行政许可行为与法治政府建设论文

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《行政许可法》是一部涉及几乎所有政府部门（至少90％以上的政府部门办理过，而且今后仍然要或多或少地办理行政许可）和涉及千千万万公民、法人和其他组织切身利益（一个公民在其一生中，可能要办理无数次行政许可，甚至公民在尚未出世，就要办理行政许可――准生证）的法律。该法律7月1日就要正式施行了。在该法正式实施之际，人们对这部法律的出台和它的内容也许还有一些疑问，本文试图给予若干阐释和解答。

一、为什么要制定《行政许可法》，以法律规范行政许可？

制定《行政许可法》可能有很多理由，很多必要性，但最重要的有下述三点：

（一）行政许可是市场经济条件下政府管理经济、社会和文化的重要手段，对于建立社会主义市场经济有着极为重要的和不可替代的作用

现在人们在宣传《行政许可法》时，往往把行政许可说得劣迹斑斑，数落其许多不是和种种弊端。这种宣传是片面的，如果行政许可真的是一种“恶”制，我们为什么还需要立法加以确立和规范呢，干脆通过立法加以废除不更好吗？事实上，行政许可是对人类很有用处、很有益处的一种制度。实践中出现种种弊病，产生种种劣迹，是人们没有用好这种制度，或者说，是运用这种制度的人不好，所以我们今天要立法规范人的行为，规范人设立行政许可、实施行政许可的行政许可行为。行政许可的用处和益处主要有：

1、实行行政许可制度是转变政府职能，使政府回归政府角色的需要

计划经济体制下的政府不需要或者较少需要行政许可，因为企业、事业单位、社会团体直接依附于政府，政企不分、政事不分、政社不分，政府直接经营企业，直接管理事业单位，直接干预社会。在这种体制下，政府直接向管理对象发号施令，从而无需通过行政许可规范相对人的行为。而在市场经济体制下，企业有了经营自主权，事业单位和社会团体有了活动自主权，政府不能“越位”、“错位”不能直接经营企业，直接管理事业单位和直接干预社会，政府必须回归政府的角色，行使政府应行使的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能。为此，政府即必须运用行政许可等间接管理手段管理经济、社会、文化，规范行政相对人的行为，以既保障市场自由，又维护市场秩序。

2、实行行政许可制度是保障人的生命、健康和财产安全的需要

市场具有双重作用，既能促进经济发展，给社会带来财富，为人类提供文明幸福生活的基础；同时市场由于具有“外部性”和“信息不对称”的特点，其又可能给社会带来风险、危害，如生产假冒伪劣产品，制造出侵害人们健康，甚至危及人们生命的各种事故、事件，如闻名全国的山西假酒案、河南假医案及各地不时发生的特大交通事故、火灾事故、矿难事故案等。因此，在市场经济下，必须对涉及人们生命、健康的行业、产品实行市场准入，建立行政许可制度。试想，如果没有行政许可，什么人都可以行医，什么人都可以制药，人们还敢看病吃药么？人们的安全还能有保障么？

3、实行行政许可制度是建构和维护市场经济秩序，保证市场有序运作的需要

市场经济秩序的构建必须具备三项基本要件：一是规则，二是许可，三是监管。这三个基本要件是相互联系的：规则确定市场主体的资格、条件、行为规范及生产场地、生产产品等的质量和技术标准、要求等；许可则依据规则确定的资格、条件、行为规范、质量和技术标准、要求等把住市场入口关；监管则是在市场主体进行市场活动过程中对市场主体的行为进行监督检查，纠正和查处违反规则的行为。由此可见，行政许可与规则、监管一样，对于市场秩序均是不可或缺的。试想，如果没有行政许可把住市场准入关，让各种不具备基本资格、条件的个人、组织任意进入市场，市场秩序还能不大乱么？市场还可正常运作么？

4、实行行政许可制度是维护社会公共安全、国家安全和利益的需要

社会公共安全和国家安全的维护、保障取决于多种因素，其中很重要的一个因素是对可能危及社会公共安全和国家安全的人和物的事前控制，如通过入出境许可防止国内外恐怖分子、国外、境外间谍可能的破坏活动；通过对有关武器、爆炸物及其他危险物品的生产、运输、保管、销售的许可，防止这些危险物品对公共安全和国家安全可能的危害。试想，一个国家，如果没有入出境许可，任凭恐怖分子和国外、境外间谍入出国境，没有危险物品管制许可，任凭人们生产、运输、保管、销售武器、炸药及其他危险物品，社会公共安全和国家安全还能有保障么？人们还能安宁地生产、生活么？

