国外行政法基本原则研究论文

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摘要：德国是大陆法系国家的典范，也是近现代世界行政法体系中一股不可忽视的力量。尤其是其行政法的基本原则被誉为欧洲行政法之灵感与源泉，对各国行政法发展的影响极大。而对德国行政法及其基本原则产生最重要影响的因素是其法治国理念与议会民主、基本权利等宪法原则。正是伴随着这些因素的作用，在德国行政法上逐渐形成了依法行政、比例与信赖保护等三大并驾齐驱的基本原则。

关键词：德国；行政法；基本原则

一、宪政基础-法治国理念的变迁与宪法原则的作用

德国不仅是法治国或法治思想与制度的发源地，而且法治国（Rechtssaat）一词也为德国人所创造。[①]但是法治国思想与制度在德国却经历了一个曲折的过程-发端于18世纪末的实质上的自由法治国思想在19世纪专制时代创立并走向了极端形式化，直到20世纪40年代中期波恩政权才使之复生和全面开场，即恢复“实质法治国”并走向公正法治国。[②]这就是说，法治国思想在德国经历了一个从早期实质意义法治原则到近代形式意义法治原则再到现代实质意义法治原则的发展变迁过程。所谓形式意义的法治原则，是指所有国家活动都必须符合法律特别是制定法，只要国家机关的行为符合法律规定，即认为达到了法治国原则的要求。实质意义的法治原则，则是指国家权力及其行使都必须依据公正、明确、稳定的议会法律，公民的自由与权利受到宪法和公正程序的保障，即所有国家活动不仅要符合法律规定，而且必须符合公平正义的观念。正如M.P.赛夫所言：“实质上的法治要求实现公正的法律秩序，这一原则要求国家的权力应当服从于各种确定的、不可变更的宪法原则，服从实质性的基本价值；而形式的法治要求，国家的一切活动都应当以宪法规定的各种法律为依据。”[③]与法治国原则的发展变迁相应，德国行政法基本原则也在法治主义由机械走向机动，行政权由消极走向积极的历史背景下逐步发展并完善，即由作为形式主义的依法行政原则过渡到实质主义的比例、信赖保护原则。

在德国，法治国的理念与原则又是通过宪法而确立的，它们反映到宪法中就成为基本的宪法精神和原则，发挥着规范国家权力运作之功效。作为“宪法的具体化”的行政法，其基本原则正是从体现民主法治国家精神和观念的宪法原则中推导出来，后者是前者的直接依据。“事实上，德国行政法，很大程度上是相当近期的来自宪法激励的产物。”“这里重点强调的一些德国行政法原则，它们由宪法帮助形成，又引人注目地在欧洲层次上再现。”[④]德国宪法不仅规定了法治国原则，还规定了议会民主、基本权利之保障等一系列基本原则，它们都为德国行政法基本原则提供了最重要的宪法基础。

议会民主原则要求，只有人民选举的、体现直接民主的、合法的议会才能够对共同体的重要事务制定针对全体公民具有法律约束力的规则。因此，一个独立的和实质的行政决定，必须以议会的法律为依据，以议会的预算为财政支持，以政府对议会的负责而受到控制。但是仅仅依靠议会是不够的。现代行政拥有比过去行政多得多的空间和积极作为的责任。它不仅有义务执行作为一般规则的法律，而且必须独立地面对社会和社会成员提出的各种要求，需要考虑让他们参与和与他们合作的可能性。因此，民主原则还要求行政活动必须“保证人们获得通过参与的自治”。[⑤]基本权利之保障原则要求，公民的自由和财产应当得到法律的全面保护，行政机关只能根据法律规定或者在具有法律规定的基础上才能加以限制，行政机关活动的界限应当由立法者确定。[⑥]同时，它强调以公民的自由、权益为本，个人不再是行政之“仆从”，而是具有“人性尊严之公民”，行政机关必须给予尊重。[⑦]这种尊重不是特别的恩赐，而是要求行政当局根据基本法规定的法治国原则与社会国原则，平衡或调整法律保护的个人利益，以促进个体人格的完善、个人的全面发展。申言之，基本权利之保障并非空洞的口号，而必须透过信赖保护、比例原则等法律制度使之具体化、详细化和具有可操作性。经过德国联邦宪法法院长期以来对基本权利所作的精致的法解释学工作，基本权利已成为相当稳定的规范性标准。

