行政违法与行政犯罪关系分析论文

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行政违法与行政犯罪是两种既相区别又相联系，且存在较多衔接关系的违法现象。我国行政法理论和刑法理论对这两种违法现象及其关系的涉足较少，尤其是二者的关系未受到我国法学界的足够重视。我们以为，在我国对这两种违法现象及其关系进行研究，有利于丰富我国行政法和刑法理论，为有关行政违法和行政犯罪的立法和司法实践提供理论指导，为预防和打击行政违法与行政犯罪提供适当的对策和方法。

行政违法虽有多种意义上的理解，笔者在本文中仅将其限定于违法的行政行为这一范围，即指行政机关（或其他组织）及其行政公务人员的行政违法。所谓行政违法，是指行政机关、其他行政公务组织和行政公务人员实施的违反行政法律规范的行政行为。（注：谭宗泽、杨解君：《行政违法的研究意义与界定探讨》，载《南京大学法律评论》1996年秋季号。）而行政犯罪则是大陆法系国家刑法理论使用的概念。行政犯罪是违反行政刑法的行为，但行政刑法本身又是一个多歧性的概念，因此，人们对行政犯罪概念的认识也是极不统一的，中外学者对此有若干不同的观点。（注：林山田：《行政刑法与行政犯辩正》，载台湾《法令月刊》，1989年40卷9期，第20页。张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第3期；卢建平：《论行政刑法的性质》，载《浙江大学学报》（社科版）1993年第3期。）为了与行政违法的界定范围相对应和论述的便利，本文的讨论仅限于行政机关（含其他行政公务组织）及其行政公务人员（主要是国家公务员）在行政权行使过程中的犯罪行为，而不包括相对方在行政领域中的犯罪。（注：在此，笔者以行政权力行使主体为标准将行政犯罪区分为行政机关及行政公务人员的行政犯罪与相对方的行政犯罪两类。当行政机关作为被管理者时的犯罪如走私罪，由于其与单位所犯走私罪性质相同，故不将其作为权力行使主体的行政犯罪看待。）

一、行政违法与行政犯罪的相异

行政违法与行政犯罪既有若干共同之处，又有各自的特点。行政违法和行政犯罪的共同之处表现在：它们都具有行政违法性特征（违反行政法律规范，）具有社会危害性且妨害正常的行政管理秩序和行政权运作规则，它们都发生在行政管理活动中即行使行政职权或与行政职权有关的活动过程中。

行政违法与行政犯罪的相异性具体表现在：

其一，违法性质和危害程度不同。行政犯罪属犯罪性质的行为，是种严重的违法行为；而行政违法行为只属一般违法，在性质上虽已构成违法、且具有社会危害性，但它却不具备行政犯罪的构成要件因而不是行政犯罪行为。二者的犯罪或非犯罪性质主要是由它们的社会危害程度不同而决定的。行政违法行为之所以还未构成行政犯罪，就是因为这种行为所造成的危害尚未达到犯罪的严重程度，而行政犯罪则是情节严重并触犯刑律的行政违法行为。因此，“判断某种行为究竟是行政违法还是行政犯罪，就要具体分析行为的危害程度是否已经符合刑法对犯罪行为的社会危害性的质和量的规定。”（注：张明楷主编：《行政刑法概论》，中国政法大学出版社1991年版，第160页。）只有行政违法行为的社会危害性达到了比较严重的危害程度，才能认为是行政犯罪行为。

其二，违反的法律规范有异。行政违法行为所违反的行政法律规范是有关行政机关（或其他行政公务组织）和行政公务人员在行使行政权过程中的权利义务规范。行政犯罪也是违反行政法律规范的行为，它所违反的法律规范同样也包括行使行政权过程中的权利义务规范以及法律对行政公务人员基于职务的一般要求或政纪要求等（如有关廉政的要求）。因此，行政犯罪首先必然是一种行政违法行为，但并不是所有的行政违法行为也都是行政犯罪。行政犯罪不仅违反行政法律规范，而且还违反行政刑法规范（刑法规范之一种），它所违反的法律规范具有双重性，否则就不可能构成行政犯罪。

