行政补偿及功能定位论文

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[内容摘要]行政补偿的功能即行政补偿作为一种法律制度预期将会产生的积极作用和影响。行政补偿制度的产生渊源于对财产权利的保障。为了实现保障权利的目的，往往会借助于平衡利益的方法，同时也即实现了利益的平衡。因此，行政补偿的主要功能可以归结为：一是权利保障，二是利益平衡。

[关键词]行政补偿功能定位权利保障利益平衡

本文系作者拙著《行政补偿制度研究》（天津大学出版社即出）相关部分改写而成。

行政补偿的功能即行政补偿作为一种法律制度预期将会产生的积极作用和影响。从不同的角度讲，行政补偿的功能多少不一。笔者认为，行政补偿制度核心的功能可以归结为两个方面，一是权利保障，二是利益平衡。当然，行政补偿的功能最终能否得到切实的发挥，事实上受制于一国客观社会政治状况、行政补偿制度的具体设计以及其他相关制度的配合等[①].本文在此仅从理论上进行粗浅探讨。

一、作为权利保障机制的行政补偿制度

行政补偿是行政主体必须履行的一种积极义务。[②]因此，笔者并不赞同行政补偿是对受损权利的救济的观点，而毋宁认为它是对权利的一种保障机制，尽管从某种意义上说对权利进行救济也是对权利的一种保障。权利保障功能是行政补偿制度的最核心最基本的一个功能，其他功能相对于对权利的保障功能来说只能处于一种从属的地位。权利保障及其程度如何，是评价一国行政补偿制度完善与否的最重要的标准。

（一）财产权及其保障

行政补偿制度起源于对财产的征用。因此，述说行政补偿制度的权利保障功能不能游离于财产权之外。在公民的基本人权中，财产权居于核心地位。保障个人财产权，则使公民的生存权、发展权有了基本的物质保障，生命权、自由权、平等权也就有了物质前提，从而整个人权保障便有了扎实的根基。因此，对财产权的尊重构成了宪法的一个内在的组成部分。不仅如此，国家机关作为其所属成员共同认可的一种权力象征，对每个社会成员的合法权益还具有不可推卸的保护责任。

自然法论者认为，财产权作为个人主观权利是一种不可转让、不容侵犯的自然权利。它归属于个人，仅仅因为人之为人的属性。这种权利先于，甚至高于国家的权力。之所以要建立国家，就是为了有效地保障个人的财产权利。由此，可以推论宪法的第一规则显然是强迫国家如此来组织自身以确保最大限度地保护人类社会中每一位成员的-包括财产权在内的-个人权利。由于基本权利保障了人民广泛的自由权利，当此种自由的行使，可能会影响到其他宪法所要保障的公益时才予以限制。[③]

（二）财产的征用与补偿

对个人权利的这种认可既确定了公共活动的方向，又决定了政府行为的限度。它本身就是规制个人与国家关系的所有规则的源泉。国家有义务保护个人的权利；但是，如果限制个人的权利对于保护国家的普遍权利而言必不可少，国家也必须拥有这种限制权。《人与公民权利宣言》肯定了国家的权力受个人权利的限制，国家的行为只能为个人权利提供保障，并且必须是以实现对自由的保障为目的。“但个人的自由也必须受到限制；就连最极端的个人主义者也承认，只有在这样的前提下社会生活才有可能实现。”[④]因此，基于公共利益的需要，现代各国宪法几乎都赋予政府强制征用公民个人合法财产的权力。然而，这种权力的行使显然也不能是“肆无忌惮”和“为所欲为”的。“强制性权力的行使不是率性而为的，它必须经过正当化才能与社会中的一般暴力区别开来。”[⑤]财产权作为公民的一项基本权利的可限制性，并非因为国家在法律上有对于人民的优越地位，而是以宪法肯定这种基本权利的存在为前提。因此，从法治主义的要求出发，当国家要求某一公民出让某项合法权益而使他人或全社会受益时，应当以受益人分出既有的部分合法权益给利益出让人为前提，即政府必须对财产的征用给予公正的补偿。唯有如此，宪法所保障的基本人权才能得到真正的尊重和维护，“法律所维系下的利益关系才能促进社会的发展，否则必然会伤害相关利益主体进行有利于社会进步的利益活动。行政补偿正是基于上述法理所确认的一项现代法律制度。”[⑥]

财产征用补偿原则滥觞于法国《人与公民权利宣言》，[⑦]绵延发展至今，各国大都在其宪法中规定了政府的征用补偿义务。征用条款与补偿条款在法治国家被视为“唇齿条款”[⑧]，须臾不可分离。即它首先承认行政主体对公民个人权利（主要是财产）的“宽容的干预”，但必须以相应补偿为代价，充分体现了其对公民权利的保障功能。