可见，德国宪法所规定的议会民主原则和基本权利之保障原则不仅决定着德国行政法上的依法行政原则，还要求行政活动符合比例原则，遵循信赖保护原则等。

二、依法行政原则（DerGrundsatzGesetzm？ssigkeitderVerwaltung）

法治国的思想发轫于德国，法治国理念孕育着依法行政原则。依法行政原则是法治国成立的最基本要素，亦为一切行政行为必须遵循之首要原则，[⑧]其涵义是指行政活动必须接受议会法律的规制，并置于法院的司法控制之下；行政活动违法的，必须追究行政机关的法律责任。一般认为，德国依法行政原则由两部分组成，即法律优先原则和法律保留原则。

1.法律优先原则（VorrangdesGesetzes）。基于宪法主权在民的理念，行政权的行使应基于国民的意思，以国民的利益为之，代表人民总意的立法机关所制定的法律，自应优越于行政机关所颁布的行政命令，这就是法律优先原则。正如奥托。迈耶所言：“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有其他形式表达的国家意志；法律只能以法律的形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使之根本不起作用。”[⑨]法律优先原则的宪法依据是德国《基本法》第20条第3项的规定，即：“立法权受宪法的约束，行政权和司法权受法律与法的拘束。”就行政领域而言，法律优先即法律对于行政权的优越地位，以法律指导行政，行政作用与法律抵触者不生效力。[⑩]它适用于行政机关的一切行为-无论是行政机关的事实行为还是法律行为，无论是公法上的行为还是私法上的行为，都必须接受法律的约束。法律优先原则旨在防止行政行为违背法律，并不要求一切行政行为都必须有法律之明文依据，只须不消极违背法律规定即可。[11]但为达到此目的需具备两个前提：一是确认规范之位阶性，且授权命令仍应受法律优先的限制；二是法律须具有明确具体的内容，一旦违反即有制裁的效应出现。若法律规定空洞不具实质涵义，亦无制裁效应，则所谓法律优先就毫无意义可言。[12]

2.法律保留原则（VorbehaltdesGesetzes）。所谓法律保留，是指行政机关实施行政行为必须有法律的授权，无法律授权的行政行为无效。该原则是19世纪奥托。迈耶在君主立宪的背景下作为宪政主义的工具而发展起来的，是自由法治国时期所产生的代表性理论。其初衷是禁止行政机关在没有法律规定的情况下对个人自由和财产权利的干预。因此，当时法律保留原则仅限于“侵害行政”或“干预行政”，而没有把所谓“给付行政”和“内部行政”纳入法律保留的范围。但随着行政职能的扩张对社会生活的影响加深以及公民权利的发展与充实，传统侵害保留的范围显然已不适应时代的要求。当代的标准是由联邦宪法法院提出的所谓“重要性”理论，即凡涉及基本人权的“重要事项”，均必须保留予立法者自己制定。重要性理论的提出，大大发展了法律保留的范围，除干预行政外，也包括给付行政和内部行政在内。尤其是在以往，内部行政领域（公务员关系、学校、监狱、军队及其它公共营造物关系）属于所谓的特别权力关系，由行政机关自行制定的行政规则加以调整，而无法律保留的适用余地。但现在，按照重要性理论，特别权力关系中公务员、学生、军人等的权利亦有所保障，即适用法律保留原则。

三、比例原则（DerGrundsatzderVerh？ltnism？βigkeit）

随着德国法治国思想从形式意义法治原则到现代实质意义法治原则的发展，比例原则成为了德国行政法基本原则的重要组成部分。比例原则作为实质意义法治原则的典范，不但为现代条件下的干预行政提供了新的规范形式，而且具有普遍的适用性，因此在德国行政法中有着极其重要的地位，被誉为公法领域的软化剂（Weichmacher）。[13]该原则滥觞于19世纪警察国家时期，渊源于法治国理念及基本权利之本质，通过联邦宪法法院的判决逐步成为限制行政权的有效手段，并通过判例的形式予以概念化、体系化而提升到宪法位阶。一般认为，广义的比例原则具体包括妥当性、必要性和均衡性三个子原则。

