行政法疑区报告论文

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国的行政法自改革开放以来，进入了前所未有的“黄金时代”：行政立法超过了境外国家与地区的同期立法速度；行政审判制度日趋健全与完善；行政法学理论不断成熟……无论哪个国家，行政法学理论都无法脱离行政立法、行政执法与行政司法等实践而超阶段发展；成熟的行政法学理论无疑可以推进行政实践发展的速度与成熟性。

具有中国特色的行政法学理论虽已初见端倪，但离成熟的“标杆”还需跨越浩大的“疑区”。我们面临的疑难问题确实很多，有宏观上的，也有微观的；这里要展示的“疑区”来自“中观行政法”的视野，是“中观行政法”已遇到的一些难题。

“监督行政”是否属于行政法？

“行政法是有关行政的法”，这是行政法学界的一种通用提法。但当以此提法来界定行政法的范围时，又会暴露出它的不准确性。可以说，行政法是有关行政的法，但有关行政的法不等于就是行政法。

与行政有关的法律关系主要有两大类：一是，行政机关作为行政主体与行政相对人发生的管理与被管理关系。在这种关系中，行政机关处于主动地位，是纯粹的行政关系，它由行政法调整，显然属于行政法的范围；二是，行政机关作为被监督主体与作为监督主体的其他主体（如权力机关、司法机关、人民群众等）之间发生的监督与被监督关系。在这种关系中，行政机关处于被动的地位，它不是行政关系，而是宪法关系，它应当由宪法而不是行政法调整。将权力机关对行政机关的监督、司法机关对行政机关的监督、人民群众对行政机关的监督，甚至新闻舆论对行政机关的监督等等，合称为“监督行政”，而将“监督行政”纳入行政法的范围之内，这种科学性值得讨论。

“行政授权”如何定位？

行政上的“授权”与“委托”渊源于《行政诉讼法》第25条，它构成了行政职权运行中的两大法律制度。由于受《行政诉讼法》第25条的约束，不少学者将“授权”解释为“法律法规的委托”，又将“委托”解释为“非法律法规的授权”，这样就在逻辑上将行为形式与行为区别标准混为一谈了。

此外，除行政诉讼类法规外，中国现行大量法规所规定的“授权”恰恰指拥有行政职权的行政机关将其权力的部分或全部下放给下属部门的行为，这样就出现了法与法之间在使用“授权”涵义上的不一致。特别值得注意的是，自从《行政处罚法》规定了对行政处罚权的“设定”制度以来，“对行政职权的设定”制度由此出现。这样，虽然在理论上并存了三种制度：行政职权的设定、行政授权和行政委托，但实际上，按《行政诉讼法》对“授权”的解释，行政授权与行政职权的设定又成了同一种制度。所以，“行政授权”是否需要重新定位？如果需要，那么又怎么定位呢？

抽象行政行为与具体行政行为的范畴是否成立？

自从《行政诉讼法》使用“具体行政行为”概念以来，“抽象行政行为与具体行政行为”成了中国行政法学理论中的一对共认范畴，并且都将抽象行为表达为制定行政法规、制定行政规章、制定规章以下的规范性文件，又将具体行为表达为行政命令、行政许可、行政处罚、行政裁决、行政强制措施与行政强制执行等。但当我们深入研究抽象行为与具体行为之间的界线时，始终感到力不从心（可以说，在中国至今尚无有人最终解决了抽象行为与具体行为之间的界线）。当我们感觉到这一问题的存在并始寻找出路时，已有越来越多的人尝试用“行政规范（或行政规定）”取代“抽象行政行为”，用“行政行为（或行政决定）”代替“具体行政行为”，我认为这不失为一种理性之举。

如何界定“法定程序”？

根据《行政诉讼法》第54条第（二）项规定，行政机关的具体行政行为“违反法定程序”的，人民法院有权予以撤销。那么，怎样界定“法定程序”呢？从字面上定位似乎很简单：只要法律（或扩大到法规和规章）规定的程序就是法定程序。但这引出了其他几个难题：一是，法律规定的程序有强制程序与任意程序之分，违反任意程序也该撤销吗？二是，行政机关有大量工作程序恰恰是行政机关自己制定的，不属于“法”的范围，它既在约束相对人，也当约束自己。行政机关违反这种程序，算是“违反法定程序”吗？如果主张肯定，那么“法”的范围自然被“扩大化”了；如果主张否定，那么等于鼓励行政机关违背自己对相对人的约定，显然与诚信相背。将“法定程序”改为“正当程序”也许是一种正当的选择。

“对同事作不同处理”是否属于“滥用职权”？

所谓“对同事作不同处理”，系指对同类事件作不同类的处理。具体包括：（1）对同一情况的不同人作不同标准的处理。如甲乙在同一条件下开车闯了红灯，警察对甲罚款200元，而对乙罚款100元；（2）对同一情况的不同人只处罚其中的一人或一部分人。如在同样的情况下有十家违章建筑，行政机关只处罚一家，而不处罚其他。认为行政机关的这种行为构成“滥用职权”，这在理论上已趋认同，但法官们在司法实践中尚不擅于利用这一标准审查具体行政行为的“合法性”，理由是：我们不能审查案外的同类事件。那么，“滥用职权”到底应当是什么？

对“其他行政处罚”如何认定？《行政处罚法》第8条规定：“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”这里的第（一）至（六）所规定的处罚属于“本行政处罚”；第（七）项规定的处罚属于“其他行政处罚”。但在眼下，本行政处罚只有六种，而其他行政处罚，据统计约有114种之多（见全国人大常委会法制工作委员会国家法、行政法室编著：《〈中华人民共和国行政处罚法〉讲话》，法律出版社，1996年4月第1版，第33页）。但问题是，这114种以什么标准认定？因为我国法律和行政法规表明属于“行政处罚”的行为，有时恰恰不具有“处罚性”；而不表明“行政处罚”的，有时恰恰又具有处罚性。为此，我们应当研究如何将其他行政处罚与行政强制措施、其他行政处罚与行政执行罚、其他行政处罚与责令纠正违法、其他行政处罚与行政行为的撤回、其他行政处罚与行政收费、其他行政处罚与确认无效或行政行为无效、其他行政处罚与承担民事责任等等之间的区别？

可撤销行政行为与无效行政行为有何区别？

我们知道，在民法学中，可撤销行为与无效行为之间的界线是非常清晰的：前者是申请无效，后者是当然无效；前者申请撤销是有时限的，而后者无效是无期限的。换句话说，撤销对行为效力的否定是相对的，而无效对行为效力的否定是绝对的。在行政法或行政法学中，虽均已出现行政行为的“撤销”与“无效”以及人民法院在行政审判中的“撤销”判决和“确认无效”的判决等概念，但可撤销的行政行为与无效的行政行为之间到底有什么区别，以及“判决撤销”与“判决确认无效”之间在适用条件上又有什么不同，似乎还在“疑区”之中。

“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的“边界”如何划定？“行政强制措施”与“行政强制

执行”之间的“边界”如何划定？正在制定的《中华人民共和国行政强制法》，将分别规制两种行为：“行政强制措施”与“行政强制执行”。《强制法》将为这两类行为设置不同的程序与救济途径，所以准确划清这两大行为之间的界线直接关系到具体法律的适用。关于它们之间的“边界”划定，大陆法系已有“基础行为与执行行为分合学说”。那么，中国的理论该是什么呢？