现代意义的财产征用补偿条款则是由魏玛宪法最先确立的。该法第153条第2款规定：“公用的征用，仅限于裨益于公共福利及有法律根据时，始得行之。为公用的征收，除联邦法律有特别规定外，应予以相当补偿。”第156条规定：“联邦得依据法律，照公用征收之规定，将私人经营企业之适合于社会化者，予以赔偿收归公有。”战后德国基本法第14条第3款规定：“为公共利益起见，财产可以征收。征收应依法实行，并依法确定征收方式和赔偿金额。”美国联邦宪法第5条修正案规定：“非依正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有正当补偿，不得征收私有财产供公共使用。”1947年《意大利共和国宪法》第42条也规定：“为了公共利益，私有财产在法定情况下得有偿征收之。”1947年生效的日本宪法第29条规定：“私有财产，在正当的补偿下，得为公共利益而使用之。”1993年俄罗斯宪法规定：“每个人都有权拥有私有财产”：“任何人都不能被剥夺属于自己的财产，法院判决除外”，强制划归公有“只有在事先等值补偿的情况下才能进行”。由此可见，政府基于公共利益的需要而享有的征用权构成了对个人财产权的实质性的制约，反过来为了保护个人财产权，宪法又以包括公正补偿在内的各种机制对政府的这种征用权设置了种种限制。

综观各国宪法，一般都规定政府对公民私有财产的征用须受到三个法律限制：其一，征用的“公益”目的性。“征用的目的，是牺牲人民之私有财产，也藉此达成一个具体的、急迫的”公益需求“，因此，征用之公益有别于一般的公益，是一种”特别选择的公益“。只有在公共利益明显大于个人因正常期望受挫而蒙受的损害的情形中，才能允许对私域予以上述必要的干预。当然，公共利益仍是一个需要作出价值评断的概念。各国往往在宪法之外另行立法，对需要征用的情形加以明确。[⑨]其二，征用的”公正补偿“。也就是说国家或者政府对私有财产进行征用，必须进行充分的、合理的补偿。”对抗政府的一系列的干预，补偿可能是一个很有力的武器。“[⑩]其三，征用的”正当程序“。诸如听证会等类似程序，以防止行政权力的滥用。

（三）小结

作为一项近代民主制度，行政补偿制度是在资产阶级取得革命胜利以后，随着资本主义社会的发展而逐步建立和发展起来的。资产阶级在推翻封建专制，取得革命胜利以后，为了保卫胜利成果，纷纷通过立法将各种权利明确和固定下来，并将权利保障奉为至上的原则。这极大地促进了资本主义市场经济的发展。作为商品交换关系总和的“市场”，它对于法律的最初始、

最本能、最基本的要求便是自由、平等和权利保障。[11]法治的思想渊源于自然法的理念，根植于商品经济的土壤。其基本内涵是：法律至上，以制约权力为手段来保障权利。没有对市场主体权利的充分保障，就不会有真正意义上的市场经济。因为没有相应的补偿，就会使市场主体如履薄冰-他们无从预计自己的财产何时将被无偿征用。

值得指出的是，虽然行政补偿起源于财产的征用，但是今天行政补偿的原因行为已经不限于征用，对于行政主体的一切合法职权行为及其附随效果导致公民合法财产的损失都要给予补偿；另一方面，需要补偿的权利也不再仅限于财产，包括财产权在内的一切公民的合法权益受损都应得到补偿。

二、作为利益平衡机制的行政补偿制度

利益冲突在任何社会都是不可避免的。法正是起源于利益的对立、矛盾和斗争。利益调节或再分配是法律的一大功能。法律公平与否，取决于利益平衡与否。对复杂的利益冲突寻找和发现适当的组织和程序模式并进行法律规范，也正是行政补偿制度的基本任务。

1、利益三分：个人、国家与社会

根据美国社会法学者庞德的学说，法律的作用和任务在于承认、确定、实现和保障利益，或者说以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各种相互冲突的利益。为此，就必须对各种利益加以分类。庞德根据耶林的学说，将利益分作三大类：个人利益、公共利益和社会利益。个人利益是直接从个人生活本身出发，以个人生活名义所提出的主张、要求和愿望。公共利益是从政治组织社会生活角度出发，以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望。社会利益是从社会生活角度出发，为维护社会秩序、社会的正常活动而提出的主张、要求和愿望。[12]

