行政执法功能与作用研究论文

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「出处」中国人民大学宪政与行政法治研究中心编：《宪政与行政法治评论》（创刊号），中国人民大学出版社2004年

「摘要」行政执法是行政法治系统工程的重要组成部分。加强、改进和完善行政执法是贯彻依法行政原则、落实执政为民思想、建设社会主义法治国家的需要。而要加强、改进和完善行政执法，首先必须明了行政执法的功能和作用。只有对行政执法的功能和作用有全面、正确的认识，才能形成加强、改进和完善行政执法的自觉性，并找到和确立加强、改进和完善行政执法的正确途径。本文主要从三个方面探讨和论述了行政执法的功能和作用：其一，行政执法将法从文本规定化为人们实际行为规范的作用，即实现法的作用；其二，行政执法将公民权利从“应然”变成“实然”的作用，即保障和实现人权的作用；其三，行政执法将国家的社会、经济秩序从静态设计转化为动态建构的作用，即确立、维护和保障秩序的作用。文章对这三方面作用的具体内容和实现途径进行了较详细的阐释。

「关键词」行政法治行政执法行政处理行政主体行政相对人

行政执法的功能与作用是多方面的。我们可以主要从以下三个方面来分析：第一，从执法与立法的关系来分析。立法是执法的前提，是执法的基础，没有立法，无法可执，无从谈执法。执法则是立法实现的途径和保障，没有执法，立法在很大程度上只能等于废纸一堆，立法调控社会关系的目的无从实现。第二，从执法与公民权利、自由的关系来分析。实现、保障和维护公民权利、自由是执法的目的，离开了公民权利、自由，执法就失去了意义，而执法是公民权利、自由实现的手段，没有执法，公民权利、自由在很多情况下就可能成为“画饼”，而且随时可能被侵犯，被蚕食，被践踏。第三，从执法与社会秩序和市场经济秩序的关系来分析，保障和维护社会秩序、市场经济秩序是执法的重要任务，离开了保障和维护社会秩序、市场经济秩序的任务，执法在很大程度上就失去了社会需要和存在的理由，而执法则是保障和维护社会秩序、市场经济秩序的重要条件，没有执法，社会秩序和市场经济秩序将不可避免地会出现混乱，人们可能不得不恐惧地生活于某种“无序状态”中。此外，我们还可以从执法与物质文明、政治文明、精神文明的关系来分析行政执法的作用。物质文明、政治文明、精神文明是执法追求的理想目标，不讲物质文明、政治文明、精神文明，执法将失去灵魂，失去方向，而执法则是建设物质文明、政治文明、精神文明的保障，没有执法，文明不仅不可能推进，而且还可能向野蛮倒退，回归野蛮。当然，执法本身亦应是文明执法。

一、执法：使法从文本规定化为人们的实际行为规范

立法和执法均是法治的基本要素：立法解决有法可依的问题，为执法提供前提，提供准则，提供依据，为执法主体和执法相对人的行为提供规范，为社会关系的调整提供基准、规则；执法解决法的实施问题，即将立法确立的准则、规范、基准、规则适用于人们的实际社会生活，适用于实际的社会关系调整，使法律文本的规定在人们的实际行为中得到遵守、执行，在各种相应社会关系的发生、进行、变更和消灭的过程中得到贯彻、实现。

执法将法律文本规定转化为人们的实际行为规范是通过多种途径实现的。这些途径主要包括：制定行政规范性文件、进行法律解释、实施行政处理（处理形式主要有行政许可、行政征收、行政给付、行政确认和裁决）、进行行政监督检查、实施行政强制和科处行政处罚。

（一）制定行政规范性文件

制定行政规范性文件，将文本规定的原则性条款具体化，然后通过直接实施行政规范性文件而使法律文本的规定得到实际贯彻、执行，这是执法的第一途径。

广义的行政规范性文件包括行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件，其形式有决议、决定、规定、规程、公告、通告、布告、命令、办法等。行政法规和规章相对于法律来说是执行性的，是为执行法律而将法律的原则性条款具体化。因此，制定行政法规和规章的行为属于广义执法的范畴。但是，行政法规和规章相对于其他规范性文件和具体行政行为，乃是立法性的，是为其他规范性文件和具体行政行为确立准则、规范、基准、规则。因此，制定行政法规和规章的行为又属于广义立法的范畴，谓之“行政立法”。其他规范性文件则是为执行法规（包括行政法规和地方性法规）、规章和最终执行法律而将法规、规章，或直接将法律的原则性条款具体化，具体行政行为则是直接执行法律、法规、规章和其他规范性文件所确立的准则、规范、基准、规则，使这些准则、规范、基准、规则在实际社会生活中得到实现。因此，制定其他规范性文件的行为和具体行政行为均属于一般行政执法的范畴，具体行政行为则属于较狭义的行政执法范畴。

立法是有位阶的，执法是有层级的。要将具有高度普遍性、抽象性、原则性的法律规范适用于特定时间、特定场合的特定人、特定事，必须有一个将法律规范具体化、特定化的过程。这个过程可能是在实施具体行政行为的过程中直接进行的，没有任何中间环节，即执法人员根据自己对法律规范的理解，凭借自己对法律规范的解释，直接执行法律。这种情况是极少的，即使是这种情况，执法的上述过程，即将法律规范具体化、特定化的过程仍然是存在的，只是该过程的行为是由直接执法人员通过自己内心理解、口头表述和书面说明理由等解释法律的非严格程序完成的。在大多数情况下，将法律规范具体化、特定化的过程是通过制定多层级的规范性文件实现的：一个法律出台后，国务院可能制定实施条例；国务院的部委、直属机构可能根据国务院的实施条例和法律本身，以及本部门的实际情况制定实施细则；省级人民政府及其工作部门可能根据国务院的实施条例和省级人大根据本地实际情况制定的实施条例制定实施细则；市级、县级人民政府及其工作部门，甚至乡镇人民政府都可能根据上级政府和本级人大的规范性文件以及本地、本部门的实际情况制定各种实施性、解释性的规范性文件。当然，为执行某一个法律，各级政府和各相应部门都制定规范性文件是不可能的。对于下级行政机关来说，如果上级的规范性文件已经很具体，本地、本部门又没有什么特殊的问题要加以特别的规定，就没有必要另行制定新的规范性文件。否则，规范性文件过多、过滥，不仅不能使法律规范具体化、明确化，反而可能使某些本来有比较清晰涵义，比较明确界限的问题复杂化、模糊化了，使直接执法人员适用法律时感到困惑，无所适从，甚至使法律规范在层层批转过程中被曲解，被改变立法原意，导致执法违法和执违法之法。

（二）进行法律解释

进行法律解释作为执法途径之一，与制定行政规范性文件既有联系，又有区别。法律解释虽可以通过制定行政规范性文件进行，但实际执法过程中的法律解释大多是通过个案，以执法行为说明理由（书面或口头）形式进行的；至于行政规范性文件，其虽有法律解释的功能，但亦有保障法律实现的许多其他功能，如行政命令，制定行政规范，规定行政措施等。因此，进行法律解释是执法的一项独立的手段和途径，不能与制定行政规范性文件混为一谈。