另外，实行行政许可制度还有助于加强国家经济的宏观调控和适时地调整国家进出口贸易，维护国内、国外经济贸易秩序，保障国家的经济利益。在实践中，世界各国，特别是发展中国家，在货物贸易和服务贸易方面实行一定的有限制的许可制度，是国际通例，。试想，如果没有此种行政许可，完全敞开国门，一些关系国计民生的民族产业、行业任其受到冲击，国家经济利益还能得到保障么？

5、实行行政许可制度是保护环境和生态，保证人与自然、经济与社会的平衡、协调和可持续发展的需要

价值规律和经济利益是刺激经济发展的强大动力，但这种强大动力如果没有一定的规制，可能导致对社会平衡和自然平衡的破坏，威胁经济和社会的可持续发展。例如，一些企业、组织、个人对土地、森林、草原、水资源等进行掠夺性开采，造成对环境和生态的严重破坏。为此，在人口、资源、环境方面实行一定的有限制的许可制度是必须的。否则，人类自己将摧毁、破坏自己的生存条件，导致经济、社会可持续发展的困难或障碍，进而危及子孙后代的生存发展。

（二）行政许可是现代政府经常和广泛运用的一种强制性行政权力。此种权力如不加以控制和规范，则极易被滥用，而行政许可的滥用对于公民、社会和国家均具有极大的危害性

1、行政许可不规范，将导致规制过度，窒息市场的生机与活力

市场需要规制，没有规制的市场必然失灵，这是为市场经济发展的历史经验，特别是为二十世纪前期西方所发生的经济危机的历史经验所证明了的。但是，规制过度，政府对市场管得过多、过死，则会窒息市场的生机与活力，不利于市场的发展。这一点可以从我国市场经济发展的历史经验得到证明：凡是政府规制过多的时期、政府规制过多的地区、政府规制过多的领域，市场活力就不够，发展速度就慢；反之，市场就充满生机，发展就展现希望。例如，我们比较一下二十世纪九十年代之后与之前的时期，比较一下经济特区、东部地区、沿海地区与中西部地区，比较一下商品市场与劳务市场、资金市场，即可看出这种差别。行政许可是规制的重要手段，而此种手段的利用可以给行政机关带来权和利。因此，行政机关有尽量多用、滥用的倾向，如不加以规范和限制，则必然导致行政规制过度，窒息市场的生机与活力。

2、行政许可不规范，将导致垄断盛行，妨碍公平竞争

行政许可的重要功能之一是为市场提供秩序，保障市场运作的顺畅。但是，行政许可如果缺乏规范，此种功能将被异化：即它不再是为市场提供秩序，保障市场运作的顺畅，而是被人们用于制造地方垄断和部门垄

断，阻碍市场主体的公平竞争，人为地分割市场和妨碍市场流通。如目前一些地方利用行政许可阻止外地啤酒、汽车等商品到本地销售，阻止外地商人到本地收购羊毛、棉花等；一些部门利用行政许可搞行业垄断、行政垄断，不许民营企业、个体企业涉足其世袭领域等。地方垄断和部门垄断的结果是保护落后，维护效率低下、价格昂贵、质量恶劣的生产、经营和服务。

3、行政许可不规范，将导致权力滥用，滋生腐败

行政许可是一种“公共物品”，本是应为社会、为公众服务的。但是，在其缺乏规范的条件下，它可能异化成为某些政府机关和政府工作人员谋取私利的工具。例如，一些政府机关利用行政许可（如“馒头许可”、“三陪许可”、“通行许可”等）乱收费；一些政府机关工作人员，甚至是领导干部（如成克杰、胡长清、王怀忠等）利用行政许可受贿、索贿，将行政许可作为一种“设租”、“寻租”，获取暴利的途径和工具。行政许可权力被滥用，一些政府机关和政府工作人员利用行政许可搞腐败是导致行政许可为世诟病，以至许多人否定行政许可正面和积极作用的重要原因。

4、行政许可不规范，导致官僚主义盛行，效率低下，市场交易成本增加，影响经济效益和社会效益

这方面的例子很多，举不胜举，老百姓对之意见最多，怨气最大。《人民日报》2002年9月23日报道，在连云港，以前办一个房地产开发项目，相对人要跑18个部门，经过69个环节，盖67个公章，办理时间要8个月；在浙江，珠光集团办理2项国家机电产品出口许可，其中一个项目（墨西哥项目）的许可办了2年多；另一项目（巴西项目）的许可办了3年多。《南方周末》2001年10月11日报道，武汉一家企业申请审批一个危房改造扩建项目，花了2年多时间，跑了市区70多个单位，盖了800多个（次）图章。像这样的行政效率，哪个投资者能忍受？一个项目的审批、许可要花上一两年时间，与之合作的伙伴可能等不及，走了，市场可能被人家占了，你投下几千万、上亿元资金，很可能就泡汤了。

