行政法可接受性原则论文

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美国行政法学者认为，行政程序包括公正性、准确性、可接受性（acceptability）和效率四个价值范畴，并对“可接受性”作了扼要说明：“由于合法地行使法定权力最终取决于被管理者的同意，这便有必要考虑选民集团和广大公众对管理程序的态度。也就是说，对于行政程序的评估，不仅应该根据它们的实际作用，还应该根据受到影响的利益集团所理解的方式来进行。在影响人们对管理性决定或方案的基本合法性的看法上，公众对机关程序的态度能够起决定性作用的情况大概还是寥寥无几的。但若人们普遍感觉政府的某一机关武断地或有失公正地做出决定，那么这种感觉就可以破坏公众对该部门的信任以及工业界遵守其决定的自愿性，这一点似乎是清楚的”。（注：欧内斯特·盖尔霍恩：《行政法和行政程序概要》第4页，中国社会科学出版社，1996年第1版；）

笔者以为作者端倪了行政单方性的局限性和公法私法化的倾向。作为权利义务体系的行政法律制度是模式化的行为体系，只有理解了构成行政法律现实的行为及其支配原则，才能对行政法律现象有一个全面而深刻的理解。行政程序是行政行为的程序，（注：林纪东：《各国行政程序法比较研究》第6页，台湾行政院研究发展考核委员会1979年编印；）行政程序的价值取向也就是行政行为的价值取向。因此，“可接受性”可以作为行政法的一个原则，以适应现代行政法理论与实践的需要。“可接受性”的基本含义是：行政行为主体要汲取私法平等、自愿、协商、诚信原则的积极旨意，改变行政“高压”姿态和单方面的恣意性，弱化行政主体和相对人权利义务不完全对等的倾斜度，营造依法行政的软环境，革新计划经济时代完全靠政府去寻求双方利益平衡点的做法。具体现由是：（1）现代行政立法模式实质是一种程序化的制度妥协性机制；（2）具体行政行为中的强制行政行为，因为听证为核心的行政参与程序而收敛了单方意志的至上性；日益崛起的非强制行政行为以行政主体和相对人之间协商和自愿为宗旨，适应了行政能动性的需要；（3）行政法平衡理论以及权利相互性的经济分析，拓展了人们对权力、权利性质及其配置方式的法哲学视野；（4）对依法行政原则局限性有了新认识。

一、行政行为与可接受性原则

这里的“行政行为”是指以直接行使公共权力为特征的、传统行政法上的行政行为。在行政程序法上，行政行为一分为二为抽象行政行为和具体行政行为。前者系指制定法规规章的行政立法，被拟制为议会立法过程；后者是指以行政处罚和许可为中心的行政裁决，被拟制为司法过程。它们都以听证权贯穿其中，在于维持政府与公民二者之间的合理关系，是可接受性原则得以贯彻和实现的制度性基础。可接受性原则体现在下列制度中：

1.公告制度。法规、规章、意见、命令和官方记录都应公告。如：美国行政机关必须把它所建议制定的规章草案或其主要内容，在《联邦登记》上公布，供公众了解和评论；韩国《行政程序法》第46条规定：行政机关树立、试行或变更与国民利害关系重大的政策、制度及计划时，应予以行政预告。公告的目的在于行政沟通，使公民知悉，提供意见，增进对行政权的向心力。“政治决不能只在自上而下的单轨上运行。在一个健全的，能持久的政治必须是上通下达，来往自如的政治”。（注：费孝通：《乡土重建》第四四页，上海观察社1948年发行；）

2.利害关系人通知制度。行政机关制订行政规章或作出行政裁决，皆有利害关系人。为弥补司法审查等事后行政救济的局限与不足，在事前先予通知，既尊重相对人又使相对人有机会参予规章制定，或有机会表达对裁决的意见，可以防止偏颇，集思广益，使行政行为在相对人易于接受的状态下进行。美国国会《管制功能分析》规定：凡对小团体、小企业等小实体产生重大影响的规章，“每个机关都应努力通过直接通知或在那些小实体可能得到的刊物上通告的方式，将每个管制活动柔性计划通知各小实体或其代表，而且应就该计划所涉及的每个领域征求评议意见”。