作为行政执法手段与途径的法律解释不同于《中华人民共和国立法法》规定的“法律解释”。《立法法》规定的“法律解释”具有立法性质，它只适用于下述两种情形：其一，法律的规定需要进一步明确具体含义的；其二，法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。《立法法》规定的“法律解释”权仅属于全国人大常委会。在其他国家机关中，只有国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会以及省级人大常委会有权提出法律解释的要求。[①]一般行政执法机关，别说能直接进行法律解释，就是提出法律解释要求的权力也是不存在的。行政执法机关在行政执法中进行的所谓“法律解释”，只是适用法律的个案解释，即在将法律条文适用于个案的具体事实时对相应法律条文的含义和适用范围（适用于何人、何事、何时、何地、何种情形及可能的例外）的阐释。这是一种广义的法律解释，这种法律解释几乎存在于所有行政执法行为之中。任何行政机关，只要实施行政执法行为，就必须进行一定的法律解释。任何行政机关和行政机关工作人员，只要实施行政执法行为，就必然享有一定的法律解释权。

行政执法机关和行政执法人员在执法过程中进行的法律解释不只是对狭义法律的解释，而是包括对所有其所执行的规范性文件-法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章，以及规章以下的规范性文件的解释。执法者在执法时适用什么法律文件，就必须解释什么法律文件。这种解释可能是书面的，以行政决定法律文书作为其载体，但更多情况下是口头的：在告知相对人执法行为法律根据的同时，向其说明和解释相应法律规定的含意和适用相应行为的理由。执法者进行的这种法律解释实际上是在做一种“说服”工作：一方面说服行政相对人，使相对人相信相应法律规定是适应于其实施的行政执法行为所处理的事实的，相应事实是应受该法律规定调整的；另一方面也是在说服执法者自己，使自己确信自己在依法行政，自己在按立法者的意志处理相应事务，立法意图在自己的执法行为中得到了实现。

执法者进行这种解释或说服工作是非常必要的，因为法律无论如何周密，如何具体，它总会与事实有差距。产生这种差距主要有两方面的原因：其一，立法具有普遍性，法是针对某一领域、某一类别的普遍现象，而不是针对特定事实而制定的。普遍性是对各种特定事实的抽象，但却不能包括各种特定事实的各种特定情形；其二，立法具有连续性、稳定性，是能长时间多次和反复适用的，而不是一时一事一法，不是一法一对象一场合一次性适用。法的连续性、稳定性是建立在对事物未来发展充分的研究和预测的基础上，但事物未来的发展不可能完全根据立法者在立法时的设想和设计展开。正是由于这两个方面的原因，使执法者适用法律必须以解释法律为前提。他们不能简单地照本宣科。他们在适用法律前必须研究法律的普遍性是什么，该普遍性有多大的空间，他们目前所处理的特定事项是否能为该普遍性所包容，他们必须发现立法者做出某项规定的原意是什么，其原意有多长远的考虑，他们现在要采取的措施是否属于立法原意的范围。适用法律实际是一个复杂的发现法律的过程：首先要寻找文字形式的法律条文，然后要发掘解决执法者所面临的实际问题的法律条文所蕴涵的原则、精神，这种发掘即是通过法律解释实现的。

执法者对法律的解释，即发现和发掘法律，是必要的，同时又是有限制的。之所以必要，是因为法律在文字规定的后面有一个空间和时间的范围，且这个范围不是特别确定的，它往往会有一定的张力。之所以有限制，是因为其张力是有限度的，超过了其限度，就是对法律的修改（如果不是篡改的话）。至于法律规定空间和时间范围的张力，则取决于多种因素，主要包括立法目的、法律语言在文字解释上可能的包容度、立法者立法时考虑到的空间和时间范围、立法者立法时未能考虑到但能为立法目的所包容的空间和时间范围等。例如，法律制定后，由于某种新事物的出现，对原法律条文必须作某种限制性或扩张性解释，而这种限制性或扩张性解释乃是实现原法律确定的目标和任务所必须的，则属立法者未能考虑到但能为立法目的所包容的时间范围。如果不属这种情况，由于新事物的出现，原法律确定的目标和任务已显出不适当，需要重新确定立法的目标和任务，就不是执法者进行法律解释所能解决的问题，而是必须由立法者修改法律方能解决的问题了。

（三）实施行政处理

行政执法的主要方式和基本途径之一是实施行政处理。没有行政处理，仅仅制定行政规范性文件或进行法律解释，法律规定不可能在人们的现实社会生活中得到实现。没有行政处理，行政监督检查、行政强制和行政处罚在很多情况（不是所有情况）下会失去前提，失去目的和意义，因为行政监督检查、行政强制和行政处罚在很多情况（不是所有情况）下是行政处理实现的直接保障，而行政处理乃是立法实现的直接保障。

行政处理的主要形式有行政许可、行政征收、行政给付、行政确认和行政裁决。

行政许可是立法者为了保障人民生命安全和健康，保障社会经济的正常秩序和人民生活的正常秩序，保障国家安全和利益，为自然人、法人和其他组织进入一定行业，从事一定职业，生产、经营一定产品或提供一定服务等确定一定条件（包括实体条件和程序条件），规定只有符合条件者才能进入相应行业，从事相应职业，生产、经营相应产品或提供相应服务，不符合条件者则不被准入的制度。如何保证立法确立的准入条件的实现呢？显然必须通过行政执法者的审批行为（即行政许可行为）。对于立法确立的实体条件，必须通过行政执法者的审查、审核、考试、考核等方式核实、认定；对于立法确立的程序条件，必须通过行政执法者的审批过程、步骤和顺序实现。由此可见，行政许可执法行为是实现立法的安全、秩序、权利、自由的目的、价值的保障。不过，行政许可行为对于实现立法的这些目的、价值也存在着风险：如果行政许可权被执法者滥用，不仅不能保障立法的上述目的、价值的实现，而且可能危及人民生命安全、健康和国家利益，破坏社会经济的正常秩序和人民生活的正常秩序，阻碍经济的发展。因此，加强法律对行政许可行为的规范是非常必要的。

行政征收是立法者为了维系国家的存在和发展，向国民提供“公共物品”，或为了保障应对社会公共利益的某种特别需要，而规定自然人、法人和其他组织无偿向国家缴纳一定数额金钱（税或费）或者一定数量财产（动产或不动产）的制度。行政征收立法与行政许可立法一样，不可能自动实现，而必须通过行政执法机关（如税收征收机关等）的行政征收执法行为实现。行政征收主要是指征收税款，除了税收以外，还包括各种规费和各种相当于税的费的征收（如道路保养费、教育附加费等）、以及土地、房屋等各种不动产或动产的征收。实际上，后一种征收—－土地、房屋等财产的征收，在大多数情况下是有偿的，在法律上称为“征用”。由于征用是强制性的，且补偿往往不是按市场价格，而是低于市场价格补偿，从而，这种征用并非购买，而是具有征收的性质。在我国，所有土地都属国家所有或集体所有，任何私人都没有土地所有权。因此，土地征用仅指国家征用集体土地，在城市，国家“征用”市民或单位使用的国有土地只是收回土地使用权而非真正法律意义上的征用。当然，收回土地使用权也可理解为是一种征用，目前将之作为“收回”处理，实际上是很不利于保护相对人基本权利的。

