：《法与国家权力》，台湾省月旦出版社有限公司1993年版，第1页以下；陈新民：《行政法学总论》，台湾省三民书局1995年版，第27页以下。

参见梁慧星：《道路管理瑕疵的赔偿责任-大风吹断路旁护路树砸死行人案评释》，载《法学研究》，1991年第5期。

参见姜明安：《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年版，第342页以下。

参见程信和：《公法、私法与经济法》，载《中外法学》，1997年第1期。[英]边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1996年版，第94页。

参见杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，载《中国法学》，1996年第3期。

参见[法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1962年版，第二版序言“第9页。

[法]勒内？达维：《英国法与法国法》，舒扬等译，西南政法学院法制史教研室1984年印，第109-110页。