3.行政规章制定请愿制度。制定规章动议是行政立法程序的启动与开端，由谁来提出制定规章反映了行政民主的程度，宪政发达国家多由民众请愿。如美国《联邦行政程序法规定“各机关应该给予利害关系人要求、修改或废除某项规章的权利”；葡萄牙《行政程序法典》第115条：“一、利害关系人可藉向有权限机关提出请愿，要求制定、修改或废止规章，为方便行政机关了解其内容，该等请愿须说明理由；二、有权限制定规章的机关应对提出上款请愿的利害关系人提供资讯，以及其对请愿所持立场的理由”。我国行政规章的制定不为利害关系人“可接受性”的现象急需改变。例如，一些地方政府不顾《汽车工业产业政策》规定，自行制定行政规章，限制一些型号轿车的使用，特别是限制一些非本地生产轿车的使用，人为地造成了市场的分割和地区保护，误导轿车的生产和消费，剥夺了某些相对人的利益。

4.利害关系人听证制度。听证是行政民主的正当程序，行政立法或行政司法必须经由听证步骤。在听证中，各方意见都得以表达，客观合理，慎重取舍，有利于去除偏私、武断，便于相对人接受，因此听证是行政参与的工具。这一制度，反映了相对人在行政法中的地位，相对人有权站在利害关系人的立场上，使自己的意见反映到行政主体的决策中去。使行政权在自上而下和自下而上的双重轨道上运行，而不致于开出民意之外。我国新颁布的《价格法》中，价格听证是政府定价的新程序，一改计划经济时代政府“定价前保密，定价后难于做解释工作”的被动局面，把解释说明工作贯穿于定价过程。通过听证会，集中经营者和消费者“面对面”地交锋讨论，以达成对调价的必要性、可行性的共识，改变了政府“家长制”定价和完全靠政府去寻求利益平衡点的做法。

5.行政公文公开制度。传统政治视公民为行政客体，“民可使由之，不可使知之”。公文被看作神秘之物，禁止阅览，更不得录存使用，以“国家秘密”为借口，把行政信息这种公共物品看作私人物品，以致公民不知公文内容，无从搜集有关行政主体的证据，而使权益受损。情报公开制度，充分反映了公民作为主权者的自我意思。

6.行政行为附具理由制度。行政单方性即是以“力”服人，而不是以“理”服人，故不能使相对人心悦诚服。行政行为说明理由为各国所奉行，最保守的法国也于1979年制定了《行政行为说明理由和改善行政机关与公民关系法》，其中规定对当事人不利的和对一般原则作出例外规定的具体行政处理必须说明理由。在乡土中国，县以下没有任何行政单位，自上而下的单轨政治只到县衙门为止，而不到每家的大门前或大门之内。知县是皇权代表，父母之官，他们同子民之间的联接人，衙门是皂隶、公人、班头、差人等胥吏，民间是被称为管事或董事的地方领袖。代表统治者的胥吏直接和人民接触，由于他们的社会地位低下，因此往往滥用权力，特别是他们无法向上爬时。（注：费孝通：《乡土重建》第五○页，上海观察社1948年发行；）现代行政渗透到国民生活的各个方面，基于公共利益目的的行政公共性，并不能否认私人利益的正当性，二者权利的不对等性，也并否认其在人权上的平等地位。基层行政

质量关系行政权的存亡，因此，行政主体必须说明行政行为理由，防止公共利益虚伪性和相对人的硬性接受。

7.司法审查救济制度。有权利就有救济，权利无救济即非权利。在行政方面，救济制度的核心是司法审查制度，即我国的行政诉讼制度。主要在于确保相对人权益，对抗违法和不当的行政决定，是行政行为“可接受性”的最传统、最核心、最后的疏通渠道。我国《行政诉讼法》的颁布，使公民对政府、政治权力，“从事实上和观念上都发生着静悄悄地革命。政府从神坛走下，成了民众心目中的凡夫俗子；政治权力从脱缰的野马，开始转变为温良驯兽”。（注：龚祥瑞：《法治的理想与现实》第26页，中国政法大学出版社1993年10月第1版；）