行政给付是立法者为了保障社会公正，增进国民福利所设立的对社会上的困难群体、弱势群体提供救济、帮助和给予一般公民以生育、年老、疾病、死亡等补贴、补助的制度。如对因战、因公死亡和伤残人员抚恤的制度、城市最低生活保障制度、流浪乞讨人员救助制度、失业人员救济制度、农村灾害救济和困难救济制度、国家对老、少、边、穷地区的补助制度，等等。行政给付不同于行政征收：行政征收对于行政机关是职权，对于相对人是义务；而行政给付对于行政机关是职责，对于相对人是权利。行政给付也不同于行政许可：行政许可是行政机关对相对人的行为进行规制，以维护秩序；行政给付是行政机关对相对人的困难予以救济和为相对人提供福利，以保障公平。行政给付立法目的的实现一方面取决于立法本身的公允和平衡：给付对象和给付范围是否相同情况相同对待，不同情况不同对待，给付标准是否与国家社会经济发展水平相适应等；另一方面取决于执法的合法与合理：执法者是否严格按立法确定的给付对象、给付范围和给付标准实施给付，在行使法定自由裁量权的情况下，是否考虑相关因素和不考虑不相关因素，是否坚持公开、公正、公平的原则等。

行政确认和行政裁决同样属于行政处理的范畴，同样是保证立法实现的重要执法手段。在法律机制中，立法者通过授予和确定各种社会主体、市场主体的权利、义务，调整和规范各种社会关系与市场经济关系。从理论上讲，只要立法授予和确定各种不同利益团体和个人的权利、义务是合理的、平衡的、明确的，人们又都能自觉依法行使法定权利和履行法定义务，相应社会关系和市场经济关系就会处于顺畅、有序的进行状态。然而，在实践中，理论上的假设条件是很难全部存在的，且不要说人人并非都是君子，都会自觉地依法行使法定权利和履行法定义务，就是立法者，也并非都是圣贤，能将各种不同利益团体和个人的权利、义务都规定得那么合理、平衡和明确。正因为如此，人们在现实生活中经常会相互就其权利、义务归属或界限发生争议和纠纷，从而使相应法律关系处于不稳定或失序状态。为了明确争议、纠纷各方的权利义务，使相应法律关系恢复到立法者所欲设定的状态，国家除了建立司法机关，为争议、纠纷各方提供司法裁判机制以外，另一重要措施就是建立行政确认和行政裁决制度，为相对人提供较司法廉价的、程序简便的解纷机制。作为准司法性质的行政确认和行政裁决，相对于司法的另一个重要优势是其专业知识和专门经验，以及由此形成的高效率。由于行政确认和行政裁决的这些优势，故其在现代法律机制中是不可替代的。

（四）进行行政监督检查、行政强制和行政处罚

行政监督检查、行政强制和行政处罚是立法者为了保证法律的实现而设定的保障机制。在很多情况下，这种保障机制是通过直接保障行政机关依法实施的执法行为而保证立法目标的实现的。例如，行政许可领域的监督检查、行政强制和行政处罚首先是保障行政机关依法实施的行政许可行为为被许可人确立的条件、要求及相应权利、义务的实现。其通过保障被许可人在实施被许可行为过程中对行政许可机关确立的条件、要求及相应义务的执行，从而保障行政许可法的相应立法目标得以实现。在这种情形下，没有对依法执法行为的保障，也就谈不上法律实现的保障，因为执法行为是法律实现的中介。当然，行政监督检查、行政强制和行政处罚也是执法，但是这种作为法律保障机制的执法与行政许可、行政征收等作为行政处理机制的执法是不同的，作为行政处理机制的执法处于立法与作为法律保障机制的执法的中间环节。

不过，在某些情况下，行政处理这个中间环节是不存在的：法律直接设定相对人的行为规范，相对人进行相应活动直接依法而为，而不是先经过行政机关审批或其他某种行政程序后再为。例如，市容卫生法规规定人们在公共场所不得随地吐痰，交通法规规定人们出行不得在非人行道处横穿马路。显然，人们去公共场所或在马路边行走无须先经过行政许可或先履行其他某种行政程序，其实施相应行为应直接遵守相关法律规定，而不是遵守通过行政执法行为将相关法律规定具体化、特定化的行政行为要求。在这种情况下，行政监督检查、行政强制和行政处罚就是直接保障法律规范的实现，而不通过任何中间环节，实施行政监督检查、行政强制和行政处罚的行政机关即直接适用法律规定，对相对人作出相应的行政行为。

行政监督检查、行政强制和行政处罚作为法律实现的保障机制，其功能、作用既相互联系，又相互区别。行政监督检查是行政主体对行政相对人履行法律规定的义务和遵守行政行为确定的要求的情况的了解和掌握；行政强制是行政主体对不履行法律规定的义务和遵守行政行为确定的要求的行政相对人采取某种措施，迫使其履行法律规定的义务和遵守行政行为确定的要求或达到与其履行法律规定的义务和遵守行政行为确定的要求相同或基本相同的状态；行政处罚则是行政主体对违反法律规定的义务和行政行为确定的要求的行政相对人予以法律制裁，使之今后不再违反，也使其他有相应违法意向的相对人以此为戒，不致再实施相应违法行为。行政监督检查、行政强制和行政处罚虽然具体功能、作用不同，但其基本功能和作用是相同的，三者均是保障法律实现，使法从文本规定化为人们实际行为规范的手段和途径。

二、执法：使权利从“应然”变成“实然”

法的根本目的（至少是根本目的之一）是保障和实现人的权利。立法是确认人的权利，界定、明确处在不同利益集团、不同社会阶层的不同人们的权利的性质、类别、范围和实现途径；执法则是使立法所确立的人的权利，或虽未为立法所确立，但属于人作为人，或作为社会成员所自然应具有的权利得以实现，包括提供权利实现的途径、条件，排除权利实现的障碍，防止权利滥用和制止侵权，追究侵权者的责任和给予被侵权者以救济等。可见，权利是执法的核心。一切执法行为，如果离开了对相对人权利的辨认、尊重和保障，就会异化成权力滥用，其所执之“法”在形式上可能是“法”，但此种“法”的灵魂已被其扭曲或偷换。

在行政执法过程中，执法所涉及的相对人的权利是各种各样的，有法定实体权利，有法定程序权利，也有非法定的实体与程序权利（人的自然权利），如生命、自由、财产权和正当程序权，既可以是法定的，也可以是非法定的。在特定情况下，即使没有法律的明文规定，执法机关对人作为人，或作为社会成员所自然应具有的这些权利，也不能予以否认和拒绝予以保护。