单从学理上讲，笔者认同庞德对利益的“三分法”。但是，庞德所称“公共利益”实指国家利益。在我国语境中，习惯于将国家利益与社会利益统称为“公共利益”。笔者认为，对利益进行学理上的分类是为了更好地理解利益的本质与内涵，对利益的分类不能再人为引起不必要的混淆。为此，本书采用个人利益、国家利益与社会利益的“三分法”。但是，为了行文的便利，并照顾汉语用语的习惯性，我们也将国家利益与社会利益统称为公共利益。在此，理论上的精确性暂时让位于行文的便利性。譬如，行政补偿制度要求行政补偿的原因行为要具有“公益性”，此处所指“公益”就应该包含了国家利益与社会利益。

然而，我国传统法学理论中一般不认为社会利益是一种独立的利益，在西方也有同样的观点，比如边沁就认为“个人利益是唯一现实的利益”，“社会利益只是一种抽象，它不过是个人利益的总和”。但是否认社会利益独立存在的观点是不符合现代社会的客观实际的。在理论上也是不堪一击的。社会利益的确只是一种理论上的抽象，其本质上是个人利益，但它不是个人利益的简单相加。社会利益只不过是每个具体的个人利益之一部分的总和。易言之，每个具体的个人其中一部分利益总是与其他人的一部分利益是共性的[13].因此，社会利益是源于个人利益而又独立于个人利益的一种利益。社会本身是利益的直接享有者，最终惠及个人。

另外还有一种观点是将社会利益与集体利益、国家利益相混同。在此，有必要对此予以分析和辩正。社会利益与国家利益、集体利益是有区别的。第一是利益的主体不同。社会利益的主体是公众，即由不特定多数人组成的公众社会。“社会利益的主体不能与个人、集体相混淆，也不是国家所能代替的，尽管社会利益表现在权利形式上，其主体可以是公民个人、法人、利益阶层或国家。”[14]我国法学理论与立法上通常都将国家、集体和个人三者的利益并列在一起提出，这常常给我们造成某些错觉。但是，国家、集体和个人利益的提法是计划经济时代基于所有制的三种形式而言的。“这种划分在逻辑上是穷尽的。”[15]在今天，所谓集体利益如果相对于社会利益与国家利益来讲，它毋宁就是一种“多数”的个人利益。譬如，某个农村集体小石灰窑的“集体利益”（如追求利益的最大化）相对于社会利益（如追求环境保护）来讲，就是个人利益。第二是社会利益有其自己的内容。尽管关于社会利益的理解多种多样，但一般认为，社会利益关涉经济秩序与社会公德。而国家利益则偏重于指国家作为法人的利益和作为社会利益捍卫者的利益。[16]如在国际交往之中的民族利益或者国家安全等利益。

个人利益与公共利益（包括国家利益、社会利益）二者的关系既相互关联，又相互独立。公共利益本质上是个人利益。但公共利益一旦从个人利益中分离出来就具有相对独立性。

2、个人与公共-利益冲突的现实性

公共利益与个人利益的冲突凸显了他们之间的斗争性或对立性。如果认为公共利益是个人利益的总和，则仅从逻辑上讲，个人利益与公共利益无从发生冲突。这不是因为别的，而是“公众”作为一个整体概念包含了个人，而整体不可能和其组成部分发生冲突。因此，必须首先明确，我们所说的冲突，其实是指不同部分之间的冲突，即一个或一群个人的利益和另一群或一个人的利益之间的冲突，即使是一个公民和其他所有公民之间的利益冲突，把它说成是这个公民和“公众”之间的冲突也是不准确的，因为“公众”也包含了他，而他不可能和自己发生冲突。但是，个人却可以在不同的利益之间做出不同的选择。假设，某地政府为了公共-不特定多数人的-利益决定要修一条公路，而这条公路将要穿过某一位农民的苹果园。虽然，公路修好之后，这位农民也必然利用其行车，也就是说公路的修筑也会并且一定会给这位农民带来益处，但是，如果要让这位农民在保护果树与行车方便之间做出选择，很可能农民不同意公路穿越自己的果园。这时，农民实际上是放弃了能够分享的包含在“公共”利益在内的那部分个人利益，而倾向于坚守自己的“纯粹”个人利益。然而，农民放弃的包含了自己的利益在内的公共利益中的那部分不是可以单独分割出来的，也就是说公共利益不是按份的。一如笔者前文论及，公共利益是一种源于个人利益但又独立于个人利益的利益。公共利益不可能是某个社会成员独占的利益。因而，每个社会成员总是反对从自己的个人利益中分离出公共利益，总是希望能从公共利益中多分得一份利益。因此，个人利益与公共利益就有了冲突的现实性。