传统的行政法是行政主体对相对方进行管理的经验总结，把制定行政法当作对行政政策的法律化；行政执法是自上而下的，渗透着官治行政组织原则。而行政程序制度，从宏观和微观层面保障了行政行为的可接受性，把“以不平等为特征的行政管理关系转化为基于受治者同意的，理性化与稳定的，当事人双方权利与义务相互均衡，在法律面前一律平等的行政法律关系”。（注：崔卓兰：《行政程序法要论》第5页，吉林人民出版社1996年2月1版。）同时，并不否定行政主体源于国家职能的单方面的权威地位。

二、非强制行政行为与可接受性原则

日本及台湾的部分学者，一般将行政关系分为“支配关系”和“管理关系”。“支配关系”是指行政主体基于法律优越意思主体资格与个人所发生的关系，是一种权力作用：“管理关系”是行政主体基于公共利益需要经营事业或管理财产时与私人所发生的关系，是一种非权力作用。随着行政手段的多样化与行政民主的发展，行政法的“支配关系”在本质和手段上，日益减少其权力的成份，而与一般“管理关系”相接近。（注：林纪东：《各国行政程序法比较研究》第8页，台湾行政院研究发展考核委员会1979年编印；）世界各国兴起的行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、非拘束行政计划，是区别于一般行政行为即强制行政行为的非强制行政行为，表明现代行政不单纯是权力行政活动，从质到量都显著地增加了非权力活动。

所谓非强制行政行为，指国家行政机关运用非强制手段依法实施行政管理的行为。强制行政行为通常具有直接的强制力，实际上是一种“可以在不顾及施加对象是否情愿的情况下，强迫对方服从一定意志的力量”。即强制性行为基于主体意志的行政是行政相对人行为选择自由的丧失，其结果只能是行政相对人放弃自己的偏好或其他行为方式，而只能按照行政主体意志的指向活动，从而表现出行为的唯一性与必然性。而在行政指导等行为中，行政法律关系的产生、改变或消灭，不仅取决于行政机关，而且依相对人的意思而定，因而表现出双方、双向性。（注：孙红梅：《试论非强制行政行为》（吉林大学硕士论文）第2页—12页。）即它不是通过实施惩罚的威胁求得服从，而是通过利益诱导和道理说明来赢得服从。它以相对方的心理与意识认同为前提，弱化了行政主体的传统优越地位、一定的行政优益权、行政权的控制与支配力等，兼具了私法化原则。这正是行政法“可接受性”原则的极好体现，它较强制行政行为中的行政相对方拥有要求行政主体说明理由、举行听证、提起行政救济等程序性措施更增加了相当份量的实体性权利，是行政行为本身的属性变异。

传统行政法主要“以权力行政作用为中心而构成的，对非权力行政作用的陈述，几乎是附带性的”。（注：室井力：《日本现代行政法》第50页，中国政法大学出版社1995年第1版；）现在，非强制行政行为多被亚洲经济模式国家所主张，并纳入法制范畴。如《日本行政程序法》（1993年）、《韩国行政程序法》（1996年）都对“行政指导”作了专章规定。这是因为，现代行政需要行政的创造性、灵活性、开拓性并保证行政质量。政府以命令-服从体系推行其政策、执行其命令的方式，在“可接受性”原则的改造下，才能最终实现其目的，这也正是我国法的实现的困难所在。非强制行政行为存在着法制“空心化”现象，可接受性原则内含的相对人权利，是对行政权的一种约束。

三、权利的相互性与可接受性原则

“可接受性”原则的理论基础在于对权利和权力配置的法哲学反思。行政机关制定规章的行政立法行为以及进行裁决的行政决定行为都是围绕权利和义务这一轴心，是在一定的社会领域里重新配置权利（力）关系，即在行政机关之间、行政机关与行政管理相对人之间、行政管理相对人之间分配与界定权利（力）。因此，形成权力与权力、权力与权利、权利与权利相互冲突关系的“权利束”或“权利链”，这是相关联的系列性权利（力）必然面对的事实。由此也产生了行政法的两个问题：一是理论上的行政法平衡理论，即利益均衡论；二是权利（力）均衡状态实现的经济分析与制度安排，即权利的相互性和现代行政法律制度。

