权力关系理论与我国行政法论文

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特别权力关系理论起源于十九世纪的德国，是在自由法治国时期，为了维护君主对官员及军队的统治权而发展起来的法学理论，使作为君主支柱的军队及官僚系统得以摆脱法治主义的支配。后来这一理论逐步拓展到监狱、学校等其他行政领域。日本和民国时期的中国借鉴了这种理论，并不断加以发展，在适用范围及适用强度上甚至有超过德国的倾向。第二次世界大战以后，由于受实质法治国精神、人权保障理念的冲击，实行特别权力关系制度的国家与地区在理论与实践上都对特别权力关系作了很大的调整和修正，特别权力关系开始出现萎缩的势头，有的学者甚至主张全面取消这一理论。

新中国自行政法学创立以来，虽然在理论上没有明确确立“特别权力关系”这一概念，但在立法与司法实践中，多采用特别权力关系理论的相关做法，这些内容广泛地分散于各个领域的法律、法规、规章及其他规范性文件之中。特别是，在其他国家逐渐开始反省并改进特别权力关系理论的时候，我们的法律制度对相关领域的调整仍停留在传统的特别权力关系理论阶段。对这种现状进行必要的修正与改进，是现代社会行政法治和人权保障的共同要求。本文拟对国外特别权力关系理论与实践的发展、变化作一个较完整的总结与回顾，从实证角度对我国立法与司法实践中有关特别权力关系的内容作一个必要的反省与检讨，以期能对改进我国的相关制度有所裨益。

一、特别权力关系理论概况（一）传统特别权力关系理论

特别权力关系理论起源于德国，最早可追溯到中古时期领主与其家臣之关系。1794年普鲁士一般邦法把“穿制服的国民”和一般的国民区分开来，从国家法律的角度对特别权力关系的内容加以确认。该法明确规定：“军人和公务员除了尽一般下属之义务外，并对国家元首负有特别忠贞和服从之义务”，显示出公务员和军人隶属在一个特殊状况下而非一般国民可比。2

正式提出“特别权力关系”之概念并开始为其架构理论体系的，首推德国法学家拉邦（PaulLaband）。拉邦提出该理论的学术基础是“主体封闭说”，他认为，法律关系是仅存在于主体和主体之间的关系，也就是人民与人民之间，或者人民与国家之间；而国家是一个封闭不可分割的主体，在该主体内，国家机关和公务员之间并不存在一般法律关系，而仅是一种“特别的权力关系”。根据该学说，国家对公务员的指示、命令以及一切规范，是为主体之运作而产生的，并不发生外在的法律效力，不属于法律规范的范畴，也不适用法律保留原则，当然也排除司法的审查。总之，把特别权力关系排斥在法律关系之外，不适用法律关系的所有规则。

德国行政法学鼻祖奥托。麦耶（OttoMayer）进一步将特别权力关系和主体封闭说联结起来，主张所谓“志愿不构成侵害之说”，认为“基于维护行政之功能和目的以及国家或营造物的特别依存关系，个体在进入国家或营造物时，就必须放弃其个人的自由权利，而特别权力关系由此而产生”。3既然是自愿放弃，就无所谓侵害可言，国家对公务员之任免、升降等事项，掌有绝对的决定权，并可随时以内部的规范来限制公务员的权利，不需要法律授权，也不用接受司法审查。奥托。麦耶将特别权力关系的范围分为三大种类：（1）公法之勤务关系，例如公务员及军人与国家之关系；（2）公营造物之利用关系，例如公立学校的学生与学校之关系、监狱受刑人与监狱之关系、强制治疗的传染病患者与医院之关系；（3）公法之特别监督关系，例如自治团体、特许事业、专门职业执业人员或公权力委托人，皆受国家之特别监督，其与国家之关系。4麦耶进一步完善了特别权力关系理论，使之体系更加完整而系统，内容也更加充实而丰富，在理论上与实践中都对德国行政法产生了深远的影响，该理论还成为法院判决的直接依据。在这种理论的影响与控制下，德国行政权长期享有着巨大的“法律自由空间”。

依传统之特别权力关系理论，所谓“特别权力关系”，系指在特定行政领域内，为达到行政目的，在人民与国家之间所建立的加强人民对国家从属性的关系。特别权力关系是与一般权力关系相对而言的。按照行政法的传统观念，国家与普通公民之间存在一般权力关系，在这种关系中国家行使公权力要受到“法治原则”的支配。而在特别权力关系中，双方当事人之间形成的是一种“紧密型持续关系”。权力主体5对个人行使的特别的公权力不受“法治原则”的支配与控制，在此，个人对权力主体的附属性更强，个人权利要受到更多限制，个人主张权利的余地更小。所以，将这种关系称为特别权力关系，“特别”一词不是特别优待，而是特别限制的意思，即与一般公民相比，特别权力关系相对人的权利要受到更多的限制。

归根结底，其“特别”之处有二：一是排除法律保留原则，二是剥夺权利救济手段。但是，由于排除法律保留原则又可衍生其他特征，所以，具体而言，特别权力关系具有以下特征：6（1）权力主体可以以内部规则的方式限制相对人的自由权利。在特别权力关系中，权力主体无须法律授权，基于达成行政目的的需要和自身的权力，即可制定内部规则，限制相对人权利的行使。（2）相对人义务的不确定性。在特别权力关系中，权力主体对处于特别权力关系中的相对人享有总括性命令支配权，只要是出于实现行政目的的需要，即使法律无具体明确的规定，仍然可以为相对人设定各种义务。（3）权力主体对相对人的惩戒权。特别权力关系中相对人不服权力主体制定的命令时，为维持其内部秩序，权力主体有权行使公权力，对相对人作出惩戒。（4）特别权力关系不适用权利保护原则。由于上述措施是特别权力关系内部的措施，即使对其不服，相对人也不能向法院申请司法救济。总而言之，特别权力关系是作为权力主体对抗法治主义的一道理论屏障，在这道屏障的遮拦下，特别权力关系领域成了“无法之自由空间”和“法治国家之漏洞”。7

（二）特别权力关系理论的发展演变

由于奥托。麦耶在法学界的权威地位影响及特别权力关系理论颇能符合德国历史背景与民族意识，且当时德国行政诉讼采用列举主义，有关因特别权力关系所发生争议并未在列举范围，使特别权力关系传统理论支配行政法达数十年之久，尤其在纳粹德国时期，更是变本加厉地扩大了它的适用范围。8第二次世界大战之前，特别权力关系理论不仅通行于德国，还对其他国家和地区产生了不同程度的影响，其中日本和民国时期的中国受其影响最深。日本在明治时期采用欧陆法制，特别权力关系理论不仅获得了全盘继受，而且进一步扩大了其适用范围，将特别保护关系（即国家特别保护之事业）和公共合作社与社员之关系也纳入特别权力关系的范围之内。台湾地区的学者称，中国（1949年以后限于台湾地区）特别权力关系理论与德国比较，有两项显著不同：一是范围有过之而无不及，二是绝对排除法律救济之可能，可谓“青出于蓝而胜于蓝”。9

第二次世界大战以后，世界各国致力于实践实质法治国原则，限制或否认特别权力关系，已是潮流所趋。传统的特别权力关系理论遭到了广泛、激烈的批判。学者们发现，“有一种法治国家以前之原始森林，以特别权力关系的形态，保持着官僚国家之遗物。于是，法治国家的开拓者，深入此原始森林内，将其纳入于法的文化之下”。10德国基本法第19条第4项规定，任何人的个人权利遭受公共权力侵害时，皆有权诉请法院救济，这一对行政诉讼的概括式规定是否适用于以及多大程度适用于特别权力关系，当时引起了激烈的争论。为解决这个问题，乌勒（Ule）提出了著名的“基础关系与管理关系理论”。他认为，在特别权力关系中，可区分基础关系与管理关系，基础关系包括身份上的关系如相对人身份之设定、变更或终止（公务员任命、免职、命令退休，学生入学许可、退学、开除），以及财产上的关系如薪俸、退休、抚恤。在基础关系下相对人和人民与国家关系无差别，有关基础关系的法规皆属于法律保留的范围，基础关系下的处分都可以向行政法院提请司法审查。管理关系是指行政机关为达到行政上的目的，指示其公务员作为组织的一部分而完成机关内部的勤务。在管理关系下允许行政权享受法的自由空间，因此所订立的规范不必经由法律授权，可以用行政规则来限制相对人的基本人权，管理关系下的处置可以通过内部申诉途径解决，不受法院的审查。

由于基础关系与管理关系界限不易厘清，1972年德国联邦宪法法院通过司法判例11提出了“重要性理论”。按宪法法院判决大意，“重要性”是由所规范事物的内容、范围、比例等等是否对整体（人民或各该权力关系）具有重要性的意义来决定的。而基本人权的保障是决定是否具有“重要性”的最关键因素。只要特别权力关系中的行为涉及到基本权利的重要事项，即应受法治国原则的支配。因此，不仅是“基础关系”事项应以法律规定，即便是“管理关系”中涉及人权的“重要事项”，也应以法律规定，而且应接受法院的司法审核。可见，“重要性理论”已大大修正了“基础关系与管理关系理论”，前者对基本人权的保障范围比后者更为宽泛。宪法法院的判决，使德国对传统特别权力关系理论的修正，又往前迈了一大步。

日本二战后也重新检讨了特别权力关系理论，承认司法权应对特别权力关系作适当干预。日本将特别权力关系中的行为区分为内部行为与外部行为。内部行为是指不涉及相对人权利义务，单纯为特别权力关系内部的行为，对内部行为不得提起行政争讼；外部行为是指涉及相对人个人权利义务的行为，法院可以对其进行司法审查。而后，日本又进一步扩大了司法救济范围，在规范公务员权利救济时，采用“显著不利益”标准。日本国家公务员法规定，公务员受免职、休职、降任、减俸及其他显著不利益处分者，得依行政不服审查法，向人事主管机关请求审查及声明异议，仍有不服者，得向法院提起撤消诉讼。