（一）执法与相对人的法定实体权利

行政执法涉及行政相对人法定实体权利是多种多样的，如人身权、财产权、受教育权、劳动权、自主经营权、自主管理权、接受救济权、领取抚恤金权、获得资助权、申请许可证权、商标权、专利权、著作权，等等。这些权利的性质、内容和范围都是很不相同的：有些权利具有政治性，有些权利具有经济性，有些权利具有物质内涵，有些权利具有精神内涵，有些权利是概括性的，包括很多具体权利，如人身权可包括人身自由权、生命权、健康权、名誉权、荣誉权、肖像权……，财产权包括物权、债权、知识产权……，而物权又包括所有权（又可细分为占有、使用、收益、处分等项权利）、用益物权（又可细分为地上权、地役权、典权等）、担保物权（又可细分为抵押权、留置权、质权），等等，有些权利则是很具体的，如领取抚恤金权、申请许可证权、因权利被侵犯而获得赔偿权，等等。在行政执法过程中，执法者首先应根据实际案情，分清相对人享有的是什么性质、何种内容和何种范围的权利，然后再决定采取什么行政执法行为以因应之。

西方学者往往根据相对人权利的来源，将权利分为自然权利（“天赋人权”）和政府特授权利，前者如生命、自由、财产等权利，谓之Right，后者如获得抚恤金、养老金、失业补助、最低生活补助等权利，谓之Privilege.[②]对于自然权利，政府的职责主要是加以保护，防止其被侵犯，排除其行使障碍，以保证其有效实现；对于政府特授权利，政府的职责主要是根据国民的需要和国家的社会、政治、经济发展水平，积极和适当地创设（政府特授权利除了可以以法律创设外，也可以以行政法规，甚至规章和其他规范性文件创设）、授予（授予的形式可以是行政许可、行政给付、行政确认等）和保护（与保护自然权利一样，要防止其被侵犯，排除其行使障碍和保证其有效实现）。将权利分为Right和Privilege，在理论上可能比较明确，但在实践中有时是很难区分的，例如，对于一个人通过生产、经营、受赠、继承等获得的财产与通过行政给付从政府获得的抚恤金、救济金、失业补助等财产的权利性质有时就很难区分，也难于对二者截然区别对待：对于前者往往不只是一个消极保护问题，很多时候也需要审查、许可、登记、确认等行政执法行为介入；对于后者，相应权利虽然是政府授予，但却不是政府的恩赐。在现代社会，Privilege与人的生命、自由、财产等自然权利紧密相联系，如依靠抚恤金、救济金、失业补助等生活的人，失去此种生活来源，其生命、自由即难以维系。因此，政府不能任意决定赋予或取消相对人的Privilege.在美国，自上世纪中期以后，取消或剥夺相对人的Privilege如同剥夺公民的生命、自由、财产等Right一样，要适用DueProcessofLaw（正当法律程序），从而在行政执法中，行政主体对待Privilege与对待Right就没有太多的区分了，尽管某些必要的区分仍然存在。

行政机关在行政执法中虽然不能对相对人的权利做绝对化的区分，但是进行相对的区分则是必要的。因为法律要求对不同的权利提供不同的保护度，在两种或两种以上权利相互发生冲突时，行政执法机关应根据不同权利的性质，协调各个方面的不同利益，使不同权利均得到公正的、平衡的、与其权利性质相适应的保护。实践中对相对人权利的大致可作以下四种主要分类：（1）特定相对人的权利与一般相对人（即社会公众）的权利。例如，在环保执法中，作为特定相对人的企业有生产的权利，作为一般相对人的社会公众有享受优质环境的权利。这两种权利虽然不是对立的，但却可能存在一定的潜在冲突。因为生产往往不可避免地会产生一定的废物、废气、噪音等污染。虽然我们可以要求企业治理污染，将污染降到最低限度，但是在很多情况下我们不可能要求企业完全消除污染。要求企业完全消除污染可能等于要求其停止生产。在这种情况下，就必须根据这两种权利的性质进行协调，正确地选择和确定二者的适当的保护度：环境权通常应优于生产权，但优于的度可能要根据个案的具体情况确定。（2）直接相对人的权利与间接相对人的权利。行政执法机关实施执法行为，往往不仅涉及直接相对人的权利，同时也涉及间接相对人的权利。间接相对人包括相邻人、竞争人、合作人、监护人、被监护人，等等。例如，在治安管理执法中，公安机关拘留一位违法行为人，该被拘留人有一依赖其生活的未成年小孩，该小孩即享有间接相对人的权利：公安机关在拘留相应违法行为人后，应通知小孩其他亲属（如小孩有其他亲属的话）或有关组织（如小孩没有其他亲属的话）照顾他（她），以保护其生命权和健康权，以避免其因无人照顾而饿死、冻死或发生其他事故。又如，在城建、规划管理执法中，城建、规划行政机关批准申请人建筑高层楼房，可能影响与其相邻的居民的采光权。对于这种间接相对人的权利，行政执法机关在执法中显然应加以考虑、协调。（3）相对人的消极权利与积极权利。行政相对人的这两种权利实际上是依法律对行政执法机关的不同要求而加以区分的：对于相对人的某种权利，法律仅要求行政执法机关予以保护、自己不得侵犯和防止他人对之加以侵犯，此种权利谓之“消极权利”；对于相对人另外一些权利，法律不仅要求行政执法机关加以保护和不得侵犯，而且要求行政执法机关积极实施相应行为，促成其实现，此种权利即谓之“积极权利”。例如，相对人在行政执法机关对其实施行政监督检查、行政强制、行政处罚时，其享有的人身、财产不受非法侵犯的权利即是消极权利；而相对人申请行政执法机关实施行政许可、行政给付的权利即属积极权利。当然，这里的“消极”和“积极”只是相对而不是绝对的：对于“消极”权利，行政执法机关有时也需要采取积极措施排除障碍，保障其权利得以实现，如相对人取得土地使用权后，行政执法机关积极采取措施，保障其交通和水电供应；对于“积极”权利，行政执法机关更是不仅具有积极行为，促其实现的义务，而且具有消极不予侵犯和加以保护的义务。（4）相对人的人身、财产权利与非人身、财产权利。在行政执法中，对相对人权利作这种区分也是具有重要意义的。因为许多法律规定对人的权利的保护首先是对人身权、财产权的保护。例如《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国国家赔偿法》都把对相对人人身权、财产权的保护放在首要的位置。虽然相对人的其他权利也非常重要，例如受教育权、劳动权、选举和被选举权、出版、结社、集会、游行、示威等政治权利对于国民均是必不可少的，某些法律对之未予以足够重视并不适当，但是，这不能否定对人身、财产权利与非人身、财产权利区分的意义，因为这两类权利虽然都同样重要，但其性质和内容毕竟存在区别，因此，在行政执法中对其保护的方式和途径无疑也应有所区别。