我国的“平衡论”认为：平衡应是现代行政法的基本精神与价值取向，行政法在调整特定社会关系时，应追求行政权与相对人权利、公共利益与个人利益、行政效率与社会公正、行政权的保障与法律控制等关系之间的平衡，而不是走向其中任何一个极端。（注：罗豪才：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年出版；）“控权论”的捍卫者施瓦茨先生亦认为：“人们期望的法律来保护的最微妙和最易变动的平衡，是在相互冲突的权利之间，尤其是在个人权利和整个社会的权利之间的平衡。保护个人的自由必然意味着限制大多数人的权力：法院保护个人或少数人权利的权力的另一面是，它限制大多数人的权利”。（注：施瓦茨：《美国法律史》第265页、群众出版社1985年出版；）“所有国家的兴旺都依靠一种个人（注：此处指总统）、少数人与多数人之间的正确的平衡来维护。美国公法的任务特别要保持这一平衡”。（注：施瓦茨：《美国法律史》第277页，群众出版社1985年出版；）行政法平衡状态的实现，视国情而有手段的差异，但它的观念指导是以利益者可接受性为前提，保证所有受到行政权影响的利益都能在行政权行使过程中得到充分的反映和平衡。

以公共利益为目的的行政公共性，往往是通过行政中立性来分配或裁决私人之间的权利和义务关系的，如行政立法、行政许可等。因此，研究普通法中的权利相互性即权利的冲突，对公法大有裨益。诺贝尔经济学家h·科斯在分析公害及民事侵权案件时指出：传统的做法是要求公害施加者对其引起的公害给予损害赔偿，这种似乎是毫无疑问的做法实际上“掩盖了不得不作出的选择的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的，我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免较重的损害”。（注：h·科斯：《企业、市场与法律》第4页，上海三联书店1992年10月出版；）科斯的权利相互性受到中国学术界的批判，有人认为：“法律在界定产权时，不是依据相互性原则，而是根据公平正义的原则单向地界定产权，科斯提出的产权界定具有相互性是没有法律根据的。所以科斯提出的外部性问题具有相互性，通过交易可

以解决外在问题的办法也就消失了法律基础，在法律实践中行不通”。（注：王健、张恒山：《科斯定理的法学评析》载《高校理论战线》1994年第6期；）其实，这正是法学界固守传统权利观的表现。传统的法学理论一般认为，权利与权利之间是可以划清界限的，严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就是界定和保护了他人的权利，从而专断地认定一个界限并声称这就是互不侵犯的正当界限。关于权利相互性问题，经济学家坚持认为：公平的根本问题是权利与义务的等利交换，“正义并不表现为一方压倒一方，而是表现为利益冲突着的双方之间的均衡”。（注：盛洪：《高尚的帕累托佳境》，《读书》1992年第5期；）他们强调程序正义的价值，强调制度安排的重要性，主张通过制度性交换结构来揭示“普遍利益的真相”。认为“唯一存在的普遍利益来自某种有完善交换结构的情况。因此真正捍卫普遍利益就必须采取这样一种态度，即明知人们永远不能达到十全十美的境地（但可以肯定的是：交换结构越多，人们离普遍利益就近），但还是要尽力在社会中重新建立尽可能多的交换结构”。“以最大限度交换自由为基础的结构将会越来越接近真正的民主思想”。（注：亨利·勒帕日：《美国新自由主义经济学》第314页、318页，北京大学出版社1985年出版；）

行政权力的能动性以及权利的稀缺性，迫使行政法同普通法一样寻找“资源”即权利（力）与义务的最佳平衡点与配置方式，以避免在一部分人得益的时候，另一部分人必然受损。“在强调强制者权力时，实际上把社会看成是一人所得正是另一人所失的零和社会；在强调交换时，则是把社会看成是各人都可以从交换中获利的正和社会”。（注：文建东：《公共选择学派》第26页，武汉出版社1996年版；）因此，现代“立法和司法都必须在强制与合意的夹缝之间进行作业，其中心课题是如何建立和维持一种能够协调各种利益关系的制度性妥协的机制。”“所谓制度性妥协是指在体制内自觉地设置对立面或容许矛盾的存在，把对抗性要素因势利导纳入体制内部，使之成为促进新陈代谢的建设性力量，这正是现代民主的真谤。……当事人的不同权利主张在相互砥砺碰撞中达到一种法律关系的反思性平衡，抽象的法律与具体的事实经过从不同角度进行的反复推敲，找出一种对当事人各方最有说服力的解释和判断”。“法律必须能够反映人民的交涉性合意”。（注：季卫东：《当前法制建设的几个关键问题》载《中国法学》1993年第5期；）尽管依据什么标准去平衡冲突的利益仍有争论，但在一个普遍民主、文明的社会里，行政应该被看作是一个在解决利益冲突时进行达成协议的过程。英国学者芬纳在其著作《政府发展通史》中指出：20世纪后期主要的政体形式就是论坛国家。“论坛政体的主要原则是可解释性，即进行劝说，而不是强制实施它的主要措施”。（注：《世界是如何被统治的—评芬纳《政府发展通史》，载《现代外国哲学社会科学文摘》1998年第4期。）