在台湾地区，特别权力关系理论的发展演变完全是通过司法院大法官所作的一系列判例来完成的。1984年司法院释字第187号解释，首次突破特别权力关系完全不可诉的传统做法，承认对公务员公法之财产请求权的拒绝是行政处分，可成为诉愿或行政诉讼的对象。1989年释字第243号解释，承认对公务员之免职处分，可以提起诉愿或行政诉讼，因为它改变公务员的身份关系，“直接影响其宪法所保障之服公职权利”。1992年释字第298号解释认为，对公务员有“重大影响”的行为也具有行政处分的性格，可成为诉愿或行政诉讼的对象，使权利救济范围更扩大了一步。1995年释字第382号解释、1997年释字第340号解释分别首次在学生关系领域与军人身份关系领域对传统特别权力关系理论的桎梏作出突破，认为改变学生或军人身份的决定损害了他们宪法上“受教育之权利”与“服公职之权利”，允许提起诉愿或诉讼。12自此，台湾地区实务界对传统特别权力关系理论的修正已相当完善，修正范围涵盖公勤关系、学校关系、军队关系等特别权力关系的大部分领域；修正的程度，不仅涉及改变特别权力关系身份的免职、开除、退学等行政处分，而且涉及对相对人权利有重大影响的调职、调任、留校查看、记过等惩戒处分。

（三）现代社会特别权力关系的特点与发展趋向

现代社会特别权力关系的发展呈现出如下特点和趋向：

第一，特别权力关系范围不断缩小。随着时代的进步，特别权力关系日见软化，并有部分已被废除，特别权力关系在世界范围内呈现紧缩的趋势。（1）关于特别监督关系。在传统的特别权力关系范围中，特别监督关系界定得不明确，而且该关系所针对的对象是特许企业和自治团体，一般不直接涉及公民个人的基本权利，现在各国的理论界和实务界已很少将此类关系放在特别权力关系中加以研究，可以将其放在其他理论或问题中加以研究。（2）关于营造物利用关系。传统的特别权力关系理论把营造物利用关系的范围界定得很广，邮政、博物馆、图书馆或保育性设施等利用关系均属于特别权力关系。但现代社会理论上一般仅承认学校与学生之关系、监狱与受刑人之关系为特别权力关系，排除了其他营造物的利用关系受特别权力关系的调整。之所以这样做的理由有二：一是有的营造物利用关系是短暂性的利用关系；二是有的营造物利用关系中利用者一般公民身份的权利义务并未受到影响。13（3）关于公勤关系。现代公法上的勤务关系，在范围上基本没有改变，与传统理论尚保持一致。总之，现代社会中特别权力关系的范围已比以前大大缩小，在未来的发展中亦会呈现不断紧缩的趋势。

第二，基本人权保障原则逐渐适用于特别权力关系。传统特别权力关系理论完全否认对基本人权的保护，权力主体可以通过制定内部规则、实施内部措施来限制相对人的基本人权，相对人没有任何法律上的保障，变成了受任意宰割的客体。随着时代的发展，出于法治行政的发展和人权保障的需要，基本人权完全不适用于特别权力关系的桎梏慢慢开始松动。“基础关系与管理关系”理论、“重要性”理论的出现，使基本人权的保护在一定的领域得到适用。相对人可基于其基本人权对抗权力主体的行为，从受任意宰割的客体变为可独立行使权利的主体。但是，基本人权适用于特别权力关系并不意味着权力主体对相对人的基本权利不得加以任何形式或任何程度的限制。为了维持特别权力关系的行政功能，应该允许各权力主体对相对人的基本人权加以必要的限制，但这种限制必须在行政功能的维持与个人权利的保护两种利益间求取最佳的“平衡点”。14求取这种最佳平衡点时，要遵循行政法上的一个重要原则—比例原则。根据比例原则，如果基本人权的行使对正常行政功能的维持有影响，则要尽可能在必要的最小范围内对其进行限制，使两种冲突利益之间达到法律上的对称与均衡。只有这样，才能在维持特别权力关系内部秩序的同时，使相对人的基本人权得以确实、充分的保障。目前，对基本人权保障也适用于特别权力关系已无分歧，只是应在多大范围内15适用基本人权的保护尚有不同的观点与见解。

第三，法律保留原则逐渐适用于特别权力关系。法律保留原则指当行政主体行使公权力时，如果涉及到公民权利义务方面的事项，只有在法律明确授权的情况下才可进行。法律保留原则是依法行政原则的重要内容。按照传统的特别权力关系理论，法律保留原则不适用于特别权力关系，即使没有个别、具体的法律根据，权力主体也可以通过制定内部规则16限制、剥夺相对人的基本人权或者增加相对人的义务。随着法治行政的要求和人权保障的需要，特别权力关系逐渐摆脱非法律关系的阴影，开始适用法律保留原则。德国1972年刑罚执行判决认为相对人的基本权利应当经由法律而不得仅以内部规则来加以限制，实现了特别权力关系下基本人权事项对法律保留原则的适用。特别权力关系领域采用重大事项保留，既能保障相对人的基本人权及其他重大权利，又可以避免立法对行政的过分干预，以保证特别权力关系中特定目的的实现。

第四，司法最终原则逐渐适用于特别权力关系。司法最终原则是现代法治社会的一项基本原则。“‘有权利，必有救济’，凡权利受到侵害时应有法律救济之方法，此为权利之本质。…故实质意义上的法治国家，就是司法国家，任何法律上之争议，皆应由法院裁判。”17传统的特别权力关系理论排除法院对特别权力关系内所有争议的审查。但相对人在特别权力关系内所享有的权利与利益之重要性，并不亚于一般权力关系下相对人所享有的权益。如公务人员的任免、辞退，学生的入学、退学、学位证毕业证的授予等等，都是相对人最基本的权利，它们对当事人的重要性，并非一般的财产权可以比拟。但对于后者，我们设计了完善的司法制度来进行救济；而对于前者我们却任由权力主体单方予以决定，排除司法保障与救济。可见，“此种理论之不合理、不合时宜、不合宪法之精神，亟待改进，至为显然。”18所以人们从法学理论和实践上都对此传统理论进行了修正，出现了基础关系与管理关系理论、重要性理论等理论，将特别权力关系的部分内容纳入司法审查的范围之中。随着特别权力理论的衰落，法院司法审查的范围日渐扩大。然而，要将所有特别权力关系领域内的争议都纳入司法救济范围也有实质的困难。因为特别权力关系毕竟有着特殊的目的与功能，应该允许权力主体机关享有一定的不受司法干预的自治权限。但这种自治权限必须受到合理的限制，只有在一定的界限内，才可享有不受法院司法审查的自由空间。如果特别权力关系中权力主体的行为没有影响到相对人个人的权利义务，司法不能进行干预，应保持行政权的完整性。现代国家，行政诉讼一般均采用概括条款，为特别权力关系下相对人寻求司法救济提供了法律依据上的空间。今后，对特别权力关系下相对人权利司法救济的途径必将得到不断扩大与完善。

（四）对特别权力关系性质及存废的再认识

特别权力关系是一种行政关系，它应受行政法律规范的调整。行政法上的行政有形式意义上的行政与实质意义上的行政之分。从对当事人权利保护的目的出发，采取实质意义上行政的概念，更符合法治国家之精神，即“除了实质上的立法、司法外，国家一切行使公权力而使公民权益受到侵害的行为，不论该行使公权力的机关名称如何，其在国家组织中之地位如何，皆应视其为行政机关之行政处分，而给予被害人依法请求公法上救济之机会。”19所以，本文特别权力关系理论中所涉及的行政是从实质意义的角度来研究行政的范围。实质意义上的行政并非只有行政机关才能实施，立法机关、司法机关及具有行政职能的社会公共组织所做的许多行为也属于实质意义上的行政。立法机关对其内部人员的管理活动，法院、检察院进行的法官检察官考核、奖惩活动和内务管理活动，20都属于行政的范畴，它们与其成员之间所形成的关系属于本文所讨论的特别权力关系的范围。能够实施实质意义上行政的，还有另一类比较重要，而且今后在社会生活中会越来越重要的主体，即具有行政职能的社会公共组织，这类组织所实施的行政被称为“社会行政”。社会行政是现代社会公务分权的一种结果，随着公共行政范围的扩展，政府的职能发生了很大的转变，相当多的职能交给了社会中的非政府组织承担。实施社会行政的主体在不同的国家表现为不同的组织形态，如德国和日本的公营造物、法国的公务法人和公共公益机构等，我们在这里将其统称为公务法人。公务法人与其利用者之间存在的法律关系，既包括私法关系即民事法律关系，也包括公法关系即行政法律关系，其中公法关系属于特别权力关系，应由相关的行政法律规范来调整。另外，有些公务法人与其工作人员之间的关系要类比公务员制度来进行规范，他们之间的关系也属于特别权力关系的范围。总之，特别权力关系所涉及的行政范围不仅包括国家行政机关对所属公务员实施的行政管理活动，还包括国家司法机关、立法机关等国家机关对其工作人员的行政管理活动，又包括公务法人依照法律授权对利用者及工作人员所进行的行政管理活动。基于这些行政活动所建立的关系都是一种行政关系。