3、个人与公共-利益平衡的必要与可能

在社会秩序中，个人与社会之间肯定会有合作的空间，也肯定会有相当紧张的空间。利益冲突无处不在。这也是法律制度存在的价值之一。但是，这并是说可以让某一个具体的利益冲突没完没了。冲突的无限膨胀必然引发制度性的危机。因此，个人利益与公共利益的冲突必须寻找调适与消解的途径与机制。

现代法治则要求“平衡”公共利益和个人利益。“无论是英美法系国家还是大陆法系国家，行政法最根本的问题都是如何协调公共利益和个人利益之间的冲突。从现代各国的行政法状况看，无论是立法者、执法者还是司法者，都不再在两者之间发生冲突时，当然地认为公共利益或个人利益优先。进行利益衡量成为立法、执法和司法的基本方法。而衡量的结果，正是为了实现两者的平衡。”[17]公共利益与个人利益的平衡将促进社会整体利益的最大化。

在我国传统理论和制度中，存在一种公共利益至上的倾向。行政立法只是行政管理的手段，立法过程中往往只考虑公共利益，而不考虑个人利益。“个人利益服从国家利益只能说是体现一种道德上积极的观念，从法律的公平和正义的角度看，却未必可行。公共利益至上方法论的运用会损害个人追求利益的积极性，影响公共利益实现过程中的民主性，从而导致社会利益总量的下降。”[18]其实，“社会或国家并不是什么深不可测的神秘之物，它们无非就是处于特定社会关系的个人；忽略了个体，就不可能有意义地谈论国家与社会。”“国家不是天经地义的。它的存在是为了个人服务，而不是反过来。自由主义要求，个人权利被作为公共权力的起点和终点。”[19]因此，在某种意义上说，“个人才是道德和政治义务的真正本源”。[20]庞德指出：“17世纪曾经一度对公共利益推崇备至，只考虑统治者利益而扼杀了个人的道德和社会生活，以至保护个人权利的《人权宣言》和《权利宣言》应运而生。今天，若不适当地强调社会利益同样是危险的。”[21]

社会和国家必然是由众多个人组成的；在这个意义上，个人利益也就是社会和国家利益。因此，保护个人利益也就等于是在保护公共利益。譬如，财产权一般被认为是一种个人权利，但对它的法律保护无疑将促进整个社会的繁荣和稳定，因而具有显然的社会价值。每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。“正如亚当。斯密的著名的‘看不见的手’的论证所隐含的那样，每个人对于个人利益的追求（其中并不必然排除理想和正义的追求），完全有可能导致社会共同福利的提高。”[22]

严格地从逻辑上讲，公共利益与个人利益是不可能“平衡”的。因为整体利益总是大于其组成部分的利益的。但是，如果从行政职权行为的整体考察的话，利益的平衡则是可能的。当个人利益与公共利益发生冲突时，行政主体基于公共利益的需要，合法行使职权可能造成某个人或某些个人利益的特别损失，从而，发生了第一次不“平衡”的结果。但是，接下来，行政主体必须给予受到特别损失的某个人或某些人以公正补偿，从而，发生了第二次不“平衡”的结果。然而，从整个行政过程来看，却是可能达到平衡的。正是因为方向相反的两次过程中的“不平衡”，达到了整个过程的作为结果的利益的平衡。或者说，正是因为发生了第一次的不平衡，才需要行政补偿这种制度的功能发挥其第二次“平衡”的效用。“行政领域不同性质的权利义务不对等关系是倒置的，倒置的不对等关系的存在，体现了行政法的平衡精神，也使得行政法的平衡状态成为可能。”[23]

4、小结

在现代社会，政府所追求的公共利益与公民个人的利益在本质上应该是一致的。“行政法所保护的、所应保护的是一种以公正为核心的公共利益与个人利益的一致关系。”[24]公共利益与个人利益之间不存在谁上谁下的问题。两者之间的关系，应该基于“正义”的立场，实现法权的最大化。[25]典型的个人主义的价值观与极端的整体主义的价值观都是非理性的。然而，公共利益与个人利益的一致性只是一种理论上的虚设。在现实生活中的某一具体时空之下，两者不可避免地会存在冲突与矛盾。为此，就需要从社会的现实物质条件出发，用法律的手段对二者加以协调，以实现最大限度的正义。按照罗尔斯的观点，社会公正既不容许为了少数人的更大利益而牺牲多数人，也不容许为了多数人利益或者社会整体而牺牲少数人。[26]但是，由于社会的一体性，而且在现代社会由于社会经济的发展、人际交往的频繁，社会连带关系确实在更大程度上得到发展，为了维护社会的安全、安定与协调发展并最终使个人利益得到保证，公共利益也必须首先得到维护。也就是说，公共利益相对于个人利益具有暂时的优位性。国家为了维护公益必须掌握具有强制性的大量权力，进行各种社会管理活动，虽然这些活动常常造成对个人利益的侵犯（包括合法与违法），也不能停止行政主体执行公务的行为，而只有在造成损失后给予补偿，从而平衡公共利益与个人利益的冲突。

