国外行政法比例原则研究论文

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摘要：比例原则被誉为行政法的“皇冠原则”，是行政权运行的一条重要原理，然而长期以来我国在制定一些行政法律时却往往疏于对此原则的应用或者关注，导致许多行政行为虽然是有法可依，但却无“度”可适，以致公众常抱怨显失比例的自由裁量无异于“无法可依”。为了解决这一矛盾，我们在此引介国外行政法中的比例原则，以期达到“它山之石，可以攻玉”的效果。

Abstract：Theprincipleofproportionalityiswellknownas“theprincipleofcrown”inadministrativelaws，andalsoisoneimportantoperationtheoryofadministrativepower.However，foralongtimeweoftenignoredthisprinciplewhenmakingadministrativelaws.Therefore，administrativeactionswerecarriedoutaccordingtothelawsconcerned，yettheycouldn‘tbeadjustedtotheproperlimits.There’snodoubtthatcomplainsabouttheIMPROPERadministrativeactionsoccurred.Underthecircumstancesit‘shelpfultointroducetheprincipleofproportionalityinforeignadministrativelaws.

Keywords：administrativelaws；administrativepower；theprincipleofproportionality；policepower

德国行政法学鼻祖奥托。麦耶在其著名的《德国行政法》一书中，揭示了行政权运行的一条重要原理，即行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。这就是所谓的“比例原则”（亦称“适当原则”、“禁止过分原则”、“最小损害原则”等等）。比例原则是宪法与行政法的核心原则，它是通过考察目的与手段的关系，尤其是考察目标价值的实现不能过分损害公民的基本人身财产权利这一方面，来防止超限度地破坏利益与价值的均衡。比例原则源于正义的请求，它要求在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，以得到较为合理的结果，避免过分的和错误的立法与行政决定，尤其是要具体斟酌国家与公民利益在冲突状况下的失衡度。比例原则就其功能是体现了平衡的正义，即用平衡目的与手段来体现法的正义。原则上说比例原则所包含的原则成分在许多法律领域，尤其在有法律限定条款的及立法者留有空间的范围均能发挥其平衡与保护作用。奥托。麦耶自己曾将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”。我国台湾著名行政法学者陈新民教授认为：“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法居于‘帝王条款’之地位，所以，吾人称比例原则是行政法中之‘帝王条款’，当不为过。”［1］

行政法意义上的比例原则，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式来进行。行政法学中的比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言，比例原则是指行政主体行政权力的行使，不可给予相对人超过行政目的之价值的侵害，否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与相对人之间的合理关系。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到，所以，程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。

传统地讲，比例原则具有以下三层含义：

第一，适当性原则（亦称妥当性原则、目的实现原则、特殊性原则等），是指行政机关所选择的行为方式和措施必须属于正确的手段，并且能够实现法律规定的目的或至少有助于目的的实现，而不是与法律目的相背离.

第二，必要性原则（亦称最少侵害原则、不可替代性原则、最温和之手段原则等），是指在达成法定行政目的的过程中，如果有许多措施可以实现该目的，则必须选择那些最有必要的，而所谓“最有必要的”就是选择对公众不会造成损害或损害最少的措施，换言之，就是已经没有任何其他的能给人民造成更小侵害的措施来取代该项措施了。

第三，狭义的比例原则（亦称相称性原则、比例性原则、合宜性原则、法益衡量原则、合比例原则等），是指必需的行为方式和措施对个人所造成的损害与社会获得的利益之间应成比例、保持均衡。

自从19世纪德国提出了比例原则以来，比例原则作为行政法的一项重要原则，在行政法治较为发达的国家和地区已得到越来越广泛的适用，但在广度和深度上存有较大差异。

（一）德国行政法中的比例原则

德国虽然在其某些具体法律中较好地体现了比例原则，但是，在1976年制定的《联邦行政程序法》及其以后的历次修订中都没有明确规定比例原则是行政程序法的基本原则，只是在个别条款中体现了比例原则的某些精神。