特别权力关系是行政关系，那么它还是不是行政法律关系？人们对此的认识有一个发展的过程。特别权力关系自产生开始，长期不被视为法律关系而仅被当作行政关系来对待。正如有的学者所言：“在过去长时期中，立法者怠于坚持法治原则，司法者自我放弃司法审查之责，且将特别权力关系定位于‘力’之关系，而非‘法’之关系。”21二战以后，基于人权保护的需要，对特别权力关系的许多领域各个国家都从法律上进行了一定的规范，制定了诸如公务员法、监狱法、学校关系法等方面的法律。但是，我们不能就此得出简单的结论：既然已为“法”所规定，必为“法”所调整，所形成的关系必为法律上的权利义务关系，即该关系必为行政法律关系。这种推论过于简单化、绝对化，是不符合法学原理与法律实践的。22实际上，特别权力关系中，有一部分领域涉及到相对人宪法上的基本权利，这些基本权利在具体法律中有明确的规定，如果这部分权利遭到损害（如受到免职、开除、辞退等重大处分）时，应受法律的调整，可以得到法律的救济，所以这部分领域中的关系是行政法律关系；另外一部分领域不涉及到相对人的基本权利，这部分内容法律上没有相应的明确规定，它是权力主体基于维持内部秩序的需要，对相对人进行的内部管理行为（如日常作息或工作安排等），这部分领域中的关系通常不能上升为法律关系，仅是一种行政关系。“基础关系理论与管理关系理论”、“重要性理论”等法学理论的出现并得以广泛认可与适用，正表明特别权力关系的性质逐渐从完全的行政关系发展到有部分行政关系可以受法律调整进而成为行政法律关系，而部分特别权力关系仍被排除在法律调整的范围之外。总之，特别权力关系中部分领域仅是权力主体与相对人之间的行政关系，而部分领域已受到法律规范的调整，二者之间形成了法律上的权利义务关系，已上升为行政法律关系。而且随着人权保障、法治行政的完善，行政法律关系的部分将会得到不断扩展。

关于特别权力关系理论的存废问题，行政法学界主要有“改良说”与“否定说”两种观点。“改良说”认为传统的特别权力关系理论虽不符合现代社会法治发展的要求，但其仍有一定的现实意义与存在基础，所以宜将传统理论不断加以修正，以适应现实社会的需要。对特别权力关系理论进行修正与改进的过程中，不少学者主张“特别权力关系”的名称本身就是专制内容的体现，认为在现代法治国家，国家与人民之间的关系都是法律关系，即权利义务关系，而不是依靠“权力”来维持的“权力关系”，多数学者倾向将特别权力关系改为“特别法律关系”，也有学者建议改为“特别义务关系”、“人事结合关系”、“加重依附关系”等等。23“否认说”则主张特别权力关系理论是警察国时代维护封建统治的工具，与现代保障人权、厉行法治的社会已格格不入，应彻底加以抛弃。认为其他的替代术语“不但无助于说明问题，反而会产生这种危险：为特别权力关系的传统观念提供借口”，容易使“特别权力关系以另一种名目并且加上法治国家的修饰而复活”。24

笔者认为，传统的特别权力关系理论虽然与法治发展与人权保障存在不协调之处，但其所调整的社会关系与一般的行政关系相比毕竟有着特殊之处，该领域中权力主体与相对人之间的紧密程度比较高，双方之间存在的“紧密型持续关系”是客观事实。所以我们不应对客观现实视而不见，将该理论的作用全盘否定，而是应检讨它的内涵及时代意义，对其重新予以定位。特别权力关系实质上是一种行政关系，所不同的是它发生在特别领域，具有特别的内容，与一般行政相对而言，它是一种特别行政，可称之为“特别行政关系”；而法律关系是比行政关系更高一层次的概念，只有经过法律规范调整的关系才是法律关系，并不是所有的特别权力关系都可以经过法律调整上升为法律关系，所以称“特别法律关系”并不确切，而称“特别行政关系”更为适宜。25

二、我国特别权力关系相关制度与问题的探讨

我国虽然没有明确采纳特别权力关系理论，但立法与司法实践中普遍存在与该理论相类似的法律制度。

传统特别权力关系理论认为特别权力关系的范围包含三种类型，即公勤关系、营造物利用关系与特别监督关系。关于前两种类型，我国存在与之相对应的领域，只是军人与军队之间的军职关系，在国外是被作为公法上之勤务关系来对待的。在我国，军职关系一直以来都是作为一种比较特殊的、封闭的制度来运行的，考虑到军人的天职与军队的特性，本文在此将其单列出来加以讨论。至于国外传统上存在的第三种类型的特别权力关系—公法之特别监督关系，是由其行政主体制度所决定的，在这些国家，均实行严格而完善的公务分权与地方分权体制，各分权主体如自治团体、特许事业在法律上有独立的人格与地位，国家与它们之间的关系是法律上的特别监督与被监督的关系。相比之下，我国没有实行严格意义上的公务分权与地方分权，各个行政机关或公共组织没有独立的人格或独立的法律地位，国家与它们之间的关系只是内部的协调、分工关系，通常不被视为法律上的监督关系，这种关系放在行政组织法或行政主体理论中研究更为适合。总之，将特别权力关系理论与我国目前的实际情况结合起来，特别权力关系在我国表现为公勤关系、公务法人利用关系、军职关系等几个方面。

（一）公勤关系

公勤关系是指公法上的勤务关系，是公法调整的国家公务人员和其所供职的国家机关或其他公共组织之间存在的职务关系。

在我国，受公法（主要是行政法）调整的公勤关系的范围包括以下三大类别：（1）行政机关与公务员之间的关系，即行政职务关系，这是狭义上的公勤关系。（2）其他国家机关与其公务人员的关系，包括国家司法机关、国家立法机关及其他国家机关与其所属的公务人员之间的关系。26（3）社会行政主体与其工作人员的关系，27如公立学校教师与学校及教育行政部门的关系、公立医院医生与医院及卫生行政部门的关系、政府行业组织的行政人员与该组织的关系等。

我国公勤关系的法律规范很不完善。其中，调整公务员制度的法律规范只有1993年国务院制定的《国家公务员暂行条例》，该条例的性质属于行政法规，立法机关的法律对公务员制度没有进行“保留”，而是由行政机关来自行规范，不符合法律保留的法治原则。其他的公勤关系中，相当一部分已由法律作了规定，如《法官法》、《检察官法》、《教师法》等法律规范。以上法律法规对公务人员的权利、义务、录用、考评、奖惩、职务升降、任免、辞退、申诉控告等方面作了规定。但是，这些规定同时存在两个方面的明显不足：一是规定很不完善，存在许多漏洞，制约着我国公务人员权利的实现和义务的履行；二是规定得比较抽象、原则和笼统，不具有可操作性，不论是权利还是义务都难以落到实处。这两个方面的致命缺陷使公务人员制度的运行相当程度上处于一种无法可依的状况。28另外，在我国进行的政府机构改革过程中，公务人员的分流涉及到众多公务人员基本的权益，但是，目前我国几乎没有有关人员分流的法律规范，有关人员分流的标准、办法、去向，他们的权利义务及利益保障等问题缺乏法律的明确规定，使相当多公务人员的合法权益得不到保障。相比之下，国外许多公务员制度发达的国家关于公务人员的法律规范就完善和健全得多。如美国制定了文官法（即彭德尔顿法）、文官退休法、职位分类法、联邦雇员工资条例、考绩法、培训法、文官制度改革法等法律；日本在国家公务员法的基础上，制定了职阶制法、工资法、津贴法、退职法等几十部法律；台湾地区制定了公务人员考试法、任用法、俸给法、考绩法、保险法、退休法等等……29这些法律与各种行政法规、规章等一起构成完备的公务人员制度法律体系，加上其他相关法律的健全，使这些国家或地区公务人员的权利及保障、义务及责任落到实处。我们国家在完善自己的法律规范时，应借鉴国外的先进做法，把公勤关系纳入法律调整的范围之内，使其成为真正的法律关系。

此外，公勤关系管理中（其他的特别权力关系领域同样也涉及到这个问题）还有一个重要问题是我国特有的人事档案制度。在我国，每一个公务人员的人事档案一律要求存在工作单位，即特别权力关系相对人的档案由权力主体来保存并予以记录。最重要的是，档案的内容不得向个人公开，每个人对自己档案中的内容均不了解。这种做法违反了现代法治国家厉行的公开原则，也剥夺了公民的知情权。

关于公务人员的权利救济状况，根据我国现有法律、法规的规定，公务人员在对涉及本人的人事处理决定或行政处分不服，或认为行政机关及其领导人侵犯其合法权益时，仅有以下几种救济途径：向原处理机关申请复核或复议、向同级人民政府人事部门申诉、向行政监察机关申诉或申请复核、向上级行政机关或行政监察机关提出控告。这种仅依靠行政系统内部的复核、申诉或控告等救济手段，明显不利于有效保障公务人员的合法权益。

我国公勤关系承袭传统特别权力关系理论的做法，公勤关系中行政主体对其公务人员所作出的行政行为被称为内部行政行为，对内部行政行为既不能提起行政诉讼也不能申请行政复议。在现实制度中体现得最为集中就是《行政诉讼法》第12条的规定：“行政机关对行政机关工作人员的任免、奖惩等决定，不得提起行政诉讼，人民法院对这类案件不予受理。”最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释则更扩大了这个范围，它规定：“‘对行政机关工作人员的任免、奖惩等决定’，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”完全排除了对公务员权利的司法救济。传统上，内部行政行为不能提起行政诉讼的理由主要是内部行政争议的专门性、内部行政管理权的完整性、内部行政效率的高效性等因素使得法院不便也不易对这些纠纷进行审查和干预。但是把所有的内部行政行为都排除于司法审查的大门之外与依法治国的宪法原则与现代社会的法治精神是不相符合的：这种做法违背了“有权利必有救济”的基本法治原则，只有地位超然的法院才是实现人类正义的最后一道屏障；内部行政行为对相对人权利的影响有时并不亚于甚至远远大于外部行政行为，应当允许相对人获得司法上的保护和救济：“法律可以为不同的权利创设不同的保护渠道，但法律从来不允许仅仅由于侵害来源、发生领域这些形式不同而区别对待。”30我国完全排除法院对公勤关系领域中权力主体行为的司法审查，形成了对当事人权利救济中的“空白地带”，在此方面对相对人权利的漠视，较二百年前“传统的特别权力关系国家”德国有过之而无不及。31

由于《行政诉讼法》与《行政复议法》等法律的明确规定，各级法院无法突破这些规定，对于公务员关系无法进行司法审查。但是对于公务员以外的其他国家公务人员，有的法院在实践中作了大胆的尝试，受理了一些社会行政主体的国家公务人员对内部处理不服的行政案件。原告莫某原系福建某市中学教员，1996年2月莫某以“患有严重疾病，无法正常工作”为由申请退休，经学校和市教育局分别签字同意其退休申请的意见后，报市人事局审批。在退休申请报批期间，莫某又以身体经医疗已恢复正常，能够继续工作为由，向学校和市教育局提出撤回退休申请。但市人事局1997年2月仍作出正式批准莫某退休决定。莫某不服，向市人民法院提起行政诉讼。市人民法院受理了此案。32