1.妥当性原则（Geeignetheit）。又称适应性原则，即行政机关所采取的方法，应有助于达成其所追求的目的。而这个目的限于法律所预设的、所允许的目的，即法定的为保护公益的公共性的目的。可见，妥当性原则就是要求行政机关所使用的手段能切实地完成立法者的预期目的。依据德国联邦宪法法院的见解，只要手段不是完全或全然不适合即不违反比例原则。即使只有部分能达成目的，亦不违反该原则。故法院对妥当性原则采用了最低的标准要求。并且这个最低标准不是以客观结果为依据的，而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。[14]但在行政实践中，任何一个措施都“多多少少”会有助于达成目的，因此本原则实际很难派上用场。

2.必要性原则（Erforderlichkeit）。又称最少侵害原则，是指在众多能够达成行政目的的手段中，行政机关应当选择对公民权利限制或侵害最少的手段。该原则适用的前提，是同时存在有若干个适合于达成行政目的的手段，否则，只有唯一的手段方可达成目的时，则无法适用。所以，该原则考虑的焦点集中在各个手段间的比较与取舍之上。所谓“必要”，指的是对不可避免的侵害，行政机关只能选择最小、为达成目的已无可避免的侵害手段，即最温和的手段来实施。必要性原则是比例原则的核心内容，源于德国的警察法理论。在19世纪中叶，对警察的权力，原则上是赋予维持公共安宁、秩序及安全等一切防御危害行为的责任，而未予限制。直至1882年7月14日普鲁士高等法院在著名的“十字架山案”判决中，对警察机关援引促进福祉而制定的建筑禁令，以未获法律授权，不得为必要措施为由，判决该命令无效。[15]该判决宣示了行政权力必须依法律及在必要的范围内方得限制人权。随后的几十年间，法院进一步阐明了必要性原则，使其不仅在警察法中得到了普遍认可，而且扩展到行政法各领域。[16]在另一方面，必要性原则也获得国家立法的承认而成为正式条文。首次规定必要性原则的立法例是1931年6月1日公布的《普鲁士警察行政法》。该法规定，警察处分必须具有“必要性”方属合法，并在第41条第2项将“必要性”明确界定为：“若有多种方法足以维护公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种。惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小之方法为之。”此一立法例，自后即如同德国各邦相同法律的“母法”，而被广泛采纳。[17]

3.均衡性原则（Angemessenheit）。又称狭义的比例原则或“法益相称性”原则，是指行政机关对公民个人利益的干预不得超过实现行政目的所追求的公共利益，两者之间必须合比例或者相称。虽然行政机关采取了妥当且必要的手段以试图达成所追求的目的，但是，若该手段所侵害的公民个人利益，与其实现的目的所追求的公共利益相比较，两者显不相当，那么，行政机关采取该项措施就违反了比例原则。均衡性原则与前述妥当性原则与必要性原则的不同之处在于，它不受预定目的之限制。由于必要手段附加上副作用（对人民负担）的考量，使手段产生了价值，得以和目的比较考量，该手段因其具有价值，而提升至目的的层次，成为目的与目的间的考量。因此德国学者乃称之为“目的使手段正当化”。[18]可见，均衡性原则是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间合理性关系的。

由上可见，比例原则要求行政目的与行政手段相适应、成比例，要求行政措施符合行政目的且为侵害最小之行政措施。它所调整的关系有两类：第一是国家活动中目的与实现目的的手段之间的关系；第二是公民的自由权利与公共利益需要的关系。它所包含的三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”三个方面规范着它们之间的比例关系，共同构成了比例原则完整而丰富的内涵。

四、信赖保护原则（Vertaünsschutz）

所谓信赖保护原则，是指当社会成员对行政过程中某些因素的不变性形成合理信赖，并且这种信赖值得保护时，行政主体不得变动上述因素，或在变动上述因素后必须合理补偿社会成员的信赖损失。该原则的核心思想是维护法律秩序的安定性，保护社会成员的正当权益。[19]“保护人民权利，首重法律秩序之安定。”[20]但是，在行政过程中却处处隐藏着不安定因素，如行政法规范必须随着社会的发展不断作出修正，行政行为因违法或不合适宜也需要加以撤销或废止而发生变动等。为不使社会成员因信赖上述因素的安定性而遭受损害，有必要对其正当权益设置一道屏障。信赖保护原则正是对这一现实需要的制度回应。当然，信赖保护原则的适用是有条件的，且因信赖对象的差异而存在操作上的差别。概括而言，其适用条件是行政过程中某些因素的不变性值得信赖，且这种信赖值得保护。