（二）执法与相对人的法定程序权利

行政主体在行政执法中尊重和保障行政相对人的程序权利，使法律规定的相对人的程序权利得以实现既有着与保障相对人实体权利实现的同样重要的意义，同时还有着与保障相对人实体权利实现不同的特别意义。这是因为相对人的程序权利具有双重价值：一是保障实体权利实现的价值；一是程序权利自身独立的价值。相对人程序权利的第一种价值是比较明显和易于为人们所了解的，如相对人的知情权、参与权、陈述权、申辩权等程序权利对于保障相对人实体权利实现的意义是显而易见的。但相对人程序权利的第二种价值却不那么明显，不那么为人们所了解。人们只有逐渐消除了在封建专制时代，在计划经济时代长时期形成的对政府、官吏及其权力的畏惧、崇拜和绝对服从的心理，逐渐摆脱了旧的臣民意识，逐渐培育起了现代公民人格和较强的人权意识和法治观念，才会对程序权利的独立价值有较深入的理解和把握：行政相对人作为与行政主体平等的权利主体，作为国民，作为国家的主人，在行政管理中自然应享有知情权、参与权、陈述权、申辩权等程序权利。行政主体及其行政执法人员执法，向相对人说明根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，其意义首先是对相对人人格的尊重。行政主体及其行政执法人员实施行政执法行为，如果可以不向相对人说明根据、理由，可以不听取相对人的意见，可以径行决定，径行执行，其行为在实体上即使是向相对人赋予利益，给予好处，但在法律上却是对相对人平等地位的剥夺和对相对人人格的蔑视，是以一种居高临下的，恩赐式的态度对待相对人。如果其行为在实体上是给相对人处罚、强制或对其作出其他不利处理，行政主体及其行政执法人员不向相对人说明根据、理由，不听取相对人的陈述、申辩而径行决定，径行执行，则更是对相对人平等法律地位的否定，而把相对人作为了单纯的行政管理客体：我管你服从，我决定你执行。在相对人程序权利被否定、被剥夺的情况下，行政主体及其行政执法人员作出的行政决定在实体上显然较易于和很可能出现错误，但却不一定绝对和肯定出现错误，然而，这种行政决定的方式对相对人人格权和法律主体资格的侵犯却是绝对和肯定的。由此可见，只要我们从人权和人格的角度分析和看待相对人的程序权利，程序权利的独立价值就是显而易见的了。

在行政执法实践中，由于我国国民长期以来有重实体、轻程序的传统和习惯，行政主体及其执法人员往往忽视和不尊重相对人的程序权利，认为行政行为只要实体没错，走什么程序没关系。相对人对程序权利往往也不看重，认为只要实体利益上不吃亏，行政主体及其行政执法人员是否听取自己的意见和向自己说明理由无所谓。至于行政法制监督主体（如行政复议机关和人民法院），在对行政行为进行审查监督时，虽然一般都既审查行为实体的合法性，也审查行为程序的合法性，但是在最后处理时，对于程序违法的行政行为，往往只有在导致实体错误时才予以撤销或确认违法，而对于仅仅程序违法，但实体正确的行政行为，则大多予以维持。当然，程序权利的价值也不是绝对的，行政主体及其执法人员在实施一项执法行为时，当然既要考虑相对人的程序权利，也要考虑程序的成本和相应执法事项的重要程度和紧急程度，需要在权衡各种相关因素后于法定自由裁量权范围内选择行为应采取的适当程序。对于行政法制监督主体来说，对于程序违法或程序有瑕疵的行政行为，也不能一概予以撤销或确认违法，而应视相应法律规定的程序是强制性的程序还是指导性的程序，是涉及相对人基本权利（如人格权）的程序还是仅涉及行政行为方式、步骤而对相对人权利没有影响或基本没有影响的程序，如属后者，行政法制监督主体没有必要一定要撤销相应行政行为或确认该行为违法，而只需提请行政主体及其执法人员补正即可。

（三）执法与相对人的非法定权利

依法行政，如果我们仅理解为依法的明文规定行政，那么，依法行政对于行政执法主体及其执法人员来说，乃是最基本的，或者说最低的要求。就执法与相对人权利的关系而言，尊重相对人为法律所明定的权利，亦是执法者最基本的、最起码的义务。然而，依法行政，从广义上理解，还包括依法的原则行政，依法的规定所蕴涵的道德精神和理性行政。如果我们从这个基点理解执法与相对人权利的关系，那么，执法者在行政执法中仅尊重和维护相对人的法定权利（法所明文规定的权利）是不够的，执法者还必须尊重和维护虽非为法律所明定，但依据法的原则和精神，相对人所应享有的权利。

相对人的非法定权利是多方面的，其中最主要的包括以下三类：其一，相对人某些最基本的人权，如生存权、健康权等，例如，行政执法机关在执法时对相对人罚款，没收违法所得，没收非法财物，即使法律没有明文规定，也应该给相对人留下维持其基本生活的财物；在对相对人行政拘留时，如相对人突发疾病，即使法律没有明文规定，也应该送其去医院就诊。这是相对人生存权、健康权对执法机关必然发生的义务。相对人违法行为无论如何严重，执法机关都必须尊重和保障相对人的生存权、健康权。否则，将导致相应法律责任。又如，国家制定了野生动物保护法，规定人们不得捕杀野生动物，但在特定情况下，某一野生动物威胁到某人的生命，不杀死该野生动物就不能保住该人的生命，在这种情况下，相对人杀死野生动物，执法机关就不能追究其法律责任。因为相对人的生存权高于野生动物保护的价值。其二，相对人在遇到困难时获得国家帮助、国家救助的权利。人们在社会中生活，结成一定的群体（包括国家），均享有相应的权利和义务。人在有劳动能力、有经济收入时，即有通过纳税等途径为社会做出贡献，帮助他人、救助他人的义务，而在尚无劳动能力或失去劳动能力时，如年幼、年老、失业或遇天灾人祸，生活无着时，即应享有接受国家、政府帮助、救助的权利。由于国家、政府是通过公民税收得以维系的，所以相对人获得的国家、政府的帮助、救助，实际上是相对人生活于其中的社会群体中的人们对他的帮助、救助，就同他在生活顺利时通过纳税等途径帮助他人、救助他人一样。相对人的这种权利，有时是由国家法律加以明确规定的，有时法律虽尚未加以规定，政府亦应根据其财政状况，为相对人提供适当的帮助和救助，使其困难得以一定的缓解或克服。政府对社会上的困难和弱势群体提供帮助、救助的职责正是源于相对人的相应权利，无论这种权利有无法律的明确规定。当然，政府在履行帮助、救助职责时，如有法律的明确规定，必须依法律规定履行，如无法律明确规定，则应依其自由裁量权履行。其三，相对人在行政执法过程中享有正当程序保障的权利。正当程序权利过去一直是人们的一项非法定权利，最早源于英国的“自然正义”（NaturalJustice）原则。该原则有两项基本规则：一是任何人自己不得做自己的法官；一是任何人做出对他人不利的行为时，应当事先告知他人，听取他人的意见。这项原则后经各国沿用、发展，生发出很多具体规则，确立了公民对于政府，相对人对于行政主体的各种正当程序权利，如申请回避权、要求说明理由权、陈述权、申辩权、听证权、要求信息公开权、申诉权、复议权等等。对于这些权利，许多国家在二十世纪中期以后通过制定行政程序法尽可能将之法定化。当然，法律规范的范围总是有限的，法制发达国家虽然通过制定行政程序法规定了相对人的大量的程序权利，但相对人的正当程序权却不可能为法律所包容。在行政执法过程中，相对人根据正当程序原则仍享有许多非法定的程序权利，如聘请人参与行政程序，代表自己向行政执法主体陈述、申辩和提出建议的权利，申请行政执法主体调查、鉴定、勘验和及时查阅调查、鉴定结论和勘验笔录的权利等等。至于象我国和其他尚未制定行政程序法的国家，相对人的正当程序权在大多数情况下则还都处在非法定的状况，仅有少数领域，国家通过制定单行法，将相对人的正当程序权法定化了。如我国的《行政处罚法》，即规定被处罚人在行政处罚程序中享有要求行政主体说明处罚根据、理由权和陈述权、申辩权，对于特定处罚案件还享有听证权等。在其他领域（如行政征收、行政给付、行政确认、行政裁决、行政强制等），我国尚未制定专门的单行程序法。在这些领域，相对人是否存在正当程序权呢？当然是存在的。行政执法主体在执法过程中，当然同样应尊重和保障相对人必要的正当程序权利，如申请回避权、要求说明理由权、陈述权、申辩权等。否则，其执法行为的效力可能受到质疑。在我国行政复议和行政诉讼实践中，曾有行政主体行为因未遵守正当程序，侵犯相对人非法定正当程序权而被撤销的例子。[③]不过，我国目前正在抓紧制定《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国行政收费法》等各行政领域的单行程序法和统一的行政程序法典，行政相对人的正当程序权利将日益法定化。但是，即使如此，即使今后程序法完善了，行政相对人仍然会存在某些非法定的正当程序权利，行政执法机关及其执法人员在行政执法中仍应尊重和保障相对人的这些非法定的正当程序权利。