为了保证行政内部秩序的维持和行政功能的实现，司法对公勤关系的介入只能是有限介入，公务人员只能对部分受到重大影响的权益提请司法救济。司法审查的范围可包括以下几个方面：违反法律的规定，侵害或限制公务人员宪法上的基本权利的行为；涉及到公务人员职务关系产生、变更、终止的行为，如对公务人员的录用、任职、免职、辞退、开除、强令退休、降级等行为；实际上影响到公务人员作为公民所具有的其他重要权利的行为，如对公务人员的工资、保险、福利的确定或给付行为，就属于个人法律地位的范围，而且对公务人员的利益影响重大。

（二）公务法人利用关系

在我国，存在着大量的具有行政职能的事业单位和社会团体，而这些事业单位与社会团体的法律地位及性质并不明确，对其与成员之间的关系也缺乏定性。33行政诉讼法规定的“法律、法规授权的组织”只是一种权宜之计，并没有揭示或表明该种类型组织的真正性质与法律地位，所以关于此类组织的种种法律问题长期处于一种模糊与混乱的状态。根据当今社会“从权力行政向服务行政转变、从单一的国家行政向国家行政与社会行政并重方式转变”的趋势，宜将这些行使行政职能的事业单位、社会团体定位为推行社会行政的“公务法人”比较合适。公务法人利用关系是指受公法调整的公务法人的利用者和该法人的所有者及管理者之间存在的权利义务关系。

根据相对人进入该组织是否自愿，公务法人可以分为开放性公务法人和封闭性公务法人两类。（1）开放性公务法人是相对人自愿进入该组织的公务法人，即相对人利用该公务法人是出于自愿，如学校、图书馆、医院、各种行业组织34等。随着我国经济体制改革的深入，其中图书馆、医院、电信局等关系已逐渐脱离行政的范围，这些公务法人与其成员之间的关系一般均受民事法律规范的调整。这也与特别权力关系范围的紧缩趋势及许多国家“私法行政”的大力推行相一致。开放性公务法人的典型代表是公立学校。（2）封闭性公务法人是相对人被强制进入该组织的公务法人，即相对人利用该公务法人非出于自愿，如监狱、强制戒毒所、看守所、少年管教所、劳动教养场所等。封闭性公务法人的典型代表是监狱。

1、我国开放性公务法人利用关系现实制度分析—以学校为例

学校与学生之间存在的不平等的行政法律关系属于特别权力关系中所研究的公务法人利用关系，如学校依据国家法律的授权对受教育者进行管理、实施奖励或者处分、发放毕业证学位证等行为时，与学生之间形成管理与被管理的关系。我国目前在规范学校与学生之间关系的立法中，国家立法机关制定的法律主要有《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《教师法》、《学位条例》。这些法律使学校与学生之间的关系有了基本的法律依据，但同时存在不少缺陷：不健全、不完善，没有形成一个有机的体系，对学生与学校之间的关系缺乏系统、详尽的规范；缺乏可操作性，对许多重要的问题，法律仅规定了基本原则或精神，具体做法由各个学校自行掌握，给学校留下了过大的自由空间；对学生权益保护不够，如救济途径很不完善，有的根本就没有救济途径。

根据我国《教育法》的规定，学校及其他教育机构行使的权利有：按照章程自主管理；招收学生或者其他受教育者；对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；对受教育者颁发相应的学业证书、学位证书；等等。对于这些权利，立法没有明确其性质属于公权力抑或私权利，造成学校在行使这些权力（或权利）的时候，相对人很难分辨学校的法律地位，从而难以确定其受到学校侵害的权利应寻求公法救济或私法救济。所以，从立法上明确学校作为教育公法人的法律地位与性质，区分学校行使公权力时的法律义务和法律权力是非常必要的，也是我国今后学校关系立法需要完善的地方。

在学校行使公权力的管理过程中，学校校规是一个重要问题。校规是学校进行学生管理的重要手段与依据，但学校是否有权制定比法律法规所要求的标准更加严格的校规？我们认为，如果学校制定的规则比法律规定的标准严格，实际上是作出了对学生“不利”的规定，增加了学生的义务，限制了学生的权利。根据特别权力关系与法律保留原则的关系，如果涉及到学生的基本权利或重大权益，学校制定比法律规定更严格的标准应当在法律规定的“度”的范围内，对其超出或提高的程度应有法律上的限制，法律对于学校的行为应设定一条基本界限，超出这条界线，学校的相关规定即为无效。学校行使公权力进行管理中的另外一个问题是对学生权利的限制问题。根据特别权力关系与基本人权的保障原则，学校在管理过程中对学生的权利特别是对宪法所保障的基本人权进行限制的时候，要遵循比例原则，学校对学生权利的限制必须是维持正常的教学秩序“所必要的而且是限制程度最小的”。如在我国曾出现过这样的例子：某学校在所有的教学班、楼道、校门口都安装了监视器。每天都有一个校领导在观测室值班，可以把镜头切换到任何一个教室，对教师授课、学生听课、学生自习、考试等情况进行检查。学校这种做法是否侵犯了学生的基本权利？我们认为，从现代法治国家精神与人权保障要求出发，学校安装监视器的做法虽然在某些方面有利于教学秩序的维持，但安装监视器对维持教学秩序并不是必要的，即维持教学秩序与侵犯学生人身权之间明显没有达到法律上的均衡，不符合比例原则。所以，本例中学校的做法严重侵犯了学生的包括人格权、隐私权在内的人身权。

在学生权利的救济方面，由于我国传统理论不承认公立学校的行政主体地位，故一般将学校与学生之间的关系视为民事法律关系，不允许提起行政诉讼。《教育法》第42条规定，受教育者享有“对学校给予的处分不服向有关部门申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼”的权利。可见，对学校行使公权力作出行政处分的行为是不能提起行政诉讼的，只有对学校或教师的民事侵权行为才可提起民事诉讼。另外，从权利保护的角度来看，我国《行政诉讼法》规定的受案范围一般仅限于公民的人身权与财产权，除非法律、法规有明确的规定，对其他的权利行政诉讼不予保护。受教育权就属于人身权、财产权以外的其他权利，而教育法律、法规对此类权利是否应受司法保护，没有立法上的明确规定。虽然近年来司法实践中有直接依据宪法来保护公民受教育权的例子，但是缺乏立法上的明确支持，学生的受教育权还是难以得到充分的保障。

相对于立法上对学生权益保护的滞后状况，司法实践中有一些大胆的突破。近年来，有些法院通过适用“法律、法规授权组织”的概念，受理了一些涉及到学校与学生关系的行政案件，开始通过行政诉讼对学校行使的公权力行为进行司法审查。“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”可谓是学生状告学校违法行使行政职权的典型案件。35此案件的受理及判决，在理论及司法界引起了相当的关注与影响，36为法院对学校与学生关系中学校的管理行为开了司法审查的先河。由于该案在理论上的大胆突破，再加上在《最高人民法院公报》上刊登，其在行政诉讼领域所产生的影响，远远超过了诉讼结果本身。正如一位学者所说：“尽管我国司法制度尚未正式确立遵循先例制原则，但鉴于《最高人民法院公报》所拥有的相当权威性和对全国审判实践的指导作用，鉴于地方各级人民法院与最高人民法院之间存在的审级监督关系，预计该案将实际形成类似于先例的普遍影响力和约束力。”37可见，将学校管理关系纳入行政诉讼的受案范围，在我国的司法实践中已开了先例，只是还需要学理上和立法上的支持，才能不断深入和完善。

依据特别权力关系与司法最终原则的关系理论，学校对学生所作的管理行为中，可以起诉的事项主要有如下几类：对违反法律的规定，侵害或限制学生宪法上基本权利的行为；对足以改变学生身份的处分或决定（如录取、勒令退学、开除等）；对学生权益影响重大的其他处分（如不予核发毕业证、学位证的行为严重影响了学生的权益，与学生的就业、发展息息相关）。为了实现维持学校正常的教学目的的功能，学生对学校的日常作息管理行为、一般纪律处分行为、涉及学生的品行考核、成绩评定、论文评定等高度人性化判断的行为一般不得提起诉讼。对学校（尤其是对大学）行为的司法审查中会涉及到与学术自由的关系问题，这是一个复杂的法律问题，就此，笔者赞同一个观点：“在现代法治国家里，法院是公民权利的救济者和公共权力的监督者，不能因为学位评定贴有‘学术’的标签就排除法院的审查。”38但是，为了保证学术自由，法院只能作有限审查，即仅仅作形式上的审查和程序上的审查，至于对学术水平是否达学位标准的审查，司法不应介入。

另外，为了保障正常教育秩序的顺利进行，学生在寻求司法救济的时候，应该首先穷尽校内申诉途径。而且，由于我国目前的申诉制度不是正式的法律救济制度，难以达到保障学生权益的目的，应该把学校关系中所发生的争议纳入国家统一的行政复议制度中去，建立完善的教育行政复议制度，充分利用行政内部的资源来保障学生的合法权益。“如果有健全的行政复议救济制度，田永的问题就可能在行政诉讼之前得到解决。这不仅能减少各方当事人的讼累，更能保障行政管理秩序的持续和稳定。”39