在立法制度上，比例原则正式被国家立法所承认源于1931年6月1日公布的《普鲁士警察行政法》，该法规定如果有多种方法足以维护公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害的危险，则警察机关得选择其中之一。但是警察机关应当尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小的方法。同时，假如仍有其它较温和的手段亦可同时达到排除危害之情形时，该法也准许人民可以申请警察采行之。该《普鲁士警察行政法》随后就成为德国各邦相同法律的“母法”，广被采纳。这是比例原则中的“必要性原则”在成文法中的首度出现。

1949年《德国基本法》公布后，次年的黑森邦（Hessen）《直接强制法》（第四条）即规定：“行政直接强制只应选择对当事人及公众损害最小的方式为之，并且不得与所达成之结果明显地不成比例”。1953年的《联邦行政执行法》第8条第2项中规定：“强制方法必须与其目的保持适当比例。决定强制方法时应尽可能考虑当事人和公众受最少侵害。”［2］这些都揭示了比例原则中的“必要性原则”及“狭义比例原则”。

1958年6月11日判决的“药房案”中，法院对于人民自由权利（本案是营业权）之侵犯约合法性问题，提出了所谓的“三阶理论”-就是手段的“适当性”、“必要性”及“狭义比例性”原则。以后的法院审判实务也就将这“三阶理论”作为“比例原则”的内容。沿传至今，行政法学界已形成通说，将“三阶理论”视为比例原则的内涵。

1961年3月10日，联邦德国又颁布了《关于联邦官员行使公权力间接强制执行法》，它进一步丰富了8年前制定的《联邦行政执行法》（1953年4月27日，联邦德国颁布了行政强制执行制度的基本法典，即《联邦行政执行法》）中的间接强制手段部分，再次巩固“间接强制优于直接强制”的观念。［3］

1976年6月11日经德国联邦内政部会议议决通过，旋又于1977年11月25日经同会议通过其修订案之《联邦与各邦统一警察法标准草案》（第二条）明文规定：“一、警察应就无数可行处分中，选择对个人或公众伤害最小者为之。二、处分不得肇致与其结果显然不成比例之不利。三、目的达成后，或发觉目的无法达成时，处分应即停止。”［4］

德国虽然是比例原则的最早倡行国，但是在比例原则的适用上却不如有些国家和地区广泛而深入。

（二）美国行政法中的比例原则

在美国，法院的判决也经常阐述必要性原则的思想。赫尔姆斯大法官曾经说过：“没有一个文明政府，会使其人民所受之牺牲，超过其予人民的协助。”这一思想与比例原则的精神是一致的。在成文法上，美国的《运输部法》和《联邦补助公路法》中都有关于比例原则的规定。［5］

在美国，法院判决亦常彰显出比例原则的思想，只是名称上稍有不同罢了，有的称为“较缓和的手段”（lessdrasticmeans），有的称为“较缓和的选项原则”（lessrestrictivealterativeprinciple）。不管名称如何，均是彰显政府的侵害行为不得逾越宪法所容许的范围，或者是面对特定目的若有同等效用的手段足供役使，应选择对人民权利自由最少侵害者为之，尤其在政府订立有关限制人民言论、宗教、集会结社、旅行及其它自由的法案时，法院常审究有无其它更缓和的措施足供采行以追求同一目的。此种考量，揭示了比例原则的“必要性”原则的精神，有助于保障人民的权利自由。

美国《联邦宪法》修正条款第五条及第十四条所揭露的正当法律手续原则，不仅成为立法所应遵循的原则，也是行政手续所遵奉的信条并且意欲实现的目标，这二个条文分别限制联邦及州“非经正当法律手续，不得剥夺任何人之生命、自由或财产”。如果行政机关不践行这种手续，一旦当事人向法院起诉，除非法院认为手续欠缺不影响行政处分的结果，或者手续的欠缺是由于紧急情况的缘故，否则行政机关所作成的行政处分，必然遭法院撤销。因为紧急情况，行政机关不必践行正当手续，可以径行行政处分的场合，行政机关仍然应遵守二项原则：一是行政机关必须选择造成损害最少的途径；二是行政机关必须在嗣后的合理期限内，给予当事人听证的机会。上述不须事前听证的过程，通常称为简易手续（summaryproceeding），实践中虽然常见，但行政手续法本身并无规定。此处应该指出的是，行政机关在紧急情况，不必经过听证程序而径行行政处分的场合中，仍必须遵守“比例原则”-选择造成损害最少的途径。由此可知，美国虽然没有等同德国和日本的比例原则理论架构，但是，在实务上就对人民基本权利的保障而言，均体现了比例原则思想的精神。