三、执法：使秩序从静态设计转化成动态建构

行政执法的目的既在于保护人权，保护行政相对人的权利和自由，同时也在于维护秩序，维护人们生产、生活和从事与生产、生活有关的各种活动所必须的秩序。人权和秩序是相互联系、相互统一的。一方面，人权的实现要求秩序保障：在社会生活中，没有秩序，人的权利和自由随时有被侵犯的危险，人们将失去预期，失去安全感，一切都可能发生，个人无法控制，人们将不得不在担心和恐惧中生活。另一方面，秩序也依赖于人权而存在，离开了人的权利和自由，秩序将失去任何意义，无论是立法设计的秩序，还是执法维持、建构的秩序，其宗旨都在于保护和发展人权，保护和发展国民的权利和自由。

当然，人权和秩序尽管在基本关系和整体上是相互联系、相互统一的，但在一定时间、一定场合也会发生局部相互冲突的情形。例如，人们如果过分强调个人权利与自由，不顾及他人的权利与自由，社会公共秩序就可能受到负面影响或被破坏；人们如果过分强调秩序，个人权利与自由就可能被忽视，特别是某些行政主体及其行政执法人员，有时会为秩序而秩序，因各种理由（如应付检查、保证领导安全、争创先进等）搞形式主义，而不惜牺牲行政相对人的权利和自由。由此可见，人权和秩序的统一不是绝对的，无条件的，不通过人们的主动协调而可以自然而然实现的。因此，立法和执法，特别是执法，作为行政关系主导者的行政执法机关和执法人员，应主动地把握和协调好二者的关系，使二者保持平衡和统一。关于执法与相对人权利的关系，我们在前面已进行了专门讨论，这里我们主要探讨执法与秩序的关系，执法在维护秩序，使秩序从静态设计转化成动态建构方面的功能和作用。当然，我们在讨论秩序时，不能不同时涉及到权利，因为秩序的最终目的是权利。

（一）执法行为与秩序

执法对秩序的建构和维护首先是通过执法行为直接实现的。执法行为是多种多样的，如人们最常见的审批、许可行为、规划行为、监督检查行为、行政处罚行为、行政强制行为（包括即时强制和强制执行）等[④].不论是社会生活秩序，还是经济与市场秩序，没有行政执法行为的保障，都可能陷入混乱无序的状态。在这种社会秩序状态下，人们将难以正常地生产、工作、生活和进行社会交往。

行政执法行为对秩序的作用其一是建构，其二是维护。秩序建构主要是通过审批、许可行为、规划行为、征收行为、给付行为等实现的。审批、许可通过对市场准入、相对人从事一定职业、行业的资格、资质以及与人们生产、生活紧密相关的设备、设施、产品、物品的质量的审查，发放许可证，确立一定的市场秩序和社会交往秩序；规划通过对自然资源开发利用、公共资源配置、城市和乡镇建设、环境和生态保护等予以科学设计和统一规划，确立不同利益群体在这些领域相互关系以及人与自然关系的秩序；征收、给付行为通过对社会财富的分配和再分配，确立社会“公共物品”提供的秩序和社会保障、社会救济领域的秩序。

秩序维护主要是通过监督检查行为、行政处罚行为、行政强制行为（包括即时强制和强制执行）等实现的。监督检查对秩序的维护作用体现在三个方面：一是督促和鞭策，使相应领域的所有相对人感觉到秩序的约束，促使其自觉将其行为纳入秩序的范畴；二是发现违反秩序的行为，及时加以纠正和处理，防止其恶化和蔓延；三是发现秩序本身的缺陷和漏洞，及时加以完善、修补或对某种秩序加以重构，防止形成“恶序”，即侵害人民利益和不利于社会经济发展的秩序。行政处罚对秩序的维护作用则主要表现在两个方面：一是对特定相对人特定违反秩序行为予以制裁、处理，使被损害的特定秩序得到恢复，并使被处罚人获得教训，不致重犯；二是对一般相对人的警示、教育作用，特别是对有同样或类似违反秩序行为倾向的相对人，行政处罚能对之产生一定的震慑作用，使之抑制自己的行为，避免重蹈他人被处罚的覆辙，从而实现维护和保障秩序的目的。行政强制对秩序的维护作用主要表现在三个方面：一是直接采取措施，及时纠正违反秩序的行为（之后再实施行政处罚或不再实施行政处罚）；二是在可能出现违反秩序的情形或状态之前采取措施，防止违反秩序的情形或状态实际发生；三是在行政处罚或行政机关实施其他行政处理行为之后，行政相对人不履行行政处罚或行政处理行为为之确定的义务，行政机关对之采取行政强制执行措施，保障行政行为构建的行政秩序得以实现。

（二）执法体制、执法方式、执法程序与秩序

如前所述，行政执法行为具有构建、维护和保障秩序的重要作用。但是，执法行为对秩序作用的实际发挥乃是取决于执法体制、执法方式和执法程序的优劣：好的（民主的、科学的、文明的）执法体制、执法方式和执法程序可以促进执法行为积极作用的发挥，从而有利于构建、维护和保障秩序；不好的（计划经济时代形成的高度集权的、漠视相对人权益的，乃至野蛮的）执法方式、执法体制和执法程序可能妨碍执法行为积极作用的发挥，对秩序产生消极的影响。当然，有时在高度集权的执法体制下，运用野蛮的执法方式，漠视相对人权益的简单快捷的执法程序实施的执法行为也可能构建、维护和保障某种有条不紊的“秩序”。但是，这种“秩序”是以牺牲相对人人权，牺牲相对人积极性、创造性，牺牲社会、经济发展的活力和效率为代价的，从而这种“秩序”只能是暂时性的，最终将因相对人的不满和怨气爆发而终结，使社会经济秩序重新陷入混乱。