2、我国封闭性公务法人利用关系现实制度分析—以监狱为例

长期以来，我国的学者一直把狱政管理行为作为司法行为来对待，认为监狱与服刑人之间的狱政管理关系是刑事法律关系，不是行政法律关系，主张监狱管理活动不属于行政行为，不应纳入行政诉讼受案范围。我们认为，这种观点是不正确的，不符合监狱自身的性质与狱政管理工作的特征，监狱与服刑人之间的关系完全符合行政法律关系的特征。首先，从监狱的性质来看，我国的监狱是由司法部统一主管、由各地的监狱管理部门具体管理的，而无论是司法部还是各地的监狱管理部门都是国家的行政机关；监狱的狱政管理人员即狱政警察属于国家公务员，而不是司法人员。其次，从狱政管理的工作特点来看，完全符合行政行为的特征。我们知道，行政区别于立法和司法的特点是具体性、主动性、创造性。而狱政管理是指“监狱对在监狱内服刑的罪犯执行刑罚的过程中所实施的各项行政管理活动，这些具体的行政管理活动主要包括对罪犯的监督管理、生活卫生管理以及对罪犯的考核奖惩等内容”40，这些内容完全符合行政的特点，所以，狱政管理行为属于典型的行政行为。

我国罪犯41的权利保护与限制分析。赋予罪犯权利主体地位已成为现代国际社会的共识，普遍体现在各国的监狱法律制度中。我国的监狱法对罪犯的权利有概括而明确的规定，《监狱法》第7条规定：“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。”同时，在《监狱法》各章节的有关条款中也有关于罪犯权利的具体规定，这些分散的规定补充了第7条的概括规定，使罪犯的权利有了全面而明确的法律依据，对维护罪犯的合法权益是非常必要的。但是，对于宪法保障的公民基本权利，我国的监狱法对其中的许多权利既没有规定加以保护，也没有规定予以限制。从“法无禁止即为自由”的法治原则出发，这部分权利应该由罪犯享有。但在实际中监狱往往会因无明文的法律规定而使罪犯的权利得不到应有的保护。如我国监狱法对“罪犯不受歧视和不公正对待”没有明确的规定。而由于罪犯是丧失了人身自由的公民，他们的大部分活动都要通过监狱管理人员来进行，在这种情况下，罪犯对平等权的需求就显得愈发重要。国外的许多国家就禁止对罪犯的不公正或歧视待遇有明确的规定，联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》也有类似的规定。42我国监狱法也应当明确规定罪犯权利的平等性，这将有利于防止执法人员以个人偏见影响公正执法，防止罪犯受到不公正的待遇。另外，根据特别权力关系与基本人权保障的关系，监狱可以依据法律的授权规定对罪犯的基本人权进行限制，但这种限制要尽可能在必要的最小范围内。在实践中，对“必要的最小范围”的掌握属于监狱的自由裁量权。如《监狱法》规定，“监狱发现有碍罪犯改造内容的信件，可以扣留”，具体到各罪犯通信自由权的行使是否“有碍罪犯改造”，一般应由监狱根据具体情形来裁量判断。当然，监狱的裁量也应受到制约，法院对裁量的合法性有权进行司法审查。

关于罪犯权利的救济，我国《监狱法》规定，罪犯对于监狱人民警察或其他国家工作人员的违法犯罪行为，可以向有关机关揭发、控诉。43这种对罪犯权利救济的方式既单一又不规范，不利于保障罪犯的合法权益。从国外的情况看，许多国家对罪犯的权利都有全方位、多层面的法律救济制度。如英国的视察委员会制、议会长官制，荷兰独立的监察委员会制，美国的诉冤程序等等，都是通过行政内部严格的法律程序对罪犯的权利给予救济；同时，还有许多国家如美国、加拿大、德国等对罪犯权利给予行政程序后的司法程序的救济，当犯人认为自己受到了不公平对待时，有权向法院提起诉讼。在德国，罪犯起诉监狱的案件在经过地区法院和高级法院裁决以后，如果罪犯“仍认为执行机关或法院的裁决侵害其受宪法保护的权利，可向联邦宪法法院提出宪法诉讼”。44联邦宪法法院1972年著名的刑罚执行判决便是针对服刑人所提出的宪法诉讼作出的，该判决在对罪犯权利保护中的作用及对整个特别权力关系制度的影响是有目共睹的。为了完善对罪犯权利的救济制度，我国应在现实制度的基础上，借鉴国外的先进经验，比较可行的做法有：在监狱内部建立健全罪犯诉冤制度，建立对监狱管理的巡视制度，或成立符合我国特点的视察委员会，来听取和解决罪犯对服刑中遇到的不公平待遇、错误处理的申诉和控告。这些制度的建立都要制定具体的实施办法，用比较严格的程序和制度来保障行政系统内部对罪犯权利的有效保护。

作为一个厉行法治的国家，要使罪犯的合法权益得到充分的救济，还应将监狱管理关系纳入行政诉讼的范围，这在当今的中国是一个极具挑战性的设想。长期以来，我国把监狱管理关系仅仅视为刑事法律关系，把狱政管理行为看作是司法行为，所以对此行为从来不允许提起行政诉讼，罪犯的权利得不到司法上的救济。到目前为止，几乎没有出现罪犯状告监狱的行政诉讼案子，偶尔出现一起，也会被法院以“不属于受案范围”为由而驳回起诉。原告徐某因盗窃罪被判处有期徒刑4年，投送到江苏省通州监狱服刑，刑期自1992年5月至1996年5月。1993年4月，该监狱二大队与徐某签订一份“承包协议书”，徐即按“协议”脱离监管从事海上捕鱼。当监狱得知情况后，通知徐某回监但遭到拒绝，1995年4月将其抓获。通州监狱决定将徐某在外的时间不计入刑罚执行期，并就此向被告江苏省监狱管理局请示。江苏省监狱管理局作出批复，要求通州监狱扣除徐某在外的时间。徐不服，以非法限制人身自由为由向通州市法院提起行政诉讼。通州市法院经审理认为：江苏省监狱管理局作出批复的行为，属于刑事执法活动中的司法行为，不属具体行政行为，遂裁定驳回原告徐某的起诉。徐某不服提起上诉，二审中徐某撤回上诉。45在对本案进行评析时，有学者指出，监狱法律关系中有刑事法律关系与行政法律关系之分：监狱进行刑罚执行的管理中与罪犯形成的关系是刑事法律关系；监狱管理机关在主管监狱工作中所形成的关系是行政法律关系。本案中监狱管理机关实施的行为所涉及的内容是扣除服刑犯在外的时间，就行为内容而言属执行刑罚范畴，不属于人民法院行政诉讼的范围。46笔者认为，把狱政管理关系划分为以上两种不同性质的关系是不科学的，如其所述的第二类关系，实际上只是监狱管理机关与监狱之间的法律关系，并不是监狱管理机关与罪犯之间的法律关系。在整个刑罚执行过程中，监狱（包括监狱管理局）所进行的狱政管理活动都具有行政的性质，是监狱对罪犯所实施的行政行为，他们之间产生纠纷，应当纳入行政诉讼的受案范围。47当然，并不是所有的监狱管理关系都可以纳入行政诉讼范围，为了保障监狱“改造罪犯”的目的，只有涉及到罪犯基本人权的问题时，才允许罪犯提起行政诉讼。对于一般的狱政管理行为所引发的争议，罪犯可通过监狱内部的程序来救济。由于监狱的特殊目的与罪犯的特殊法律地位，与其他特别权力关系领域的诉讼范围相比，监狱管理关系接受法院司法审查的限制应该是最严格的。

（三）军职关系

军职关系是受公法调整的军人和其所属的部队之间存在的军事职务关系。在我国，由于关系到国家的军事机密及军队特有的服从命令规则，使军队中的各种关系带有诸多神秘的色彩，除了专门的军事法以外，一般的法律法规基本上不涉及有关军队的内容。部队和军人之间的关系也是所有关系中最为封闭的，二者是绝对的命令服从关系，军队似乎成了现代法治国中的“法外桃园”。实际上，军队系统虽然与国家行政系统有区别，但军队内部存在行政活动是客观事实，军队对下级及军人的管理行为符合行政的特点，属于行政的范畴。

军事行政行为是指军队机关作为行政主体，对作为军事相对人的军人依法行使行政管理职权，所作的影响到军人权利义务的行为。军事行政行为的主要形式是命令。2002年4月中央军事委员会修改的《中国人民解放军纪律条令》是规范军队与军人之间关系的主要法律，该《条令》第1条便要求每个军人必须做到“听从指挥，令行禁止”。军队命令具有执行命令的场合更广泛、方式更严格、时机更精确、要求更绝对等特点。对于命令，被命令者必须无条件地执行，否则便要承担违抗命令的法律责任。与军事命令的特点相联系，军人的基本人权在这里受到很大的限制，军人要承担比一般公民更多的义务，军事法律责任比一般法律责任更严厉。48军事行政行为的特点使军人的基本权利在这里受到了严格的限制，所以事后对军人权利给予相应的法律上的救济就显得尤为必要。

在我国，军人权利救济的途径只能申诉、控告。《纪律条令》第59条规定：“受处分者如果对处分不服，可以在处分决定宣布后十日内提出申诉。”第79条规定：“军人认为给自己的处分不当或者合法权益受到侵害，有权提出申诉。”军队中的下级单位和军人均不能以军队机关或上级军队机关为被告提起行政诉讼。关于军队内部是否应当有行政诉讼，曾长期存在热烈的讨论，存在“肯定说”与“否定说”两种观点。其中，“否定说”的观点占有很大的优势，而且一直在支配我国军事法学的立法和实践。49

笔者以为，在我国建立军事行政诉讼制度不仅是必要的，也是可行的。其中必要性表现在：（1）保障军人合法权益的需要。由于军事行政行为带有更高程度的强制性，侵害军人基本权利的可能性比较大，作为公民的一分子，军人的基本人权受到侵害应当有法律上的救济。（2）依法治军、促进军事机关依法行政的需要。依法行政是我国行政法的基本原则，军事行政管理行为也必须遵循这项基本原则，军事行政行为必须接受司法的监督。（3）保持军队高度稳定的需要。通过司法的方式把军队内部的矛盾和纠纷纳入法律的轨道进行调整，用军事行政诉讼制度对军事行政行为加以制约，会有效化解其中的矛盾，有助于保持军队的高度统一性。可行性表现在：（1）我国军队有与行政诉讼价值取向一致的申诉控告制度。二者都是为保障军队内行政相对人的合法权益而建立的审查监督制度，这种军事申诉控告制度为军事行政诉讼制度的建立奠定了基础。（2）我国存在军事行政诉讼制度建立的法制条件。行政诉讼制度的立法和实践，为军队行政诉讼制度的建立提供了行政诉讼普遍具有的立法和实践的经验；规范军队与军人之间关系的完善的军事法律法规，为军事行政诉讼制度的建立提供了军队特殊的原则与参照标准。（3）我国中央军委大力倡行依法治军，经过法制教育，全军的法律意识与法律知识水平大大提高，为军事行政诉讼制度的建立提供了必要的法律环境。

