行政救济法基础研究论文

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「摘要」强调法律全球化、构建社会主义和谐社会，必须关注法律移植问题。但是法律移植必须与本土资源有机地结合。诉辩交易和ADR对于建立中国特色的行政协商制度具有重大借鉴价值。行政协商的基本特征是在救济程序中的自主性。在主体上，它排除了审查机关的居中调解。这样是为了体现行政协商的真实内涵，避免审查机关调解的弊端。行政协商可以贯穿于审查程序的整个过程。但是行政协商的内容不得涉及行政行为的性质。审查机关可以根据当事人的协商意见，直接终结审查程序。终结决定具有终局性。

「关键词」法律移植，本土化，行政协商机制

一、问题的提出

实现社会和谐，建设美好社会，始终是人类孜孜以求的一个社会理想，也是包括中国共产党在内的马克思主义政党的不懈追求。根据新世纪新阶段中国经济社会发展的新要求和社会出现的新趋势新特点，我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。这也是给我国行政法学界和实务界的一个重大而又全新的命题。现代行政法所研究和要解决的焦点问题之一，就是如何充分发挥行政救济程序的价值，在实现公民权利最大化的同时，使行政权力的价值得到最大程度的实现。现实已经活生生的表明，公民为保障自己的私权利，而与行使国家公权力的行政机关进行的充满激烈对抗的行政诉讼以及行政复议等程序中，其结果往往不是一方的胜利，而是因为付出的巨大程序性成本导致双败。实现社会的和谐，必须实现公权力与私权利之间的和谐。要实现这种和谐，我们重视行政救济中行政协商机制的价值，并将其作为行政救济法的基础之一。

任何社会的文化都不能孤立地存在，法律移植是人类文化交流的必然产物。但移植法律必须与本国的传统结合起来，才能实现法律的本土化。近几年来，关于法的移植与本土化的讨论异常热烈。在健全社会主义法治的过程中，实现法律移植与本土资源的对接，是法律全球化的重要内容之一。正如伯尔曼所言：“正在出现的世界社会终将转变为世界共同体的时代，逐渐创造一个世界法传统会是这一转变的一个重要部分。”［1］（P189）

现在，有的学者开始论证行政诉讼法和行政复议法的修改问题。①我认为，今后在对“两法”进行修改的时候，应当在借鉴国外法律资源，在法律移植的基础上②，充分发挥本土资源的优势，建立行政救济程序中的协商机制。

按照我国现行行政诉讼法和行政复议法的有关规定，在行政诉讼和行政复议程序中③，应当对被告或者被申请人具体行政行为的合法性和适当性进行审查，然后作出维持、撤销或者变更被诉具体行政行为的决定。在行政救济程序中，法律不允许审查机关④进行调解。⑤也就是要求审查机关必须旗帜鲜明地表达对被诉具体行政行为的态度，是支持还是否定，究竟行政机关的行为是合法还是违法⑥.即使当事人要求撤回起诉或者申请，审查机关也要对撤回的理由进行审查⑦，并不是当然地准许撤回。如果审查机关认为撤回的理由不当，可能会不予准许，而继续对原具体行政行为进行审查。但是，从实际效果看，在行政救济程序中这种严格审查、不许调解的制度并不能总是产生理想的法律和社会效果。主要表现在：

第一、现行的行政救济程序是建立在审查机关积极主动地行使职权，必须纠正被审查主体违法行为的基础之上。例如，行政诉讼法第一条就规定，该法的目的之一是“监督行政机关依法行使行政职权”。为了将法律赋予的职权用足用好，人民法院当然要严格执法，坚决对行政行为进行监督。但是在这样积极的职权主义模式之下，没有给行政机关预留自我纠正错误的机会。在救济程序中，即使行政机关已经认识到自己行为的违法性，甚至行政机关已经撤销了原具体行政行为，只要原告不撤诉，人民法院还要继续对原具体行政行为进行审查。这样，使行政机关自我纠正错误的积极性大为降低，并不符合建立行政救济制度的目的。因为只要违法的行政行为得到纠正，就应当认为行政救济的目的已经达到，行政管理相对人的合法权益已经得到法律的保障。

第二、行政救济程序的启动，依赖于行政管理相对人的起诉和申请行为。当事人之间的对立是这种监督制约机制得以发挥作用的前提。但是，存在的问题是，行政救济程序中的撤诉缺乏民事诉讼中撤诉的随意性。有时，当事人可以发起救济程序，却不能终结救济程序。当事人发起救济程序，就如同点燃了火箭，升空以后便不再受其控制。但是在行政审判实践中往往存在这样的情况，那就是当事人在私下已经达成某种协议，被告承认违法并予以补救，原告受损害的合法权益已经得到补救和满足，因此原告表示谅解和接受。此时，应当认为救济程序的目的已经达到。但是人民法院的审判活动还要照常进行，因为法律并没有如此结案的规定。人民法院和各方当事人都“欲罢不能”。不得已，只得动员原告撤诉。但有时原告处于种种考虑坚决不撤诉。在此情形之下，人民法院只能继续原来的诉讼，判决被告行为违法。使当事人之间达成的协议归于无效。不仅在制度设计上增加了当事人之间的对立情绪，还增加了诉讼成本、降低了诉讼效率。