执法体制对秩序的影响虽然不是直接的，但却是重大的和根本性的。就目前在许多领域实行的多头执法体制而言，对经济管理秩序、市场秩序和社会秩序的消极影响即是显而易见的。一个企业，一天之内可能要接待七、八个行政执法部门（如工商、技监、税务、环境、卫生、城建、劳动、市容等）的监督检查，接待往往还要求企业负责人出面。负责人要应付这么多执法检查，要牵扯他（她）多少时间、精力？相对人一个违法行为，有时可能面临好几个执法部门的查处、处罚（所谓“几个戴大盖帽的追一个戴草帽的”），行政机关和行政相对人均要耗费多少成本？至于相对人要申请行政机关许可办一个企业或做一件需经审批的什么事，更是要跑几个，甚至几十个衙门，求爷爷，告奶奶，有时一年半载还办不下来。这种体制能保证什么秩序，社会经济生活岂能不乱。正是基于这种乱象，这几年国务院一直将治理和整顿经济秩序作为一项重大任务在抓。在治理和整顿经济秩序中，改革执法体制即是其中非常重要的一环。为此，全国各地陆续推出了许多改革措施，如联合执法、综合执法、“一个窗口对外”、“一站式服务”、“政府超市”等。联合执法指几个执法部门联合组织执法机构，统一对相对人进行监督检查，但分别以各自的名义对相对人实施处理或处罚行为；综合执法指经有权机关批准，根据统一、精简、效能的原则，由一个执法部门以该部门的名义统一行使几个执法部门的执法职权（主要是行政处罚权）：“一个窗口对外”指行政机关办理审批、许可事项，一项审批、许可无论需要几个内设机构审查，均只由一个机构统一与相对人打交道，均由其受理审批、许可申请，由其送达审批、许可决定：“一站式服务”是指一项审批、许可事项需要几个行政机关办理的，只由其中一个机关受理，由该机关转告有关机关分别提出意见后统一办理：“政府超市”指政府将具有相应审批、许可权的有关行政机关集中在一个政府大厅内，统一、集中办理相应审批、许可事项。

行政执法体制的这些改革措施虽然大多尚在实验之中，但其对于市场经济秩序的正面作用已经开始显露，其中部分措施已得到法律的确认。例如十届全国人大常委会第四次会议通过的《中华人民共和国行政许可法》即规定，行政许可需行政机关内设多个机构办理的，该机关应确定一个机构统一对外：统一受理相对人申请和统一向相对人送达许可决定（“一个窗口对外”）；行政许可由地方人民政府两个以上部门办理的，相应政府可确定由其中一个部门受理申请，之后转其他有关部门分别提出意见后由其统一办理（“一站式服务”）；或由政府组织有关部门在一个办公大厅内联合、集中办理有关行政许可（“政府超市”）[⑤].

执法方式、执法程序与执法行为有着极为密切的联系：任何执法行为，无论是审批、许可，还是监督检查，或者是行政处罚、行政强制，都必须通过一定的方式，遵循一定的程序进行。因此，执法行为对秩序的建构、保障作用在很大程度上取决于行为的方式和程序。过去，我们在市场经济秩序、社会秩序混乱，违法行为猖獗时，往往想到的只是加强行政执法行为的力度，严罚，而很少想到如何改革我们的行政执法行为的方式和程序，使之保证公开、公正、公平，结果自然是收效甚微。试想，执法行为不公开，暗箱操作，执法者以权谋私，权钱交易；执法行为不公正，不公平，偏私、歧视，厚此薄彼，不讲信用，反复无常，怎么能令行政相对人信服？执法者怎么去纠正相对人的违法行为？又怎么能建构起市场和社会所需要的秩序？自上世纪九十年代以来，我们开始认识到执法方式、执法程序对于保证正确实施执法程序的作用，各级政府开始重视对执法方式、执法程序进行改革，注重建立民主、科学、文明的执法方式和执法程序。《行政处罚法》和《行政许可法》确立了实践中有关改革的成果，进一步推动了改革的进程。《行政处罚法》和《行政许可法》确立的执法方式和执法程序改革措施是多方面的，其中主要有：

其一，为解决程序过繁，效率低下的问题，简化某些行政行为的执法程序，在保证公正的前提下尽量减少不必要的环节，方便当事人和提高行政效率，建立当场执法制度。例如，《行政处罚法》规定，行政机关在实施行政处罚时，如相对人违法事实确凿，对之处罚有明确的法定依据，且应给予的处罚较轻（警告或数额较小的罚款：对自然人50元以下，对单位1000元以下），可以当场作出处罚决定。对于当场作出20元以下罚款或不当场收缴罚款事后难以执行的，行政执法人员可以当场收缴罚款。此外，行政机关及其执法人员在边远、水上、交通不便地区执法时作出罚款决定，如当事人向指定银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，也可当场收缴罚款[⑥].《行政许可法》规定，行政机关在实施行政许可时，如申请人提交的材料齐全，符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面行政许可决定。如申请人申请事项依法不需要行政许可的，应当即告知当事人不受理；如申请人申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即作出不予受理的决定，并告知当事人向有关行政机关申请；如申请人申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；如申请人申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容[⑦].

其二，为解决多头执法扰民的问题，建立由一个行政机关行使几个有关行政机关的执法权的制度。例如，《行政处罚法》规定，经国务院或国务院授权的省级政府决定，一个行政机关可行使几个有关行政机关的行政处罚权（但限制人身自由的行政处罚只能由公安机关行使）[⑧]；《行政许可法》规定，经国务院批准，省级政府可决定一个行政机关行使几个有关行政机关的行政许可权[⑨].一个行政机关行使几个有关行政机关的执法权，这既是行政执法方式的改革，也是行政执法体制的改革。

其三，为解决执法中互相推诿、互相扯皮、官僚主义和拖延耽搁的问题，确立严格的执法时效制度。例如，《行政许可法》规定，行政机关实施行政许可，除可以当场作出决定的以外，应当自受理许可申请之日起二十日内作出许可决定；二十日内不能作出许可决定，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人（除非特别法有另外的规定）。行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过四十五日；四十五日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长十五日，并应当将延长期限的理由告知申请人。《行政处罚法》规定，行政机关实施行政处罚的时效为两年，相对人违法行为两年内未被发现的，行政机关不得再给予行政处罚（除非特别法有另外的规定）。

（三）执法人员的素质与秩序

如前所述，建构和维护秩序是行政执法的重要功能和作用之一。行政执法对秩序的建构和维护首先依靠行政执法行为，行政执法行为对秩序的作用是最直接的；其次，行政执法对秩序的建构和维护还取决于行政执法体制、方式与程序，行政执法体制、方式与程序对秩序的作用较间接些，它通常要通过行政执法行为影响秩序；再次，行政执法对秩序的建构和维护还取决于行政执法人员的素质。当然，行政执法人员的素质对秩序的作用较行政执法行为、行政执法体制、行政执法方式与程序对秩序的作用更间接些，它同样要通过行政执法行为，或既通过行政执法行为，也通过行政执法体制、行政执法方式与程序影响秩序。这里需要特别说明的是，行政执法各种因素对于建构和维护秩序作用的直接性、间接性并不等于其重要性程度，不是说某种因素作用越直接，该因素就越重要；某种因素作用越间接，该因素就越不重要。实际上，这里讲的作用的直接、间接是就相应因素对秩序作用关系的层次而言，间接作用因素较直接作用因素居于更深层次，从而其对直接作用因素具有一定程度的决定性作用：行政执法行为在一定程度上受行政执法体制、行政执法方式与程序制约，更受行政执法人员素质制约；行政执法人员的素质不仅一定程度地决定行政执法行为，也一定程度地决定行政执法体制、行政执法方式与程序。