军事行政诉讼在推行时有一个需要解决的基本问题，即军事行政诉讼的管辖法院应是哪种类型的法院来进行审理？笔者认为，从目前我国军事体制的特殊性出发，军事行政诉讼应由军事法院来管辖比较适合。有学者担心，军事法院作为军事机关的一个隶属部门，在审理案件时很难做到独立、公正，失去了建立军事行政诉讼的意义。50笔者认为，这种担心有一定的道理，但每一项制度的完善都需要一个过程，而且制度建立初期一定要考虑到其真正的可行性。军事行政诉讼制度的从无到有本身就是一个巨大的进步，通过司法的程序与机制来保护军人的合法权益，与仅仅通过既不透明、又不正式的申诉制度相比，二者对军队及军人的法制观念的触动是不可同日而语的。就目前我国的军事体制而言，如将军内案件转移给普通法院审理往往令人难以接受，反而会成为军事行政诉讼制度建立的巨大阻力。而且，普通法院审理军事行政案件，实施起来也比较难以操作，缺乏可行性。所以，至少在目前，军事行政诉讼案件还是由军事法院审理比较合适。

三、改进我国特别权力关系相关制度的建议

（一）我国特别权力关系现状的原因分析

我国从现实制度上固守传统特别权力关系理论的做法，不仅来自于德国和日本的传统特别权力关系理论的影响，更重要的是我国长期以来的封建专制统治思想，以及计划体制的长期控制与影响的结果，这些内在的因素为特别权力关系制度在我国扎根生长提供了土壤。

1、历史原因，封建专制统治思想的延续

我国以上各个领域中散布的有关特别权力关系的做法，其实并不是“舶来品”，而是由几千年来封建专制统治的历史积淀而成的。以公勤关系为例，我国历史上很早就建立了严密而完整的官吏制度，来为作为统治者的皇帝服务。秦自商鞅变法以后，就建立并完善了一整套从中央到地方的官僚政府机构，相应制定了一系列有关的行政管理法规。逐步形成一整套严密的封建专制主义集权制度，各级官吏的选拔、任免、监察、考核、奖惩等，均受到法律的规范，有力地保证了封建国家的专制集权统治。为保证封建国家机器的正常运转，充分发挥其统治效能，唐律在赋予官僚种种特权的同时，极为重视整饬吏治，《职制律》和《擅兴律》在规定惩处官吏渎职、贪赃枉法及违制时，其设禁之严密，法条之详尽，超过了以往各代。明代的统治者为了加强对官吏的统治，设置了诸如东厂、西厂之类的特务机构，这些机构不仅监视各级官吏的言行，而且还可以随意对官吏进行审讯、惩处，掌管着官吏的生杀予夺之权，成为皇权统治官吏的专制工具。我国古代实行严密的官吏法律制度，并不是实行现在所说的“法律保留”，也不是为保护官吏的权利而设计的，而是主要对官吏的义务与责任作详尽的规范，其目的是为了维护封建专制皇权统治。

监狱关系也不例外，历史上我国是“以刑为主”的国家，一直注重对监狱的控制和管理，古代很早就有严密的监狱管理制度。但我国古代的监狱制度主要是从管理的角度出发而形成的，罪犯只不过都是监狱管理的客体，他们根本没有什么权利可言，几乎不被当作人看待，可任意处置，监狱制度设立的目的仅仅是为了加强管理，是防止罪犯越狱逃跑。

可见，几千年封建专制统治思想、专制体制、身份制度的影响是造成我国现行特别权力关系现状的主要因素。这些封建残余至今仍影响着我们社会生活的方方面面，正如邓小平所说，我们今天的许多官僚主义现象，“同封建主义的影响有关系”，是“封建主义残余影响尚未肃清的表现”，而“旧中国留给我们的封建专制传统比较多，民主法制传统比较少”，“这种影响不可能在一个早上就用扫帚扫光”。51

2、制度原因，计划经济体制的反映

我国长期的计划经济体制与受其影响而建立的特殊人事制度是造成目前特别权力现状的直接原因。我国自建国以后，长期实行计划经济体制，与之相适应的政治体制的基本体现之一便是传统的干部人事制度。计划体制下的社会是身份社会，全社会的公民被分为“干部”与“群众”两大类别，公务人员属于“干部”身份。在国家垄断城市就业的体制下，国家对公民、单位对个人、上级对下级居于垄断地位，占据着影响和支配他人命运的有利地盘。在这种体制的作用下，“干部”们的录用、考评、奖惩、任免、职务的升降乃至薪金等生活保障的提供，都接受国家（具体说就是主管机关及其上级部门）的管辖，“干部”们的权利被吸收进所属机关或单位内部，失去了法律上的独立人格，“干部”们的行事准则只能是“唯上是从”。

而且，由于政治上的原因，我们国家一直实行“党管干部”的原则，即国家机关领导人员的任免、升降、流动等涉及到职务身份的事项，都是由党的组织部门推荐、考察并作最后决定的，造成了以党代政、党政不分的局面。这种现象一直延续至今。而党的部门不是国家行政机关，它的行为从严格意义上来讲不属于行使国家公权力的行为，所以法律对这种行为无法加以约束，再加上党的纪律对“党员干部”的硬约束，从而使这种领域一直远离法律的规范与约束，与德国传统特别权力关系理论下的情形别无二致。

公务法人关系亦是如此，在计划经济体制下，行政权力高度强化，无限压缩社会自治空间，社会中间组织或被行政吸收，或自身高度行政化。如大学，正如有的学者所说的那样，“这是一个完全以国家为指挥、以各类机构分工承担为配合的高度中央集权型治理模式，整个体系是以命令与服从来维持其运转的，个人的权利要求在其中找不到位置。”52这个特征与传统特别权力关系的特征完全吻合。公务法人虽不是行政机关，但它与其成员间的关系很大程度上是“单位”与“个人”之间的关系，它在内部管理上的行为多是单方作出的，而不是协商作出的，这种内部管理行为的单方性使它更接近于公法上的行政行为，而非私法上的合意行为。由于行政权长期高度控制整个社会及个人观念，在中国人的传统观念中，这种单位与个人的关系长期被视为一种“官民关系”53，但是由这种关系所产生的纠纷与公务员关系一样，在现有的行政诉讼框架内缺乏明确的审理依据，也没有被理论界所广泛认可。目前我国传统的“事业单位”内部的纠纷正处于一个法律规范的真空状态，其成员与单位之间争议的解决既不能适用行政诉讼法，也不能适用劳动法，形成一个巨大的法律漏洞。

在计划经济体制模式的控制与影响下，中国的行政权长期高度统一，不受外部制约，尤其是来自司法的制约，形成了法治上的巨大空白。

3、外来影响，德日特别权力关系理论的嫁接

我国的各项法律制度深受德国、日本等大陆法系国家的影响，特别权力关系相关制度也不例外。特别权力关系理论，颇能适合亚洲传统之历史背景，尤其是我国有着两千年的封建历史，受封建制度的传统影响最深，所以对特别权力关系理论接受起来就更为容易。况且由于种种原因，我国有着特殊的人事干部制度，有着特殊的事业单位、社会团体组织制度，这些特殊制度与国外传统的特别权力关系从本质上有异曲同工之处。可以说，这些内在的原因为特别权力关系理论在我国的扎根成长提供了肥沃的土壤。所以，正当人们犹豫不决对习惯上处于行政权专断领域中的关系是否应接受法治原则支配时，忽然发现国外存在一个特别权力关系理论，于是一下子便为习惯上的传统做法找到了理论依据，特别权力关系理论便如鱼得水，在我国正好得以适用。实际上，国外的特别权力关系理论只是为我国的传统做法提供了一个理论上的注脚而已。于是，《行政诉讼法》自制定伊始，便以内部行政行为为由明确规定“行政机关对行政机关工作人员的任免、奖惩等决定，不得提起行政诉讼，人民法院对这类案件不予受理。”

《行政诉讼法》之所以这样规定的另外一个原因是，行政诉讼制度在我国起步较晚，该制度建立初期由于很不成熟，各项制度都还不健全，为了集中精力首先解决外部的行政争议，所以仅仅把受案范围局限于外部行政行为。随着行政诉讼制度在我国的发展完善，各项制度已日益成熟，为了厉行法治原则与人权保障要求，把特别权力关系的相关内容纳入行政诉讼的受案范围已成为必然趋势，应该尽早地被提上议事日程。

（二）改进我国特别权力关系相关制度的具体途径

现实中我国处处存在特别权力关系的印记，特别权力关系制度作为一种长期形成并被国家法律和司法实践接受的法律习惯，一直在被我们所施行和贯彻。面对现代社会法治发展的潮流与人权保障的需要，我们不应再在此问题上抱残守缺、裹足不前，而应对目前的保守理论与传统做法不断修正和改进。有的学者认为，我国应当改良性地引进特别权力关系理论，因为在我国民主法制建设尚不健全的现阶段，特别权力关系理论具有现实意义和存在基础。54但亦有不少学者认为，特别权力关系理论已不适应法治国家的发展要求，是过时的理论，西方国家均在逐渐取消这种理论，我国不应再在理论上加以引进。认为德国行政法治制度上的最后和最大的缺陷，随着所谓“特别权力关系”的消亡而得到填补…现在我们考察“特别权力关系”的起源国是以什么理由否定它并将其送进历史博物馆的历程，会加深我们对曾经出现的事物的认识。55笔者以为，特别权力关系相关制度在我国的存在已是一个现实，现在再作是否引进的争论已没有太大的意义，而是应该从德日等国改进特别权力关系理论的经验中得到启迪，借鉴他们对特别权力关系理论的修正方法，从立法上与司法上对我国的相关制度逐渐进行改进。