行政补偿制度利益平衡的功能表现为对于公共利益与个人利益的重要性作出估量，并为协调利益冲突提供标准和方法，从而使利益得以重整。行政补偿制度利益平衡的理论上的逻辑是，一方面，法律不能只考虑公众（社会或国家）一方利益，也不能仅仅照顾个人一方利益。个人利益的实现不是现代公平价值的全部内容。另一方面，主张社会利益只是为了对个人利益的适度限制，而不是彻底否定个人利益。“完全纯粹意义上的社会本位或强调社会利益是市场经济本身所无法接受的，也是违背市场经济规律的。”[27]个人的利益不获承认，人们则会丧失致富的动力和降低工作的积极性，就会无精打采，毫无效率，对自己和社会的未来逐渐丧失信心。行政补偿制度的一个重要功能就在于协调国家、社会、个人三者之间的利益于一个良性的法律和社会秩序之中。

-（作者系河北科技大学讲师，华东政法学院法律硕士）

[①]“规模效益”是经济学上的一个重要词汇。实际上，法律制度功能的发挥也受制度规模的影响。只有形成一个相关领域的制度群或称制度丛，其中某一制度才能借助与其他制度的相互关系得到尊重并发挥其最大的效用。

[②]关于行政补偿的法律性质，存在不同的看法。有人认为它是一种特殊的行政责任；有人则认为将行政补偿作为一种具体行政行为看待更为可取。笔者认为将行政补偿定性为一种积极的法律义务的更为合适。

[③]陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第348-349页。

[④][法]莱昂。狄骥著，郑戈、冷静译，《公法的变迁》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第35页。

[⑤]季卫东：《“应然”与“实然”的制度性结合》，载[英]尼尔。麦考密克、[奥]奥塔。魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社2004年修订版，代译序VIII.

[⑥]参见章剑生：《论行政补偿》，载《法学与实践》1994年第3期。

[⑦]其规定是：“财产是神圣不可侵犯的权利。除非当合法认定的公共需要所显系必要时，且在公平而且预先补偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”

[⑧]参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第426页。

[⑨]征用乃重大公益的急需，为了“大我”，理应牺牲“小我”，理智的人民当会忍受这种合理的牺牲。但是，征用的目的，必须严格限定，否则，人民辛苦而累积的财产，即可被滥权侵犯。JeanBodin（1530-1596）的一句话，虽不能不谓夸张，但足令人省思，这句话是：“人民对自己的杀父之仇，容或可忘；但是，对剥夺财产之怨恨，终生不忘！（参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版版，第482页。）

[⑩][美]路易斯。亨金等编，郑戈等译：《宪政与权利》，生活。读书。新知三联书店1996年版，第157页。

[11]孙笑侠著：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第131页。

[12]沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第292页。

[13]如有的学者就指出：“个人利益是单个社会成员所具有的各种利益，包括自身的特殊利益和所分享的公共利益。”参见叶必丰：《论公共利益与个人利益的辩证关系》，载《学术季刊》1997年第1期。

[14]孙笑侠著：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第68页。

[15]孙笑侠著：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第68页。

[16]沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第293页。

[17]甘文著：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版，第50页。行政权力和公民权利的关系通常体现为公共利益与个人利益之间的差别与冲突。但公民权利和行政权力的关系本身却不仅仅是行政法问题，还涉及到宪法问题。公民权利与行政权力的抗衡始终是以公民权利所依托的国家权力与行政权力抗衡为基础。

[18]甘文著：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版，第135页

[19]张千帆著：《宪法学导论-原理与应用》，法律出版社2004年版，第42、480页。

[20][英]弗里德利希。冯。哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，生活。读书。新知三联书店1997年版，译序第46页。

[21][美]庞德著：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第147-149页。

[22]苏力著：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第271页。

[23]罗豪才、甘雯：《行政法的“平衡”及“平衡论”的范畴》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第32页。

[24]叶必丰著：《行政法学》，武汉：武汉大学出版社2003年修订版，第12页。

[25]参见童之伟：《法权中心的猜想与证明-兼答刘旺洪教授》，载《中国法学》2001年第6期。

[26][美]罗尔斯著，何怀宏等译：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第4页。

[27]孙笑侠著：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第83页。