5、行政许可不规范，导致公民与政府主仆关系颠倒，为行政权力侵犯公民权益提供了机会和条件

在一个民主国家，人民是国家的主人，政府和政府工作人员应该是人民的公仆。但是一些政府机关和政府机关工作人员由于受传统官民关系思想的影响，总是把自己当成主人，把人民当成管理客体。在行政许可领域，由于长期以来缺乏法律对行政许可行为的规范，更使这种颠倒了的政府和人民的关系明显化：行政相对人要想申请一项行政许可，往往要向政府工作人员请客、送礼、求人、托人找关系等，即使这样，政府办事人员还不一定热情给你办，还要面对和忍受“门难进、脸难看、话难听、事难办”的境遇。公民在这些政府工作人员面前，哪还有半点“主人”的气势，主仆关系整个给颠倒了。

（三）我国行政许可实践中出现的种种问题，已经发展到不立法加以规范不足以阻止行政许可功能进一步异化的势头，不立法加以规范不足以保障我国社会主义市场经济的正常秩序，从而影响我国经济和社会正常发展的程度

原国务院法制办主任杨景宇在《关于行政许可法（草案）的说明》中指出，目前我国行政许可存在过多、过滥的问题，究其原因有六：设定权和设定主体不明确；设定事项不规范；实施程序繁、环节多、时限长；重许可，轻监管或只许可，不监管；利用许可“寻租”；许可机关有权无监督，有权无责。在这六项原因中，很显然隐含一个最重要的原因，就是行政许可缺乏立法规范。无论是行政许可设定过程中发生的种种问题，还是行政许可实施过程中发生的种种问题，很大程度上都源于法律对行政许可范围、条件、程序等缺乏完善和严密的规定。

也许有人会问，在国外，一般都没有统一的行政许可法，行政许可领域为什么没有产生我国这样多的问题呢？这有两个原因：其一，在国外，许多国家制定了统一的行政程序法，行政许可行为受统一的行政程序法规范和调整；其二，国外许多国家在各种单行的行政管理法中，对相应的具体行政许可通常都规定了较详细的实体规则和程序，从而没有像我国一样制定专门行政许可法的必要性。

在我国，由于单行行政管理法对行政许可的规范很不完善，行政程序法在短时期内又制定不出来，行政许可领域出现的问题又这么多，以至对市场经济和社会发展均产生了严重的消极影响，再加之我国已加入WTO，就行政许可规范问题已向各成员国作了承诺，因此，在我国今天的条件下，制定和出台行政许可法，不仅具有了极大的必要性，而且具有了极大的迫切性。

二、《行政许可法》确立了哪些基本原则和重要制度

（一）《行政许可法》确立的行政许可基本原则

《行政许可法》为行政许可行为确立了一系列原则，其中最重要的基本原则有下述5项：

1、行政法治原则

行政法治原则是整个行政法的基本原则，所有行政行为都必须遵守行政法治原则。在行政许可领域，行政法治原则的具体内容有三：

其一，行政许可依法设定，依法实施。《行政许可法》第4条规定，“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。

其二，行政许可权受法律控制。控权包括事前限权、事中制约和事后监督三个环节。事前限权主要体现在《行政许可法》第12条至第17条的规定，这些规定反映了有限政府的要求。事中制约主要体现在《行政许可法》第19条至第57条的规定，这些规定反映了正当法律程序和透明政府的要求。事后监督主要体现在《行政许可法》第60条、第71条至第77条的规定，这些规定反映了权责统一和责任政府的要求。

其三，行政许可相对人权益受法律保障。权益保障包括人格尊重、权益保护和侵权救济三个方面。对行政许可相对人（包括许可申请人、持证人和其他利害关系人）的人格尊重主要体现在《行政许可法》第1、11、26、29－59条的规定，这些规定反映了基本人权的要求。对行政许可相对人的权益保护主要体现在《行政许可法》第8、26－59条的规定，这些规定反映了程序正义的要求。对行政许可相对人的侵权救济主要体现在《行政许可法》第7、60、71－77条的规定，这些规定反映了有权利必有救济的要求。

2、“三公原则”

“三公原则”包括公开、公平、公正三项基本内容。《行政许可法》第5条确立了该原则和该原则的基本内容：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。”

公开主要是针对“暗箱操作”而规定的。内容包括许可规定公开、许可实施公开、许可结果公开。

公平主要是针对“歧视”（如身份歧视、性别歧视、民族歧视等）而规定的，内容是要求在行政许可中，同样情况同样对待，不同情况不同对待，不厚此薄彼，对行政许可相对人一视同仁。