其三，违法情节的轻重有别。行政违法的危害性只有达到违反刑律应承担刑事责任的程度时才构成行政犯罪，而其危害性是否达到此程度，关键取决于行政违法行为的情节是否严重。一般而言，情节严重的行政违法行为，其危害性达到应当承担刑事责任的程度时，应以行政犯罪论处；相反，如果情节不严重的行政违法行为，其危害性尚未达到应当追究违法者的刑事责任的程度时，就应以行政违法论处。

其四，构成行政违法和行政犯罪的主观要求不同。根据我国刑法规定，有些行政犯罪只能由故意构成，如徇私舞弊罪、滥用职权罪、刑讯逼供罪，有些则既可表现为故意的行政犯罪也可表现为过失的行政犯罪，如玩忽职守罪、泄露国家秘密罪。在刑法中往往对行为人的主观过错作出严格区分：是故意还是过失，在故意和过失中还进一步分为直接故意、间接故意和疏忽大意的过失与过于自信的过失，以此来正确认定行政犯罪及何种犯罪并根据其主观恶性程度确立犯罪人所受的刑罚。对行政违法，法律只要求行为人的行为是受其主观意志支配的行为（即只须有主观上的过错）即可，并不是象刑法那样要对行为人的主观过错作严格的界定和区分。（注：关于行政违法的主观构成，另文专述。）一般来说，主观过错是故意还是过失，并不影响到行政违法的构成，只是影响行政公务人员的责任有无和轻重（行政公务人员有故意或重大过失的，一般都应承担相应的行政法律责任），只要主观上有过错、客观上实施了违反行政法律规范的行为，就可构成行政违法。

其五，违法的主体构成不同。行政违法的主体由行政机关组织体与行政公务人员个体构成，行政机关（或被授权组织）组织体在与相对方关系间，承担行政违法主体和责任主体之名，而行政公务人员则只在对内关系中作为行政违法的内部主体而存在。（注：关于“行政违法的主体构成”的分析，另文专述。）从有关法律、法规的规定来看，行政机关（或被授权组织）是行政违法及责任的主体。在行政犯罪中，根据我国现行法律的规定，犯罪主体只能由行政公务人员个体构成，如玩忽职守罪、受贿罪、滥用职权罪等，行政机关作为行政主体不构成行使职权中的行政犯罪主体。现行法律包括新《刑法》中虽也有关于单位包括行政机关在行政领域中的犯罪，如《刑法》第346条对单位犯破坏环境资源保护罪及其刑罚作了规定，第347条对单位犯走私、贩卖、运输、制造罪及其刑罚作了规定，这些规定表明行政机关也可构成行政领域中犯罪的主体，但此时行政机关是作为相对方即被管理者而实施的犯罪，同其他法人或组织一样都是作为被管理者实施的妨害行政管理秩序的犯罪，而不是行使行政职权的犯罪，不是行政机关作为行政主体的犯罪。可见，在目前的理论和实践中，行政违法与行政犯罪的主体具有明显的区别，这也是目前我国现行法律关于二者的规定不相协调的表现与漏洞。

其六，应受的惩罚方法不同。不同性质的违法行为将引起不同的法律后果，违法（或犯罪）者应承担相应的法律责任。行政违法的法律后果是行政责任，行政违法的行政机关（或其他行政公务组织）和行政公务人员应受行政制裁，目前的行政制裁方法主要表现为行政处分、行政赔偿。行政犯罪行为由于其违法具有双重性，它既是触犯刑律的行为同时又是一种严重违反行政法律规范的行为，因此，行政犯罪所产生

的法律后果也应具有双重后果，行政犯罪人所承担的法律责任是双重的：既应承担刑事责任又应承担行政责任，其中主要是刑事责任。行政犯罪应受的法律制裁与法律责任是相一致的，应受到双重制裁，即既应受刑事制裁也应受行政制裁，刑事制裁的方法主要表现为刑罚方法，也可表现为非刑罚方法。