美国的行政强制又称“行政执行”。但美国行政执行概念之涵义比其他国家广泛，接近于“行政法的实施”。美国《联邦行政程序法》第551节把行政机关的职能分为两大类：制定规则和行政裁决。行政执行事实上是指行政机关对规则和决定的执行，它涉及对行政规则和决定履行的监督与调查，以及解决履行争议的非正式裁决或正式的行政与司法程序，涵盖了行政机关对受规范的相对人的监督和调查、对违法的指控和制裁以及对裁决的强制执行的全过程。虽然行政机关的行政决定原则上由法院作为其执行的最终保证，但根据法律的规定，行政机关对自己作出的行政决定，在少数情况下，也有强制执行的权力。行政机关对行政决定的强制执行，必须符合行政程序的要求。这些程序的环节有：（1）告知；（2）听证；（3）执行。但是，在法律特别授权条件下，行政机关对行政的强制执行，可行使简决权力。这种无须通过听证程序的简决权力，适用四种情形：（1）对于负有缴纳国税义务人财产的查封和扣押；（2）外国人的驱逐；（3）妨害卫生行为；（4）妨害安全秩序的排除。［6］

（三）法国行政法中的比例原则

法国行政法中的比例原则的核心是对人民自由的限制不得超过维护公益所必要之程度。因此，法国虽然没有明确的比例原则，但比例原则的因素是存在的。根据最高行政法院判例，对公民自由的限制与公民自由的行使对公共秩序可能造成的危险必须具有足够充分的关系。法国行政法的比例原则，主要集中反映在《警察法》等特定的领域。

在《警察法》领域，法国行政法院在坚持比例原则时，认为一般行政警察的目的，在于保证公共秩序。专门行政警察的目的在于保证某一专门领域的秩序。警察活动必须符合警察权力的目的，行政机关利用警察权力以达到非警察活动的目的，不论出于私人的利益或图谋其他公共利益，都是权力滥用，这种行为可能为行政法院撤销。在审查行政裁量行为时要考虑限制公民自由与行政措施所要实现的公共利益之间的关系。正如王名扬教授所指出：“行政法院警察手段的必要性和比例性迸行审查，接近于审查行政行为的妥当性。但仍然是审查行政行为的合法性，不是审查行政行为的妥当性。因为行政法院对于警察权力行使监督的程度，随警察的种类而不同，在一般行政警察涉及公民的重要自由时，实行最大程度的监督，在这种监督下，警察手段的必要性比例性是合法性中的一个因素。”

（四）日本行政法中的比例原则

日本法中的比例原则与德国一样都源自警察权的行使。在日本学者的论述中，比例原则也是与行政裁量紧密相连的。在法治实践中，日本法中的比例原则集中在警察法。日本《警察法》第1条规定，警察的目的是：（1）保护个人的权利与自由，维持公共安全和秩序；（2）警察的管理与动作应基于民主理念而施行；（3）规定足以有效地执行其任务的组织。在该法第2条中，又规定警察执行职务时应当“以不偏不倚、公平中正为宗旨，不得随意滥用涉及于涉日本国宪法保障的个人权利及自由等权限。”［7］

日本《警察（官）职务执行法》第1条第2项规定：“本法规定手段之行使，以执行前项目的之必要最小限度为限，不得滥用”，另在同法第七条规定：“警察为逮捕人犯，防止逃逸，保护自己成他人，或压制妨害公务之抵抗，有相当理由，可认为必要时，得经合理判断，于必要限度内，因应情况使用武器。”此为比例原则明文化的规定，在强调比例原则的“适当性”和“必要性”两个原则。日本行政法学界对“比例原则”亦多阐释。日本学者片冈聪在《警察权行使的界限》一书中，强调：﹝1﹞、行政机关在为行政行为时，应于公益与私益间作一调和与衡量；﹝2﹞、行政机关于行政行为所欲达到的目的与所选择的手段应成适当之比例。他对警察权行使的正当性作一表解（参见下表）。