公正主要是针对“偏私”（如地方保护主义、部门保护主义、以权谋私等）而规定的，内容是要求在行政许可中，不考虑不相关因素和应考虑相关因素。所谓“不相关因素”，是指超越法律的地方利益、部门利益、个人利益和各种“关系”等；所谓“相关因素”，是指法定条件、政策要求和社会正义等>

3、便民原则

行政许可便民是执法为民，执法以人为本的要求。行政许可便民原则主要体现于《行政程序法》关于办理行政许可的管辖和程序的规定。《行政许可法》第25和26条确立的管辖规则设定了“相对集中管辖权”、“一个窗口对外”、“一站式服务”、“政府超市”等应采行或可采行的便民措施；《行政许可法》第29－50条就行政许可的申请、受理、审查、决定以及变更、延续等全过程确立了一系列便民的程序。

4、效率原则

行政许可是政府调控市场的重要手段，而对于市场来说，时间就是金钱，效率就是生命。有时，一个企业正是因为一项许可，审批久办不下，生意被他人抢去或市场被他人占领而破产。因此，行政许可办理的效率对于市场经济的发展有着极为重要的意义。也正因为如此，效率原则成为《行政许可法》的基本原则之一。行政许可效率原则主要通过《行政许可法》规定的期限制度和程序制度得以体现。就期限而言，《行政许可法》第42—45条分别规定了20日、45日两种基本期限，此两种基本期限即使延长，也分别不能超过30日和60日。就程序而言，《行政许可法》第29—41条确立的程序规则无疑是效率原则得以实现的保障。这里需要指出的是，效率原则和便民原则二者有着密切的联系：在很多情况下，高效即是为了便民，便民则必须高效。

5、信赖保护原则

信赖保护原则是现代行政法的一项非常重要的基本原则。其重要性首先在于保障行政相对人的权益不受政府反复无常、滥用职权行为的侵犯，其次在于维护政府的信用，维护人民对政府诚信的信心。诚信是市场经济运作的基本条件，而政府诚信是市场诚信、社会诚信的基础。《行政许可法》第一次在我国法律中明确确立了信赖保护原则，即政府诚信原则。该法第8条规定，“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。

（二）《行政许可法》确立的行政许可基本制度

1、行政许可事项范围设界制度

《行政许可法》第12条和13条为行政许可的事项范围设定了两条界限：一是外限；一是内限。“外限”是可设定行政许可事项的范围（共6类）：“内限”是在可设定行政许可事项的范围内排除可通过其他方式予以规范的部分（共4种情形）后剩下的部分，即应该或必须设定行政许可的部分。当然，这两条界限都不是很明晰的，都具有较大的“弹性”，如“外限”中的“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动”，这类事项中的每一项（“直接涉及国家安全”的事项、“直接涉及公共安全”的事项、“直接关系人身健康”的事项等）几乎都具“弹性”。“内限”中的条件更是如此，如“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”、“市场竞争机制能够有效调节的”，等等。

我国《行政许可法》为什么要对行政许可事项设定这种不甚明晰，有相当弹性的界限呢？因为这种界限在法律上是很难明确的。在国外，法律一般不会设定这种普遍性的界限。我国立法之所以要设定这种界限，是为了解决我国行政许可设定实践中较为严重的乱、滥现象。尽管所设定的界限并不是很明确的，但它宣示的立法目的或立法意向却是很明确的：尽量减少行政许可，放松政府规制，建立有限政府。

2、行政许可设定权限相对集中制度

《行政许可法》第14－17条规定了行政许可的设定权的分配，确立了行政许可设定权限相对集中的制度，即行政许可一般由法律设定；尚未立法的，行政法规方可设定行政许可；尚未制定法律和行政法规的，地方性法规方可设定行政许可；除此以外，仅有省级政府规章可设定一年期限的临时性许可，其他地方政府规章、所有部门规章、所有其他规范性文件都无权设定行政许可。《行政许可法》之所以要确立这种许可设定权相对集中的制度，目的无疑在于统一法制、统一市场，消除各种形式的部门保护和地方封锁。

3、许可实施方式多样化制度

《行政许可法》在第25条和第26条规定了行政许可实施的多种方式，如一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权、一个窗口对外、统一办理、集中办理、联合办理等。《行政许可法》为什么要规定行政许可实施的多种方式，理由有三：其一，我国地域辽阔，各地发展不平衡，许可方式不宜“一刀切”；其二，各部门、各领域的行政许可有很多特殊性，许可方式不宜“一刀切”；其三，我国行政管理体制和管理方式正处在改革和探索时期，有关许可方式尚处于试验阶段，其利弊尚未充分显现，不能和不宜作出统一的法律强制性规定。