四、依法行政原则的再认识

原则，在现代汉语中的公共含义是观察问题、处理问题的准绳；在法律英语中，它是法律诸多规则的基础和渊源，是确定的行为的前提。原则的核心意项是根本的规则，其功能在于：它们是其他规则产生的依据或直接的行为规则。行政法的基本原则，应该是行政活动总的即整体的指导思想和方针。根据整体大于部分之和，部分之和不等于整体的哲学思想，我们认为，行政法基本原则的确定标准：普遍性、法律性和特殊性，是相对的标准，绝对的解释严格而无益。实际上，基本原则并不能“贯穿于每个行政法律关系始终”。合法性原则是全方位适用的原则，而合理性原则、应急性原则是补充，就说明了这一点。

被公认的行政法基本原则是依法行政原则，即行政法治原则。依法行政的内涵是：职权法定、法律保留和法律优先；行政法治原则常被分解为合法性原则、合理性原则和应急性原则，它们都阐明了一个基本思想：行政权的设定、行使必须依据法律，符合法律，而不是与法相抵触。随着法治从形式意义上的法治主义嬗变到现代实质意义上的法治主义，“依法行政”或行政法治的内涵，形成了混合主义模式，是大陆法系的“依法行政”、英国的实质法律主义和美国的正当法律程序（程序正义论）融合的结果。总体而言，现代依法行政原则把行政看作是有生命之物，顺应行政能动性需要，抛弃了“无法律即无行政”的严格限制，但是它残留了消极的、机械的法治思想的痕迹。至少，在我国依法行政原则尚有缺陷：（1）未能吸收程序正义论的内容，即“可接受性”的价值，所谓“依法”多是从行政权角度而不是站在相对人立场和相对人对行政权享有制约权的角度看待问题；（2）未能有效反映行政权的私法作用及其他非高权行为的作用；（3）法律授权标准极具概括性、弹性极大，所依之“法”的合法性、合理性受到质疑；（4）法律下的行政范围客观上是极有限的，行政权不仅仅是个法律问题，处处、事事依法行政实不可能，旧的法律原则也随之动摇；（5）某些实践颠倒了目的和手段关系行政公共性的特定目的，并不必然说明行政手段的正确性，一种不能推进其目的的手段，一定是过分的、不当的、不均衡的，即不必要的，如行政处罚中“软”和“乱”并存的现象，都不为人们所接受。

综上所述，笔者认为，行政法应吸收私法原则。从理论和实践上看，德国、法国、日本、台湾等都已提出了行政法的均衡原则（比例原则）、平等原则、诚信原则，它们与合理性原则有相容的一面，本文“可接受性”原则一并将其吸收在内。同时，应注意以下两点：（1）可接受性原则并不否认公权力的不融通性，即限制、禁止公权力的放弃、转让。行政法可接受性原则，并不导致“行政自由主义”；（2）可接受性原则，不等于私法上的协商一致原则，并不是行政“一致同意规则”。（注：盛洪：《法官裁决和公共选择》，《中国社会科学季刊》（香港）1996年春季卷总第14期。）公共选择论认为，法律制度作为一种公共物品，只有在所有当事人的一致同意下，才有可能在有效率的意义上被创立和改进。一致同意规则是所有当事人福利的最有意义的度量，是利益互相抗衡各方互相妥协的结果，它通过一方的利益去制约其他方的过度要求，但由于任何一个受决策影响的人都可以否决决策，所以往往达不成协议，以致损害公共利益。