二、行政违法与行政犯罪的衔接

行政违法与行政犯罪的共同和相异之处，决定了对这两种违法现象必须予以正确区分和认定，（注：笔者以为区分和认定这种违法现象，关键在于从它们的相异之处来判别。关于行政违法与行政犯罪区分的原则及标准问题，可参见张明楷主编：《行政刑法概论》，中国政法大学出版社1991年版，第159—166页。）二者的关系及其现实状况要求在法律制度上将此两种违法行为及其责任机制有机地衔接起来。如何有机地衔接和协调，既是一个理论问题又是一个急需解决的法律现实问题。笔者以为，应在法律上明确二者间的衔接关系。这些衔接主要应体现在行政违法主体与行政犯罪主体、行政违法与行政犯罪的程度、相应法律规范、行政违法形式与行政犯罪种类（或罪名）及行政违法责任与行政犯罪的法律责任等几方面。

（一）行政违法主体与行政犯罪主体相衔接

根据现行法律的规定，行政违法主体由违法行使行政权的行政机关或被授权组织承担，而代表行政机关（或被授权组织）执行行政公务的人员在与相对方之间则不能构成行政违法的主体（只能作为行政违法的内部主体而存在，如行政违法造成相对方合法权益损害的，由行政机关作为违法主体和责任主体，公务员只在有故意或者重大过失的情况下由有关行政机关给予行政处分或者求偿）。但是，在有关行使行政职权过程中的行政犯罪的法律规定中，却只规定了公务员或其他行政公务人员（即刑法规定的部分国家工作人员）是犯罪主体，并无有关行政机关或者被授权组织的组织体作为行政犯罪主体的规定，在理论和实践上也是不承认行政机关（作为行政主体）为行政犯罪主体的。例如，《刑法》第403条规定：“国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、变更、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的，对其直接负责的主管人员，依照前款的规定处罚。”对该条的规定如结合行政法的理论和实践来分析的话，批准或登记行为以及上级部门的强令行为，都属于行政行为，而这些行政行为的行政主体只能是行政机关，由行政机关对这些行为负责，但一旦造成“重大损失”而构成犯罪的，就由非行政主体的工作人员或主管人员作为犯罪主体和刑事责任主体。如此，就制造了行政违法与行政犯罪在主体上存在脱节和不相一致的状况：在行政违法中作为主体的行政机关（或被授权组织）组织体，在行政犯罪中却不能作为行政犯罪主体而存在，而在行政违法中不作为主体（或者说只作为内部主体、非独立存在的主体）存在的公务员（或其他行政公务人员），在行政犯罪中却作为独立的犯罪主体而存在（当然也有公务员个人因主客观原因而构成的只属其个人的犯罪）。笔者以为，这种违法主体与犯罪主体不相一致的状况是不合理的。主体、行为与责任应是一个相统一、相对应的联系整体。不仅民事主体、民事行为与民事责任，行政主体、行政行为与行政责任，犯罪主体、犯罪行为与刑事责任，它们各自在本系统内是一个相对应的联系整体，而且在不同的部门之间不同性质的主体、行为与责任也应是一个衔接、对应的有机系统。因此，在行政违法与行政犯罪主体及其责任关系的问题上，也应保持二者间的一致与协调，不能仅限于公务员个体作为犯罪主体，还应将行政机关或被授权组织（以及受委托组织）的组织体纳入犯罪主体范围，从而保持犯罪与违法、罪责的相一致。