决定行政执法质量，影响行政执法作用发挥的行政执法人员素质主要包括三类素质：一是政治思想品质素质；二是文化知识和业务能力素质；三是法律知识、法律意识和法治观念方面的素质。

行政执法人员政治思想品质素质对行政管理秩序的影响是显然的。首先，执法人员的品行对社会有表率作用，“民以吏为师”，执法者品行不正、行为不端，会给行政相对人作出坏的榜样，形成不好的民风；其次，执法人员的品行影响执法的权威，“身不正而令不行”，执法者自己违法乱纪，要求行政相对人严格遵纪守法是很难的，甚至是不可能的，执法者执法语言粗野、行为恶劣，要求行政相对人严格服从管理、令行禁止是很难的，甚至是不可能的；再次，执法人员品行不佳，会给违法犯罪分子提供施放“糖衣炮弹”，将其击倒和拉下水的机会。违法犯罪分子、社会黑恶势力如认定、看准某执法人员是见钱眼开，见利忘义，见色忘乎所以的货色，即会通过“钱权交易”、“色权交易”将其收买，让这些腐败分子充当他们违法犯罪活动的“保护伞”。至于某些执法人员不待他人拉下水，自己主动往“水”里跳，以权入股，参与违法犯罪活动，这种情况对于社会、经济秩序的危害则更不自待言。

行政执法人员的文化知识和业务能力素质影响执法质量，从而影响行政管理秩序同样是显然的。在现代社会，科学技术越来越发展，人们从事的各种社会、经济活动中，科技的含量越来越高。行政执法人员是社会、经济活动的管理者和社会、经济活动秩序的维护者，如果其文化知识和业务能力素质不高，他就无法对相对人依法实施管理和提供服务，也无法对相对人从事的社会、经济活动实施监督检查，发现违法、违规行为，发现对社会、经济秩序、国家安全和人民生命、财产安全的可能的隐患，从而迅速、及时采取措施，制止、制裁违法违规行为，消除隐患。同时，在现代社会，法律是很复杂的，执法者如果没有很好的文化素质，不可能正确理解所执法律的内容，从而在执法中将不可避免地导致适用法律错误，甚至完全背离法律的目的和宗旨的情况发生。

最后，行政执法人员的法律知识、法律意识和法治观念方面的素质对于保证行政执法质量，实现行政执法建构、维护秩序的功能和作用也是至关重要的。法律知识自不用说，执法者没有法律知识的功底，怎么理解法律？怎么适用法律？这就如同一个医生，没有医学知识，怎么给人看病、开处方、动手术？一个医生，其医学知识的深浅高低直接决定着他从医的质量；一个行政执法人员，其法律知识的深浅高低直接决定着他执法的质量，这应该是没有疑义的。至于行政执法人员的法律意识和法治观念怎样影响其执法，怎样通过其执法行为影响行政管理秩序，则不是那么明显、那么直接、那么不证自明。但是，其影响却是客观存在，而且是很重大的，有时甚至是关键性和决定性的。这是因为：其一，法律不是僵死的教条，法律是有灵魂的，法律的灵魂即是法律的目的、原则、精神，而执法者要真正正确理解法律的目的、原则、精神，必须依赖于其法律意识和法治观念。例如《行政处罚法》的目的是规范行政机关的行政处罚行为，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。行政机关在实施行政处罚时，如果不把握这一立法目的，就可能为惩罚而处罚（不是处罚与教育相结合），为财政目的而处罚（不是为维护公共利益而实施处罚），为构建、维护“一潭死水”的管理秩序而处罚（不是为构建和维护有利于促进社会经济发展的生机勃勃的秩序而实施处罚）。其二，法律不是法律条文的堆积，法律是一个由各种相互联系、相互依赖的法律规范构成的有机整体。执法者在适用某一法律的某一具体条文时，不仅要正确理解该条文的内涵和外延，而且必须同时考虑相应法律的相关条文，甚至要考虑其他法律的相关条文。例如，行政执法人员在适用《治安管理处罚条例》第三章的有关条文时，必须同时考虑或适用该《条例》第一章总则的规定与第二章处罚的种类和运用的规定；还必须同时考虑或适用《行政处罚法》的规定，在今后《行政程序法》出台后，还必须同时考虑或适用《行政程序法》的规定。而要做到这一点，行政执法人员没有很强的法律意识和法治观念是不可能的。其三，法律适用不是简单地、机械地、对号入座地将法条适用于立法者事先设计好的某种确定的情境的活动，法律适用完全是一种创造性的复杂劳动。首先，法律条文既是确定的，又是不确定的，特别是许多弹性法律概念，如“公共利益”、“社会安全”、“人身健康”以及“情节严重”、“情节轻微”、“重大损失”、“危害不大”等不确定用语，执法者在适用这些概念、用语于具体情境时，有着相当大的斟酌、裁量空间。至于法律适用的具体情境，更不是立法者完全能事先设计和确定的，即使立法者能对之事先预测，此种预测也只能是大致的和粗略的，客观世界的变化是无穷尽的，尤其是现代社会，科技和经济发展的速度简直超乎人们的想象。在这种情况下，执法者如果没有很强的现代法律意识和法治观念，而只知机械地，死板地适用法律条文，其在执法实践中可能会处处陷于迷茫，其要么会埋怨立法不完善，以至于对相应问题、相应事务以法无明确规定为由推托不管，实施行政不作为；要么随意地胡乱解释法律，曲解或者完全背离法律的目的、原则、精神，滥用职权，侵害相对人的合法权益。其这样做，最终显然不是维护，而是进一步损害社会、经济秩序。由此可见，行政执法人员的法律素质对于保证执法目标、任务的实现有着极为重要的作用。我们要推进行政法治，充分发挥行政执法的功能和作用，无疑必须下大力气提高行政执法人员的法律素质。

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*姜明安：北京大学法学院教授、博士生导师，北京大学公法研究中心主任，中国法学会行政法学研究会执行会长。

[①]参见《立法法》第42－47条。

[②]关于Right和Privilege的区分，可参阅AdministrativeLawandProcess，byErnestGellhorn，BarryB.Boyer，1981，p139—179.

[③]如1999年北京市海淀区人民法院判决的“田永案”（见《最高人民法院公报》（京）1999第4期）和2000年北京市海淀区人民法院判决的“刘燕文案”（见《中外法学》（京）2000第4期）。

[④]这里使用的“执法”（行政执法）较广义为窄，不包括行政立法行为和行政机关制定行政规范性文件的行为；较狭义为宽，包括行政审批、行政规划和行政强制执行，而不是只限于监督检查和行政处罚行为。

[⑤]参见《行政许可法》第26条。

[⑥]参见《行政处罚法》第33、47、48条。

[⑦]参见《行政许可法》第32、34条。

[⑧]参见《行政处罚法》第16条。

[⑨]参见《行政许可法》第25条。