表：警察权行使的正当性

警察权行使的正当性

一、手段的正当性

﹝一﹞利益衡量：

因警察权之行使而获致的公共利益与丧失的个人利益之间，要保持均衡。

﹝二﹞警察比例原则：

警察权之行使以强制力和实力为手段，其手段系以达到目的之必要且最小限度内为限。

因警察权之行使系以强制力和实力为手段，该手段和其所欲达成之目的间，应有合理的关联性存在。

二、目的的正当性

警察权的行使以维持公共安全和秩序为目的（例如：对被质问者要确认其嫌疑）。

这里所称“利益衡量”，即指“狭义的比例原则”；所称“警察比例原则”，亦涵盖“必要性”及“适当性”原则。据此观之，日本法学界对比例原则的阐释与德国的“三阶理论”是一致的。

（五）我国台湾地区行政法中的比例原则

在台湾地区，比例原则已经较多地见诸于行政法的规定。1990年的《行政程序法（草案）》中将比例原则作为其五项基本原则之一予以明文规定，并对比例原则的内容和立法理由详加规定和说明。该草案第7条规定：“（比例原则）行政行为应依下列原则为之：一、采取之方法应有且于目的之达成；二、有多种同样能达成目的之方法时应选择对人民权益损害最少者；三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”在立法理由中，草案特别指出，为了使比例原则从“宪法原则落实到行政权之行使，特将其明文化，以规范行政目的与手段之合理联结。”在1998年的草案中虽然没有作上述的明确规定，但是，其第4条所列举的八项原则中第三、第四、第五也即比例原则的三项内容。1999年2月正式通过的《行政程序法》第7条又恢复了1990年草案第7条的内容，表明了其对比例原则的重视。更值得注意的是台湾行政法院已援用比例原则进行判决。可见，比例原则在台湾地区行政法中，无论是广度还是深度都已达到了相当的程度。［8］

《行政执行法》第11条：“行政官署于第三条第四条情形，非认为不能行间接强制处分或认为紧急时不得行直接强制处分。”此处规定行直接强制的时机，揭示了比例原则的必要性原则。

《警械使用条例》第5条规定：“警察人员使用警械，应基于急迫需要为之，不得逾越必要程度，并应事先警告。但因情况危急不及事先警告者，不在此限。”另于同法第三条第一项第三款、第四条第一项第七款及第二项亦有比例原则的精神。

在台湾，举凡宪法及司法院大法官会议解释方面、民刑法方面、一般行政法规及行政法院判决方面、以及警察行政法规与刑事判决方面，或以明文或以隐含方式，均对比例原则有所规定，并且取得了积极的立法效果。［9］

参考文献：

［1］陈新民。行政法总论（修订六版）［M］。台湾：三民书局。1997，59.

［2］杨临宏。行政法中的比例原则研究［J］。法制与社会发展（双月刊），2001，（6）：42－49

［3］胡建淼。论德国的行政强制执行制度及理论［Z］。本论文从以下网址导入：/zlzx3-1.htm>

［4］朱金池。行政法比例原则之研究［J］。空大行政学报（台湾），1994，（1）：131－151

［5］杨临宏。行政法中的比例原则研究［J］。法制与社会发展（双月刊），2001，（6）：42－49

［6］浙江大学“行政强制法”课题组。美国行政强制制度［Z］。本论文从以下网址导入：/gb/content/2002-08/04/content_41025.htm>

［7］杨临宏。行政法中的比例原则研究［J］。法制与社会发展（双月刊），2001，（6）：42－49

［8］黄学贤。行政法中的比例原则简论［J］。苏州大学学报（哲社版），2001，（1）：42－45

［9］朱金池。行政法比例原则之研究［J］。空大行政学报（台湾），1994，（1）：131－151