我国特别权力关系相关制度的形成主要是由长期封建统治思想的影响和长期计划体制的作用所造成的。这些都属于观念上与体制上的原因，改进特别权力关系的现状需要从这两个方面入手。但转变观念仅是一句空泛的政治口号，观念是不能自行转变的，也不是仅靠法制教育就可以转变的，关键是要靠制度的保障来转变，“有形的制度是无形观念转变的基础条件”56.而且，体制的变革也需要通过每一项具体制度的改革与完善来进行。所以要对现实存在的具体制度进行改进，在相关领域建立起适应法治行政原则与人权保障要求的法律制度。当然，改进这些制度也决非对原有法律的简单废、改、立，而是要通过一系列具体的、切合实际的途径和方法来进行。

1、通过制定、修改、完善法律，使特别权力关系有法可依

“法律必须服从进步所提出的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。”57我国现行法律、法规对特别权力领域的有关规定，已经不符合时代的精神，法治原则的贯彻、人权保障的要求呼唤我们对不合时宜的法律、法规进行修改完善，同时要对法律中的空白与漏洞及时填补。

第一，制定、修改相关法律，将特别权力关系纳入法律调整的范围。我国目前规范特别权力关系领域的法律虽然已制定了不少，如《监狱法》、《教育法》、《法官法》、《检察官法》及各种行业组织法，但仍有许多领域缺乏法律的规范。如国家对公务员制度尚未制定公务员法，目前的《国家公务员暂行条例》是国务院1993年以行政法规的形式制定颁布的，此条例在施行过程中也暴露出了不少问题。从国家立法机关的角度，对公务员制度领域加以统一的规范是十分必要的。好在全国人大常委会正在积极着手进行此方面的立法，以尽快把公务员关系纳入法律调整的范围。还有许多行业组织如足球协会，它们与其成员之间的关系也多是依靠行政规章（更多的是依靠内部章程）来进行调整，缺乏法律的统一规范。现在已有的法律在规范特别权力关系方面也存在种种的问题，有的法律不适当地限制了相对人的基本权利，与宪法相抵触；有的法律对权力主体行使公权力的行为限制不够，过于概括的授权形式赋予了权力主体过多的权力；有的法律可操作性不强，对双方当事人的权利（或权力）义务规定得不够明确……这些不足都需要通过修改法律来进行完善。

第二，修改现行法律，将特别权力关系纳入行政诉讼的范围。首先需要修改的法律当数《行政诉讼法》第12条的规定，在这部规范中国司法审查的统一法典中，赫然规定“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定，法院不予受理”的内容，断然堵死了公务员权利救济的司法大门。特别权力关系其他领域的案件，也因此而受到影响，一概被视为内部行为而遭到拒绝受理的命运。所以，当务之急需要修改的便是此条规定，即使不在肯定列举的条款里列举出来，至少应该在排除条款中取消此条列举，不过，鉴于此类行为在我国长期不被受理的强大惯性，笔者认为还是在肯定列举的条款中列举出来为好。当然并不是特别权力关系领域中的所有行为都应接受司法审查，正如我们前文所述，只有那些对相对人权益发生重大影响的行为才允许提起行政诉讼。其次，德国、日本等国采用“概括条款”修正特别权力关系的成功经验对我们是一个有益的启示。德国基本法第19条规定，任何人的个人权利遭受公共权力侵害时，皆有权诉请法院救济。日本宪法第32条规定，任何人受法院裁判之权利，不受剥夺；第76条第2款规定，行政机关或其附属机构皆不得被授予终审之裁判权力。台湾“宪法”第16条、第23条规定，人民之诉讼权应予保障，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序或增进公共利益所必须者外，不得以法律限制之。我国行政诉讼的受案范围采用的规定方法是列举加概括，但我们在用“概括条款”的时侯作了限制性的规定。行政诉讼法概括规定的受案范围一般仅限于人身权、财产权受到侵害的案件，公民的其他权利受到侵害可否提起司法救济则要视单行法的规定而定，而有关特别权力关系的单行法里，根本无一条法律规定明确表示，相对人对权力主体的侵害行为可以提起诉讼。所以，为了更全面地保护相对人的合法权益，行政诉讼法的这一规定应加以修改，使特别权力关系中相对人的社会经济权利和自由如受教育权、劳动权，及政治权利和自由等其他权利能够得到司法的关怀和照顾。最后，在各个特别权力关系领域的单行法中，现有法律对相对人权利的救济手段可谓千篇一律的不足，即都是申诉、控告等非正式的行政救济手段，这些救济途径缺乏正式的法律程序制约与制度保障，相对人的权利仅依靠这些很不正式的行政手段救济，很难得到应有的保障。所以，要对目前这些申诉、控告手段加以修正，全部纳入正式的行政复议制度之中，依照《行政复议法》的规定进行救济；其中对当事人权益产生重大影响的争议，要明确规定纳入行政诉讼的范围。

2、通过发展法理解释，扩大司法救济范围

通过制定、修改法律来改进特别权力关系现状，不是一朝一夕的事，法律的制定、修改通常需要一个漫长的过程，而且考虑到法律规范应有的稳定性，也不能时常对它们进行修改。在现有法律制度保持不变的前提下，改进特别权力关系现状的任务便落到了行政法理学的不断发展上，通过对一些法律概念或法律用语的发展解释来扩大行政诉讼的受案范围，达到对特别权力关系领域进行司法审查的目的。反过来，学理上的发展还可以促进立法上的完善。

第一，通过完善“行政行为”理论，使特别权力关系领域中的争议纳入行政诉讼范围。行政行为的范围与法治的发展阶段息息相关，随着法治的发展，行政行为的内涵在不断的扩大。例如，台湾通过扩大“行政处分”概念的内涵与外延，使许多原来属于特别权力关系范围的事项得到司法监督。“故特别权力关系之理论，亦宜顺应时代潮流，与行政处分之学说相互为用，将其纳入法的领域内，接受行政法院的管辖。”58在我国，“行政行为分为内部行为与外部行为，内部行政行为不可诉”的传统观点正越来越遭到学术界强烈的批判，内部行政行为与外部行政行为之间的界限已日渐模糊，只要是对相对人权利造成影响的行为，无论是内部行为抑或外部行为，一律要接受法院的审查。在这种理论的指导下，特别权力关系中权力主体的行为被纳入行政诉讼受案范围的做法已是顺理成章、水到渠成之事。目前，可就《行政诉讼法》规定的不予受理事项—“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”作狭义的限制性的解释；（1）范围仅限于行政机关对公务员的行为，其他机关或公务法人的“内部行为”均可提起行政诉讼；（2）对“等”字作“等内”解释，其他的决定如录用、辞退（任免仅限于内部职务的任免）、工资待遇等事项可纳入诉讼范围。

第二，通过完善“行政主体”理论，使特别权力关系中权力主体的行为均接受司法监督。传统的行政主体限于行政机关与法律、法规授权的组织，但由于“法律、法规授权的组织”这一概念极其模糊，法院往往以学校等公务法人不是行政主体为由拒绝受理以此为被告的行政案件。如果通过完善行政主体理论，59明确公务法人的行政诉讼主体地位，那么，这些领域的特别权力关系便无法再逃避司法的监督。我国最高法院的司法解释第一条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。在被告范围的界定中，用“具有国家行政职权的机关和组织”代替了“行政机关”，就是学理上行政主体理论的发展在司法解释中的反映。

第三，通过完善“自由裁量权”理论，使特别权力关系中的内部管理行为受到适当的限制。当权力主体的行为伴随着高度的专门性和技术性判断时，为了实现特别权力关系的特殊目的，如治疗目的（强制住院关系）、矫正目的（服刑者的被拘禁关系）、教育目的（在校关系）等时，可以不接受司法审查。但权力主体的这些裁量行为也并非完全不受司法审查，如果权力主体的行为属于滥用自由裁量权的情形、或者违反了法律上的正当程序时，法院也可以以此为由，判断其行为违法。“控制自由裁量权的规则并不一定都是立法或司法机关制定的；它们有可能是执行机构和行政机构自己制定规则活动的产物。然而，我们很难想像，一个现行有效的行政法制度在未规定法院或某种其他公正机构及裁判庭对政府官员的行动至少做一种有限的审查的情况下，就能防阻政府官员任意滥用权力的现象。”60

3、通过司法判例，逐步实现司法对特别权力关系相对人权利的保护

德国、日本及我国台湾地区特别权力关系理论的发展均是通过判例制度来推动与完善的，如德国联邦宪法法院1975年的“刑罚执行判决”就对特别权力关系理论的发展产生了重大影响，德国、日本、我国台湾地区的许多其他重要判决均是在特别权力关系理论发展过程中起重要作用的司法判例。这种修正特别权力关系的途径特别值得我们借鉴。

判例制度并非英美法系的专利，大陆法系各国对判例也予以高度重视，素有“行政法母国”之称的法国虽然是传统的成文法国家，但其行政法却是通过大量的司法判例逐渐发展起来的。全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》明确承认最高法院的司法解释权，此处的司法解释权，我们不能保守地理解为抽象的解释权，而应认识到最高法院也有对个案具体的解释权，如最高法院对各地方法院就具体案件的批复便是具体的解释权。但是，最高法院的解释权通过司法判例的形式表现出来是最具有可操作性、指导性的，也是最能发挥法律解释功能的，目前，《最高人民法院公报》上刊登的案例实际上已经在一定程度上起到了判例法的作用，如在有关特别权力关系的案例中，“田永诉北京科技大学案”在司法实践中已经产生了判例法的效果。但是为了更加强法院判决的权威性，明确赋予高级法院判例以法律效力是非常必要的。