4、许可告知与说明理由制度

《行政许可法》在第30、32－33、36、38、40、42、45－47、53－54、55条等诸多条款里均规定了许可告知与说明理由制度。告知与说明理由制度是行政法的基本制度，是正当法律程序的基本要求。行政主体作出涉及行政相对人权益的行为，特别是作出对其权益不利的行为（如拒绝许可申请人的申请），必须告知相对人其所作出的决定、相应决定所基于的事实根据和法律根据、相对人不服决定的申辩和救济途径。行政主体违反此种告知与说明理由义务，将导致相应决定的无效或可撤销。

5、许可听证制度

《行政许可法》第46－48条规定了许可听证制度。许可听证不完全同于行政处罚听证，许可听证包括两种类型：行政机关主动进行的听证和应行政相对人申请举行的听证（《行政处罚法》仅规定了后一种听证）。前一种听证适用的条件是：法律、法规、规章对相应许可事项规定了应当听证的要求；相应许可事项为涉及公共利益的重大事项，且行政机关认为需要听证。后一种听证适用的条件是：相应许可事项直接涉及申请人与他人之间重大利益关系，且申请人或利害关系人提出了听证申请。听证制度的目的主要在于保障行政许可申请人和利害关系人的权益以及保证行政许可行为的合法性、合理性，实现行政许可的“三公”原则。

6、许可期限制度

《行政许可法》第42－45条规定了许可期限制度。许可期限制度的意义主要有三：其一，保障行政效率，防止“一个审批半年难见音讯，一个许可两年不见回复”的现象；其二，保障申请人的权益，防止无限期的许可把市场主体拖垮、拖死；其三，减少许可成本。无限期的许可可能加大行政和行政相对人两方面的成本，特别是相对人的成本，除了时间、精力和正常费用的成本外，相对人往往还要支出各种“活动”成本。因此，《行政许可法》设定许可期限制度对于实现行政许可立法目的具有极为重要的意义。

7、监督检查制度

《行政许可法》第60－69条规定了行政许可的监督检查制度。行政许可的监督包括三类：对许可机关的监督；对被许可人（持证人）的监督；对其他公民、法人和其他组织的监督。监督的方式包括核查（通过报表和计算机联网方式等）、抽查、实地检查、定期检查和要求被监督人自查等。监督主体通过对被监督人的监督，发现其有违法行为，可以对其采取责令改正、撤销许可、注销许可等监督措施。很显然，《行政许可法》设定许可监督检查制度对于纠正我国行政许可领域目前存在着的重许可、轻监管甚至只许可、不监管的现象，保证行政许可真正发挥其应发挥的作用有着极为重要的意义。

8、法律责任制度

《行政许可法》第71－81条规定了行政许可法律责任制度。行政许可法律责任分为六类：一是许可设定机关（包括有权设定机关和无权设定机关）违法设定许可的责任；二是许可实施机关违法实施许可的责任；三是行政机关工作人员违法办理行政许可的责任；四是行政许可申请人申请许可时隐瞒情况或提供虚假材料的责任；五是被许可人违法取得许可或违法实施被许可行为的责任；六是其他公民、法人或者其他组织未经许可，违法从事应经许可方能从事的活动的责任。行政许可法律责任的形式包括责令改正、撤销许可、行政处罚（对于行政相对人）、行政处分（对于行政机关工作人员）、行政赔偿（对于行政机关）和刑事责任（对于行政相对人和行政机关工作人员）。《行政许可法》确立许可法律责任制度对于行政许可法治原则的实现和整个《行政许可法》的实施无疑均具有重要意义。

9、权利救济制度

《行政许可法》第7条规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。”这一规定确立了行政许可的权利救济制度。该救济制度分事中救济和事后救济两个部分：事中救济的主要形式是行政相对人在行政许可过程中行使陈述权和申辩权；事后救济的主要形式是行政相对人在行政许可实施程序后行使复议权、诉权和申请国家赔偿权。《行政许可法》确立相对人权利救济制度是非常重要的。因为权利和救济是紧密相联系的：有权利必有救济，没有救济就没有权利。如果《行政许可法》不确立完善的和有效的救济制度，《行政许可法》规定的行政相对人的种种权利在很大程度上就只能是虚设，难以保障其真正得以实现。

《行政许可法》规定的原则和制度还有很多，但本人认为，行政许可最重要的原则是上述五条，最重要的制度是上述九项。