信赖保护原则是二战后在德国发展成功的又一项行政法的基本原则。二战前，信赖保护之观念，在一向专注依法行政及公益原则的德国并不受重视，仅有一些零散规则。如《威敦比克邦行政法总则草案》（1936年）第42条第3款就规定：“授益行政行为之撤销与变更，须附理由。”说明理由义务的课予客观上有利于信赖利益的保护。但是，形式法治国仅仅在有限的程度上保护信赖利益。行政行为变得不可撤销的唯一情形是该行为已经生效，受益人已经依靠它去进行活动，例如某人得到建设许可后开始建造房屋。但是，如果一个行为是违法的，该行为总是可以撤销的，而不管存在什么样的信赖利益。[21]在二战以后，这种状况发生了改变。1956年柏林最高行政法院在一个突破性判决中认为，应当用一种专门的平衡办法来协调“依法行政原则”与“信赖保护原则”这两个都代表了宪法价值的原则。后来，这个思路得到德国宪法法院的确认，认为这是法律安定性原则在保护公民合法权益的表现形式，侵害公民的信赖即构成违反法律安定性原则。[22]自此，信赖保护原则逐渐渗透到行政全过程，如在法律事实的认定、行政法律规范的选择适用等环节，并在众多的成文法中被明确加以规定。其中，尤以1976年德国《行政程序法》的规定更为引人注目。该法第48条至第50条对授益、负担、双效、复效行政行为的撤销及废止作了详尽规定，从而确立了信赖保护原则在行政法上的地位，并使之更具有可操作性。但有一点必须注意的是，德国《行政程序法》以及其他有关法律在作出相关信赖保护时，是以信赖保护原则已经成为其独立的宪法性原则为背景的。所以，在德国，信赖保护原则不仅是行政法上的一个基本原则而约束所有行政行为，而且具有宪法的位阶，是一个宪法性原则，可以控制立法行为。学界及判例上也多从宪法原则的高度对信赖保护原则加以研究并推动其发展。

信赖保护原则之所以产生于二战后的德国，这与其发达的社会法治国理念有着密切的关联性。如前所述，法治国的产生与发展均始于19世纪的德国，并经历了从自由法治国到社会法治国理念的嬗变。在自由法治国时代，行政机关在国家内部的任务只限于维持社会治安，“受到法律约束来侵犯人民财产与自由的‘行政处分’，也堂而皇之的形成行政法的重心。”[23]进入20世纪的社会法治国时代以后，国家任务发生了变化，国家必须解决因人口增长、工业化、无产阶级产生及都市化所带来的仅凭社会成员个人的智识所无力解决的一系列社会问题，行政机关也必须担负起创造合乎正义的社会秩序，为人民提供个人生活不可欠缺的“生存照顾”的职责。此时，行政机关与社会成员之间已不再是纯粹的命令与服从关系，而是一种相互需要与相互依赖关系-诸多行政任务的实现都需要社会成员的鼎力支持，社会成员也将国家（行政机关）视为自身谋求生存与发展的工具。这样，信赖关系不仅仅在私人生活领域具有重要地位，在国家的公共生活中同样扮演着重要的角色。正如德国学者拉邦德谓：“诚实信用原则得支配公法领域，一如其于私法领域然。苟无诚实、善意，立宪制度将无法实行，故诚实、善意应为行使一切行政权之准则，亦即为其界限。”[24]正是在社会法治国理念的影响下，信赖保护原则伴随着私法的诚信原则在行政法中的引入而确立起来，是诚信原则在行政法中最直接的体现。

五、结语

综观德国行政法的历史演变，其行政法的基本原则植根于德国特有的民族传统，决定于特定的历史背景。但这些充满民族特色的原汁原味的具有个性化理念，如法律优先、法律保留、比例原则、信赖保护原则等不仅最先由德国人提出，而且其意涵浸透着德意志民族特有的智慧与刻板、严谨而富有逻辑的理性思维，经过一番理论加工后逐渐发展而日趋丰满。它不仅为我们研究行政法的基本原则提供了有益的启示，而且具有一定的普适性，值得我国借镜与效仿。尤其是，德国的比例原则对于保障基本人权、限制行政裁量权具有积极的不可替代的功能，而且以其内容明确、逻辑缜密、操作性强在世界各国获得了广泛的肯认和适用。[25]在我国，通常将行政合理性原则作为控制行政裁量权的基本原则。然而究竟什么是合理性原则，或者说合理性的标准是什么，却始终是一个有争议的问题，由此导致该原则在实践运用中的模糊和混乱。这表明，我们十分有必要吸收德国比例原则之精华，在理论上将合理性原则改造为比例原则；在立法上将比例原则作为基本原则，明文规定于相关法律中；在司法实践中，允许法院引入比例原则对所谓的“滥用职权”、“显失公正”等不确定的法律概念予以厘清，并使之变得具体明确，增强可操作性，以真实有效地保障公民之法益。