将行政机关（或被授权组织）组织体也纳入行政犯罪主体是有其可行性和必要性的：

其一，无论是行政违法行为还是行政犯罪行为，其实施的主体都是由行政机关（或其他组织）组织体和公务员（或其他行政公务人员）共同完成的，因此，行政机关既可在行政违法中构成违法主体，也可在行政犯罪中为犯罪主体。行政机关由组织体和公务员个体构成，行政机关在行使行政权的过程中，其所作出的行为是由行政机关组织体和公务员个体共同完成的，一个是对外的、整体的组织体，一个则是代表行政机关具体实施行政行为的公务员个体。由于在行使行政权活动中，公务员个体是代表行政机关在作出行政行为，因此，这种行为首先是行政机关组织体的整体行为，无论是作为还是不作为，它都不是公务员以自己名义作出的个人行为，而首先是行政机关的整体行为。可见，无论是行政违法行为还是行政犯罪行为（严重的行政违法行为），都应先承认其是行政机关的行为。当然这种整体行为又是通过公务员个体来实施或完成的，没有公务员以行政机关名义实施的行为，也就没有行政机关的整体行为。因此，当公务员在实施行政职务活动过程中，有故意或重大过失时也应承认其为行政违法或行政犯罪的主体。行政机关的组织构成、行政违法或行政犯罪行为实施的特殊性，要求我们不仅应将公务员作为行政违法或行政犯罪的主体，更应将行政机关组织体作为行政违法或行政犯罪的主体，而不能排除行政机关作为违法或犯罪主体的可能性。行政机关作为行政违法的主体，无论是在理论上和法律实践中都是被承认的，但将行政机关作为行政犯罪主体无论是理论上还是法律实践上都无明确涉及。笔者以为，行政犯罪本身就是一种违法而且是种严重的行政违法行为，只有先存在行政违法行为才有可能存在行政犯罪行为，因此广义言之，违法主体也就必然包括了严重违法的主体即犯罪主体。行政机关既然可作为行政违法的主体，同样也可亦应该作为行政犯罪的主体。

其二，行政机关作为机关单位既然可构成单位犯罪的主体，作为行政主体同样也可构成行政犯罪的主体。我们不能因为行政机关是国家机关并代表国家行使行政权力，就认为其不能够构成犯罪主体。以前曾有人反对将法人或组织作为犯罪的主体，但随着时势的变化和立法的演进，世界各国大多都确定了法人或组织可构成犯罪的主体，我国法律也明确规定了单位犯罪，而且我国行政机关也可构成单位犯罪的主体。如《中华人民共和国海关法》第47条的规定，就明确了行政机关可作为走私罪的主体承担相应的法律责任；《刑法》第30条、第31条明确规定了公民、企业、事业单位、机关、团体构成单位犯罪的主体并应受到“两罚”。因此，我们以为，在行政机关可否作为犯罪主体的问题上我们没必要顾虑重重。不仅行政机关处于被管理者地位时实施的危害社会的行为为单位犯罪，而且行政机关在执行行政公务活动中如违法并达到严重程度时也应承认其为行政犯罪的组织主体。

其三，罪责一致的原则，要求行政机关组织体对行政公务活动中的犯罪行为同样应担其名、负其责，而不得完全由公务员个体代之。只承认行政机关为行政违法的主体而不是行政犯罪的主体，与法治的基本要求和罪责一致原则是不相适应的。任何人也包括组织都必须对其犯罪行为负责，不得代罚或诛连无辜。行政违法行为达到一定严重程度的，即构成行政犯罪，而行政违法是以行政机关名义实施，作

为公务员个体如要构成行政犯罪的主体，根据法律的规定他还必须在执行公务活动中有故意或重大过失，如果在公务员无故意或重大过失的情况下而行政违法行为又达到严重程度时，在客观上存在严重的行政违法法行为（行政犯罪行为），就会无相应的行政犯罪主体。这样犯罪行为就受不到追究，也不能使这种严重行政违法行为的实施者承担相应的刑事责任。可见，这种不承认行政机关为犯罪主体的做法显然在法律上有空缺，也是不合理的。对构成行政犯罪的行为，即使在公务员有故意或重大过失的情况下，也不能只认为公务员是行政犯罪的主体和责任主体，这样有行为之名的行政机关并没有担“犯罪”之名和承担责任。这与罪责相一致的原则是相矛盾的。而且在实际中，公务员个体的大量行政犯罪行为特别是腐败行为（如受贿、以权谋私等）大多是以组织的名义而进行的，如果只认定公务员为行政犯罪主体和责任主体，则组织的犯罪并不能得到追究和纠正，其行政犯罪行为就不可能得到扼制，组织还可能暗中给予经济补偿。因此，笔者认为，不能只认定公务员个体为行政犯罪主体并只惩罚公务员，当然也不能只认为行政机关为犯罪主体和责任主体。而应在行政犯罪中，承认行政机关组织体和公务员都可构成行政犯罪的主体-组织主体与个体主体，二者都应承担相应的法律责任。