笔者认为，造成这种尴尬局面的重要原因是我们缺乏相应的替代性解决争议的手段。在这方面，西方国家的诉辩交易制度和ADR机制可资借鉴，可以在充分借助我国本土资源的基础上，进行适当的法律移植，建立行政救济程序中的协商机制，完善我国的行政救济法律体系。

二、诉辩交易与ADR的合理内核

（一）诉辩交易制度的特征及其价值

第二次世界大战以后，由于种种社会原因，犯罪率居高不下。为了以有限的人力、物力解决日益增多的案件，美国一些大城市的检察官开始用协议和交易的方式，换取被告人“认罪答辩”。在这种交易中，被告放弃他受宪法保护的权利，以换取比较短的刑期或比较轻的刑罚。由于这种结案方式快捷灵活，因而在联邦和各州得到广泛采用。1970年，美国联邦最高法院正式确认了诉辩交易的合法性。虽在其发展中遭到一些非议，但当今美国犯罪率高、监狱人满为患、刑事诉讼程序花费惊人⑧等现状，成为诉辩交易发展的温床。现在大约有四分之三的刑事案件，都由诉辩交易的方式结案。［2］（P177）

诉辩交易（PleaBargaining）又称为诉辩谈判、认罪协商，是指在刑事诉讼中法院开庭审理之前，提起控诉的检察官为了换取被告方作有罪答辩，提供比原来指控更轻的罪名指控或者减少控诉罪行，或者允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议为条件，与被告方在法庭外进行协商谈判而形成的一种司法制度。因为控辩双方都争取有利于己的最佳条件，协商谈判的过程就会出现讨价还价的局面，双方都会要作出不同程度的让步，因而称之为诉辩交易。

美国诉辩交易制度具有如下三个方面的特征：一是指控交易，是指检察官同意以比原指控要轻的罪名对被告人进行指控，以换取被告人的有罪答辩。二是罪数交易，是指当被告人犯有数个罪名时，检察官以减少一些罪名的指控为条件，换取被告人的有罪答辩。三是刑罚交易，

是指检察官以同意向法官提出有利于被告人的量刑建议，建议对被告人科处其同意的刑罚，换取被告人的有罪答辩。通常在检察官许诺作出上述一种或者多种形式的让步之后，只要被告人接受并作出有罪答辩，即达成诉辩交易。⑨

学者们一般认为，诉辩交易制度在美国的存在至少有以下两个基础：一是当事人诉讼主义理念。二是美国检察官的广泛裁量权，为诉辩交易的盛行从制度上提供了便利条件。正因为检察官拥有了减少、减轻控诉和刑罚的权力，才有了与辩方交易的资本，以换取被告人作有罪答辩，从而以较高的效率应付堆积如山的案件，确保整个司法体系的正常运转。德国教授赫尔曼指出：“有罪答辩和辩诉交易均扎根于个人自由和独立的观念。”基于意思自治和契约自由的理想，辩诉交易被看作是迈向自由主义审判模式的重要步骤。

从诉讼价值论的角度看，诉辩护交易制度反映出正式的审判制度本身并不是目的，它只是服务于更高层次的社会目的的手段。从社会的角度看，充分发挥当事人作为程序主体的作用，鼓励被告人以合作换取宽大处理，激发当事人自律地设定自己与社会今后关系的努力，并尽量将这种努力反映在程序及其结果中，可以获得较正式审判更为积极的社会效益。［3］（P1）对于诉辩交易制度的价值，虽然毁誉不一，但是相当多的人认为，美国在刑事诉讼中大量采用诉辩交易，使案件的定罪与量刑能同时得到迅速而彻底的解决，绝大部分刑事案件避开了冗长繁杂的审判程序，避免了审前羁押阶段可能造成的不良影响，大大缩短了刑事案件的处理时间，提高了整个司法体系的营运效率，使有限的司法资源得以节省。甚至有人认为，如不充分运用诉辩交易，美国刑事审判制度就会崩溃。

（二）ADR机制的特征及其价值

如今，众多西方国家正在进行民事司法改革，这些改革具有一个共同特征，即ADR受到了普遍关注，并在不同程度上被纳入民事司法改革的总体架构。ADR（AlternativeDisputeResolution）意指替代性纠纷解决方法，泛而言之，它是一切诉讼外纠纷解决方法的总称。ADR概念源于美国。它是世界民商事领域内（也有一些适用于轻微刑事案件）越来越引人关注的争议解决方式。从20世纪70年代起，ADR在美国得到发展，加拿大、澳大利亚、欧洲国家及日本、韩国等国家竞相效仿与采纳。ADR业已成为民商事争议解决方式体系中的重要成员。在英国，其民事司法制度存在五个主要缺陷：案件审理过分拖延；诉讼成本过高；不适当的复杂性；诉讼中对可能花费的时间与金钱的不确定性；不公正性，即财力强的当事人可利用制度的所有短处击败对手［4］（1）。这也是英国启动民事司法改革并引进ADR的根本原因。总的来看，它主要是民间性质的解决争议的方式，具有如下一些特征：