此外，在我国，法学界一贯重视将实事求是作为指导立法、行政、司法的圭臬。既然实事求是，当然有错必纠，违法的行为当然要撤销。[26]由于立法上对行政行为的撤销与废止都几乎没有设置任何限制，在实事求是的政治原则和机械的依法行政观念的支配下，行政行为的撤销与废止基本上采自由主义，结果是行政相对人的信赖利益得不到确实的保障，政府的公信力无法得到提升。[27]尽管新近出台的《行政许可法》首次将信赖保护原则适用于行政许可领域，但距离一个完整的信赖保护制度还相差很远。政府行为的朝令夕改、反复无常必然对人权构成极大的威胁，也与法治国思想下的法的安定性原则背道而驰，因此，不仅在我国未来的行政程序立法中应当明确确立信赖保护原则为我国行政法的基本原则，还应当借鉴德国法中对行政行为的撤销与废止规则，以信赖保护原则为基础，建立完善行政行为的撤销与废止制度。

参考文献：

[①]所谓法治国（Rechtssaat），即指国家依法而治，已成为现代法学界的共同语言。但究其源头，首次使用“法治国”用语的乃是18世纪德国哲学家普拉西杜斯（J.W.Placidus）在1798年出版的《国家学文献》一书。参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第116页。

[②]参见郑永流：《德国“法治国”思想和制度的起源与变迁》，载夏勇编：《公法》（第2卷），法律出版社2000年版，第38页以下。

[③][印]M·P·赛夫：《德国行政法》，周伟译，台湾五南图书出版公司，第15-16页。

[④][德]格奥尔格。诺尔特：《德国和欧洲行政法的一般原则-历史角度的比较》，于安译，《行政法学研究》1994年第2期。

[⑤]于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第46—47页。

[⑥]参见高家伟：《论德国行政法的基本观念》，《比较法研究》1997年第3期。

[⑦]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第21页。

[⑧]吴庚：《行政法理论与适用》，台湾三民书局1989年增订7版，第80页。

[⑨][德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第70页。

[⑩]城仲模：《行政法之基础理论》（增订新版），台湾三民书局1994年版，第5页。

[11]参见董保城：《行政法讲义》，台湾1993年版，第75页。

[12]参见叶淑芬：《我国公务人员考选制度之研究-从行政法制公平角度之分析》，台湾政治大学硕士论文1999年。

[13]FriedrichSchnapp，DieVerh？lnism？βigkeitdesGrundrechtseingriffs，Jus1983，s.850.转引自蔡震荣：《论比例原则与基本人权之保障》，《警政学报》第17期，1990年。

[14]参见谢世宪：《论公法上之比例原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1994年版。

[15]陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第377页。

[16]J.Schwartz，EuropeanAdministrativeLaw，London：Sweet&Maxwell，1992，P.685.

[17]参见张国勋：《必要性原则之研究》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1994年版。

[18]“DerZweckHeiligtdasMittel”，LotherHirschberg，DerGrundsatzderVeh？ltnism？βigkeit，Gottingen，1981，s.44.转引自蔡震荣：《论比例原则与基本人权之保障》，《警政学报》第17期，1990年。

[19]参见李春燕：《行政信赖保护原则研究》，《行政法学研究》2001年第3期。

[20]罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1993年版，第65页。

[21]〔德〕格奥尔格·诺尔特：《德国和欧洲行政法的一般原则-历史角度的比较》，于安译，《行政法学研究》1994年第2期。

[22]J.Schwartz，EuropeanAdministrativeLaw，London：Sweet&Maxwell，1992，P.948.

[23]陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第95页。

[24]林孝元：《诚实信用原则与衡平法之性质及其功能》，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，汉林出版社1981年版。

[25]参见喻文光：《论行政法上的比例原则》，中国政法大学硕士论文，2001年。

[26]参见李洪雷：《论行政法上的信赖保护原则》，中国政法大学硕士论文，2000年。

[27]参见周维峰：《论行政法信赖保护原则》，《政法论丛》，2003年第2期。