（二）二者的危害程度和情节轻重相衔接

行政违法和行政犯罪都具有危害正常行政管理活动的特征，但行政犯罪的危害性较之行政违法的危害性而言，已达到严重程度。这既是行政犯罪与行政违法的区别所在，也应是二者的相衔接之处。二者在危害性程度上应相衔接，行政违法的危害性没有行政犯罪的危害性严重，行政犯罪的危害程度则已超出了行政法律规范所能调整的范围，须用追究刑事责任的方法来解决。在二者的衔接关系上，应做到较轻的危害正常行政管理活动的行为与行政违法相称，严重危害正常行政管理活动的行为则纳入行政犯罪范围，而不应将二者相等同或替代。

危害性的大小主要是通过“情节轻重”的一定量而具体表现出来的。因此，在行政违法与行政犯罪的衔接问题上，还须具体把握“情节”。情节的轻与重是行政违法与行政犯罪衔接关系的关键要素。一般来说，情节严重的行政违法行为，其危害性就达到了应当承担刑事责任的程度，以行政犯罪论处；反之，情节不严重的行政违法行为，其危害性就没有达到应当承担刑事责任的程度，应以行政违法论处。如在玩忽职守行为与玩忽职守罪之间，不履行法定职责尚未造成严重后果的属行政违法行为，如不履行或不正确履行法定职责并导致严重后果或造成重大损失的，则构成行政犯罪。情节是否严重，应依据法律的规定和事实来予以判断和考察。情节的轻重程度是可以从多方面予以考察的，它是包括对行为性质、行为人的主观恶性及所造成的危害后果等所作的综合评价，它应是从是否符合行政犯罪（或行政违法）构成要件的主客观相统一的法律判断。从情节方面判断某一行为是否构成行政犯罪，应具体地针对不同的法律规定和要求来确定。如，受贿罪要求受贿数额较大，海关工作人员的玩忽职守罪须符合造成重大事故的情节条件，否则应以行政违法论处。

（三）行政违法形式与行政犯罪罪名相衔接

行政犯罪是严重的行政违法行为，行政违法有多种多样具体表现形式，与之相对称，行政犯罪也应有相应的形式（以下以罪名代之），如滥用职权罪与滥用职权行为、失职罪与不履行法定职责行为、违法发放许可证罪与违法许可行为、泄露国家秘密罪与泄露国家秘密行为等相对称。从我国新刑法的规定来看，已规定了大量的新的行政犯罪罪名，但我们认为仍是不够的。行政违法的形式多种多样，与行政违法相对应行政犯罪也应与之相一致。如在行政违法中有超越职权（与滥用职权相区别）的行政违法形式，但在行政犯罪中并无相应的超越职权罪。我们主张，改变目前这种行政犯罪罪名与行政违法形式不相对应的状况，在刑法或单行立法中增设更多的相关行政犯罪罪名，在有关行政犯罪的罪名方面可借鉴国外或我国古代刑法经验，如我国明清法律中就有贪赃枉法罪、擅离职守罪和违纪擅行罪等规定，国外刑法关于行政犯罪的种类也是多种多样的，如贿赂罪、违法征收税款罪、非法取利罪、干预与其职务不相容的商事罪、滥用职权罪、逾越职权罪、曲解法律罪、职务泄露罪、拒绝或迟延公务罪、中止职务罪等等。（注：参见《法国刑法典》、《德国刑法典》的有关规定；另见樊凤林主编：《职务犯罪的法律对策及治理》，中国人民公安大学出版社1991年版，第632—645页。）笔者以为，我国至少应增设下列若干新罪名（当然目前许多新的罪名已被规定在新的刑法典中，但它更多地是关于国家机关工作人员犯罪的规定），从而与相应的行政违法行为相衔接：其一，行政越权罪，具体包括：干预立法罪和干预司法罪（行政机关及其公务员超越行政职权范围干预立法权的犯罪行为和司法权的犯罪行为）、超越行政职权罪（超越法定的行政职权权限范围并造成严重后果的行为），行政越权罪的设定有利于与行政越权行为保持一致和对性。其二，曲解法律罪，即行政机关或公务员在执行公务活动中为一方当事人的利益或非法利益故意歪曲法律的行为，如德国刑法典即有此种犯罪之规定。曲解法律罪可与适用法律、法规错误的行政违法行为相衔接。其三，不履行法定职责罪，即行政机关或公务员拒绝、迟延、弃置法定职责而造成严重危害后果的行为，不履行法定职责罪可与不履行法定职责的行政违法行为相衔接。《刑法》就行政机关工作人员在某些方面不履行法定职责的犯罪已有明文规定。其四，违法征收罪，即行政机关或公务员明知不应（或应）征收税费或其他公费等却故意超收或减少、不征的行为，如德国、法国、泰国、西班牙等国以及我国台湾都有此种罪名的规定。我国《刑法》在第404条规定了违法征收税款罪，但它仅限于“不征或者少征应征税款”，并不包括超征税费和其他违法征收犯罪。违法征收罪的设定可以使之与行政违法征收行为相适应。