有一点需要指出的是，法官在审理案件和作出判决的时侯，不仅要做到不违反法律，而且要做到符合法治精神，要善于运用法律原则来审理案件。作为田永案件的主审法官，海淀区法院的饶亚东法官对该案审理完结后，深深地体会到：“作为法官在审理案件时，对于案件适用法律问题，不能够机械地套用法律条文，应当在法律规定的范畴内，在法律精神的指导下，对各种现实问题和法律问题加以分析、推理，以判决的形式对法律加以发展，能够分析、研究、大胆地发展法律的精神，使得法律原则在具体案件中得以体现，适用法律、发展法律是法官的职责。”61在我国行政法制初创、行政法律体系很不完备的今天，法官们这种发展法律的努力显得尤其重要和弥足珍贵。正如丹宁勋爵所言，一个法官他不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以也应该把其中的褶皱熨平，而熨平法律褶皱就需要通过对法律的解释来进行。62对特别权力关系领域内的争议，即使法律制度尚不健全、法律没有明确的规定，只要法官能本着对当事人权利负责的态度，充分运用法律的精神与原则来审理案件，也能使当事人的权利得到一定的救济与保护。

总之，对我国特别权力关系相关制度进行改进，要通过学理发展、立法保障、司法救济等多方面的努力共同完成，这是一个循序渐进的过程。在这个过程中要做到理论与实践互动，相互促进、相互发展、不断完善，最终实现把特别权力关系纳入法治原则的支配之下，使这一“法治国家的漏洞”得以填补，接受法治阳光的普照。

注释：

1作者简介：王成栋系中国政法大学副教授；刘雪梅，行政法学硕士，现供职于中华人民共和国公安部

2蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年第2版，第5页。

3蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年第2版，第9页。

4参见陈敏：《行政法总论》，第186页；林纪东：《行政法》第117页以下；涂怀莹：《行政法原理》第141页以下；吴庚：《行政法之理论与实用》，第194页。

5由于在特别权力关系中，行使公权力的一方当事人享有过多的权力，所以本文将其称为“权力主体”，以区别于一般行政法律关系中的“行政主体”。

6参见陈新民：《行政法学总论》，第95页；陈敏：《行政法总论》，第186-187页。

7陈敏：《行政法总论》，三民书局1998年初版，第185页。

8吴万得：《德日两国特别权力关系理论之探讨》，载于《政法论坛》2001年第5期。

9吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年版，第200页。

10翁岳生：《行政法与现代法治国家》，1990年版，第139页。

11该判例就是著名的1972年“监狱服刑案”。某监狱经检查发现一名受刑人在写给其亲友的书信中有侮辱监狱的言辞，故以其违反了监狱的内部勤务和执行规章为由而没收了此信。受刑人不服而寻求救济。宪法法院在判决中认为，通讯自由权系宪法所保障的基本人权，仅得经由法律或法律的授权才可对之限制，不可仅由监狱的内部规范来决定；如果没有有关法律的授权，监狱管理规则不可以限制受刑人的通讯自由权及其他宪法基本权利。

12参见翁岳生：《行政处分之概念》，载于薛刚凌编：《行政法的理论与实践》，中国政法大学本科教材系列读物，1999年4月，第209-212页。

13参见吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年版，第198-202页。

14蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年第2版，第261页。

15不同领域的特别权力关系中，对相对人基本人权的限制程度是不同的。监狱关系中对受刑人基本人权的限制显然与公勤关系中对公务人员基本人权的限制不同；公勤关系中，对特种类型的公务人员（如警察、法官、检察官）权利的限制与对一般公务人员权利的限制又各不相同；而由于军队的特殊性与军人的天职，军职关系中对军人基本权利的限制又比对其他公务人员的限制要严格得多。

16内部规则是特别权力关系下的产物，其产生的主要原因是为了使权力主体有弹性应用的空间，补充法律的不足及适用机关的特殊性。

17翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，月旦出版公司1994年版，第392页。

18翁岳生：《行政法与现代法治国家》，1990年版，第157页。

19翁岳生：《行政法与现代法治国家》，1990年版，第71-72页。

20尤其是在我国，人民检察院实行垂直领导体制，上下级之间是领导与被领导的关系，这一点与行政机关组织制度别无二致。

21黄异：《行政法导论》，三民书局1992年版，第21页。

22参见朱维究主编：《一般行政法原理》，打印稿。

23参见陈敏：《行政法总论》，第190-191页；吴庚：《行政法之理论与实用》，第209页。

24[德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年第1版，第170－171页。

25但在本文中，为了表述上的统一与方便，暂且沿用“特别权力关系”的名称。

26中国共产党的机关中的工作人员与单位之间的关系目前可暂时列入此类范围，根据党政分立的原则，从长远的发展趋势来看，此类关系应与国家机关的公勤关系脱离开来，不属于国家法律调整的范围。

27在我国，诸如教师、医生等在国家（公立）事业单位供职的人员与其所隶属单位之间属于公法上的关系，而且还要受行政主管部门如教育行政部门、卫生行政部门在人事上的直接管辖，本文也将其作为公勤关系的一部分加以讨论。

28参见刘俊生：《中日公务员权利义务比较研究》，载于《政法论坛》20001年第1期。

29参见胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年第1版。

30杨小君：《内外行政法律关系的理论与实践》，载于《法学研究》1993年第1期。

31“德国虽有特别权力关系理论对公务员权利之剥夺，但对公法上财产给付请求权，则从未被禁止过，在早期十九世纪，因尚无行政法院之设置，故基于勤务关系所生之财产请求权由普通法院受理之。”（黄异：《行政法导论》，三民书局1992年版，第22页。）

32参见《人民法院案例选》2000年第2期，人民法院出版社2000年第1版，第365-369页。

33一方面，面对事业单位与其利用者之间关系的特殊性，我们无法完全将其定位为平等主体间的民事关系而纳入民事诉讼的受案范围；另一方面，我们又习惯性把事业单位区别于普通行政机关，将其与利用者之间的争议排斥在行政诉讼受案范围之外，从而形成了对此类争议当事人权利司法救济的“真空地带”。（参见马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年第1版，第307页。）

34行业组织与成员之间的关系是否属于特别权力关系，要视该行业组织的性质而定。如果是行政性的行业组织，与成员之间的关系属于特别权力关系，如会计师协会、足球协会；但如果是民间自发组成的行业组织，与成员之间则不属于特别权力关系，如书法协会、游泳协会。近期倍受社会各界关注的“亚泰状告中国足协”的行政诉讼案又成为法律界的一个热门话题，值得我们对足协的性质及足协与俱乐部的关系作一个深入的分析。（该案具体案情参见《内部权利法律要管亚泰状告足协的深层思考》，载于《北京青年报》2002年2月5日。）

35该案具体案情参见《中华人民共和国最高人民法院公报》，1999年第4期，第137-139页。

36时过不久，便有“刘燕文诉北大案”的出现。1999年9月，北京大学学生刘燕文以学位委员会不批准授予博士学位侵犯其权利为由，向北京市海淀区法院提起行政诉讼，海淀法院受理了此案。

37罗豪才主编：《行政法论丛》（第三卷），法律出版社2000年第1版，第406－407页。

38罗豪才主编：《行政法论丛》（第四卷），法律出版社2001年第1版，第506－507页。

39刘艺：《高校被诉引起的行政法思考》，载于《现代法学》2001年第2期。

40韩玉胜：《监狱学问题研究》，法律出版社1999年第1版，第177页。

41在我国，立法与学理上都把监狱服刑人称为“罪犯”，这种称呼本身就是戴着有色眼镜看待服刑人的体现，时刻提醒人们他们是有罪的，他们的权利应该受到严格限制。国外一般称为“囚犯”、“受刑人”、“服刑人”等。但是，为了表述方便，本文仍按立法中的用语，将其称为“罪犯”。

42参见徐景峰主编：《联合国预防犯罪和刑事司法领域司法活动与文献纵览》，法律出版社1992年第1版，第226页。

43《监狱法》规定，罪犯对判决不服，可以提出申诉，这是针对法院的司法判决所提出的异议，不属行政法律规范调整，应受相应的刑事法律规范调整。

44参见徐久生、田越光编著：《德国监狱制度》，中国人民公安大学出版社1993年第1版，第223-224页。

45参见《人民法院案例选—行政卷（1992-1998合订本上）》，中国法制出版社第1版，第525-526页。

46参见《人民法院案例选—行政卷（1992-1998合订本上）》，中国法制出版社第1版，第526-530页。

47但是，如果涉及到减刑、假释、再犯罪等问题，因为有法院司法行为的参与，所以行为的性质会改变成为司法行为，由此引发的争议不应再作为行政案件来处理。

48图们主编：《军事法学教程》，法律出版社1992年第1版，第79-80页。

49参见夏勇、周健、徐高：《军事行政法律行为研究》，法律出版社1996年第1版，第202－204页。

50参见夏勇、周健、徐高：《军事行政法律行为研究》，法律出版社1996年第1版，第209页。

51邓小平：《邓小平文选》（1975－1982），人民出版社1983年第1版，第153页、第293页。

52罗豪才主编：《行政法论丛》（第三卷），法律出版社2000年第1版，第477页。

53罗豪才主编：《行政法论丛》（第三卷），法律出版社2000年第1版，第480页。

54杨临宏：《特别权力关系理论研究》，载于《法学论坛》2001年第4期。

55于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年第1版，第32页。

56马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年第1版，序言。

57[美]E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年第1版，第326页。

58翁岳生：《行政法与现代法治国家》，1990年版，第157页。

59例如，在大陆法系国家，行政主体可划分为不同的类型：国家、公法社团、公共营造物、公法财团、具有部分权利能力的行政单位等等，不同的主体具有不同的行政法律地位、适用不同的行政法规则，在行政诉讼中承担不同的责任。这种理论对我国具有借鉴意义。

60[美]E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年第1版，第368页。

61罗豪才主编：《行政法论丛》（第三卷），法律出版社2000年第1版，第499页。

62[英]丹宁勋爵著，刘庸安译：《法律的训诫》，法律出版社1999年第1版，第13页。

原载罗豪才主编：《行政法论丛》第6卷。