（四）行政违法责任与行政犯罪责任相衔接

任何违法行为都应受到相应的法律制裁，行政违法者应对其实施的违法行为承担相应的法律责任，行政犯罪者则更应负因犯罪而致的法律后果。二种不同的违法行为都应有与之相配的法律责任。行政违法与行政犯罪的衔接性，也决定了它们各自的责任也应保持衔接关系，而不得以刑事责任代替行政责任或者相反。两种不同的违法行为引起的法律责任衔接，具体表现在：其一，行政违法者对行政违法行为只承担行政法上的法律责任，主要有行政处分、行政赔偿等具体方法，不能对其适用刑罚。其二，由于行政犯罪具有双重性，因此，行政犯罪者对其犯罪行为承担的法律责任也就相应地具有双重责任的性质。行政犯罪者依据刑法必须承担刑事责任，同时行政犯罪又是种严重的行政违法行为，因此，依据行政法他还必须承担相应的行政责任。另外，对行政犯罪还可采取一些非刑罚的方法予以制裁，如没收财物、限制其担任公务员的权利等。在对行政犯罪实施法律制裁时，既要防止只追究行政责任以代替刑事责任的情况，也要防止只追究行政犯罪者的刑事责任而不追究其应承担的行政责任的现象，否则，刑罚的目的不可能实现。在刑事制裁手段上，目前只有适用公务员个体的制裁方法而无对作为行政主体的行政机关（或其他行政公务组织）的制裁手段。鉴于行政

机关的组织性特征，在制裁方法上，笔者以为可借鉴党组织的纪律处分制度。如在党组织和党员的违纪查处中，不仅党员个人要受到纪律处分，而且对党组织违反纪律的，可以给予改组、解散的纪律处分。因此，对行政机关（或其他行政公务组织）在行政管理活动过程中有行政犯罪的，建议采取罚金、解散并重组行政机关等手段。否则，行政机关（或其他行政公务组织）的行政犯罪就会受不到惩处。

（五）行政法律规范与刑法相衔接

行政违法与行政犯罪的区分和认定及其法律责任的确定，都必须要有相应的法律规定，无论是行政违法与行政责任，还是行政犯罪与刑事责任都需要行政法律规范和刑法规范予以明确化。要保持行政违法与行政犯罪及其责任的衔接，行政法律规范和有关行政犯罪与刑事责任的刑法规范也必须保持协调性和衔接性，而不能出现空白、漏洞或冲突。如不能只有行政违法的规定而无严重的行政违法（行政犯罪）的规定、只有行政责任而无刑事责任的规定。二者的衔接不仅表现在不同性质的法律规范之间，而且还具体体现在法律规范的内部，如在行政法律规范中应有与行政违法相对应的责任规范，在刑法规范的内容中应罪与刑相一致，不能对应受刑罚惩罚的犯罪行为无相应的刑事责任规定却只有追究其行政责任的规定。