非正式性。这是相对于诉讼的正式性而言的。诉讼必须严格遵循法律规定的程序和制度，而ADR程序的启动甚至过程的设计均由当事人协商、创设，当事人还能赋予这一程序的结果发生约束力与否。这种非正式性便于在当事人之间形成融洽的气氛，减少对抗与诉累。

灵活性。各种ADR程序几乎不存在什么固定的模式。而诉讼程序则须被严格遵行。

非强制性。ADR解决争议不是通过强制实现的，而是当事人自愿的选择。而诉讼则以国家公权力为后盾，强行了断纠纷。ADR方式解决争议的结果一般不具备强制执行力，须双方自愿履行。

依附性。由于ADR的非强制性，诉讼仍是解决纠纷的最终手段和途径。由于在ADR程序中，当事人友好协商、互相妥协，其决定一般将会得到当事人的遵照执行。［5］（2）

ADR在实践中已经发挥了巨大的作用。例如，1992年8月和9月，美国佛罗里达州和路易斯安那州的部分地区相继遭受飓风袭击。面对约100万宗诉请，专家们预期，选择性争议解决方式的采用，将给受害人和保险公司节省至少达2000万美元的诉讼费并且加速解决诉请争议的过程。可见，ADR在提高纠纷的解决效率、降低解决纠纷的成本中发挥着巨大的作用。因各国的国情不同，ADR还可能针对各国的特殊需要起到不同作用。例如，对于已经出现“诉讼爆炸”现象的国家，ADR可以极大缓解司法和社会的压力；对于职权主义程度较高的司法体系，ADR可以带来民主化的气氛；对于特殊类型或复杂的案件，ADR可以提供符合情理、追求实质正义的个别平衡等。

三、法律移植以及本土资源分析

（一）关于法律移植

关于法律移植，孟德斯鸠曾说：“为一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”［6］（P6）这一论断，曾影响了将近两个世纪比较法学家的思想。然而，社会在不断进步，孟德斯鸠在作出论断时所依据的条件（气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯）等已发生了重大的变化，在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并已成为本国法律进步的一个重要条件。诉辩交易、ADR分别发生在刑事案件和民商事纠纷中，将其移植到行政救济程序中似乎不可思议。笔者认为，虽然程序的构造和机理不同，但它们定纷止争的作用是相同的。将诉辩交易、ADR中的合理内核移植到行政救济程序中，充分吸收它们在处理纠纷过程中提高效率、降低成本、缓和矛盾、简便易行等方面的价值，是完全可能的。

诉辩交易的突出价值是通过被告人的认罪换取了刑罚上减轻，同时在客观上提高了诉讼效率、降低了诉讼成本。在这方面，似乎是亵渎法律、让人匪夷所思，但它在更高层次上体现了法律的社会价值。正是这一点，在行政救济程序中非常重要，非常值得移植和吸收。例如，在有关行政罚款的行政诉讼案件中，作为被告的行政机关往往为了数量不多（在治安案件中有时仅是200元以下）的罚款被起诉到法院。经过一、二审程序往往需要半年多的时间。双方当事人所耗费的精力和物力超过罚款的事情屡见不鲜。即使最后判决原告胜诉，这也是一场得不偿失的诉讼。如果存在被告承认违法，原告作出适当的妥协，双方达成某种协议（或者交易）法院直接予以认可的协商机制，无论是对双方当事人，还是对国家而言都未必是一件坏事情。首先使行政机关通过这场诉讼知晓了其行为的违法性。其次使原告的合法权益得到了一定方式和一定程度的实现。同时，无论对当事人还是法院都降低了诉讼成本、提高了诉讼效率。另外，通过行政协商机制，对化解当事人之间的对立情绪，密切“官”“民”关系具有重大的现实意义。在现实生活中，很多地方的行政机关与行政管理相对人之间的关系非常紧张。如果再经过一场“斗气”式的诉讼，双方之间就会形成尖锐的对立。如果允许他们在诉讼中进行充分的协商，以合意的方式解决纠纷，无疑会缓解他们的矛盾，有利于社会稳定。

ADR最大的特点是解决纠纷中的替代性。它对行政救济程序的借鉴价值，首先在于通过当事人之间的协商解决纠纷，而无须通过法院正式的审查和裁判程序。其次是替代一般审查程序中的结案方式。现在困扰审查机关的一个非常重要的问题是，在当事人私下协商达成和解协议以后，

审查机关没有合适的结案方式。只有以某种方式的动员，让当事人撤诉终结审查程序。例如，在行政诉讼中有一个非常奇特的现象，就是撤诉率一直居高不下，1997年全国第一审案件的撤诉件数50735件，撤诉案件为当年审结案件总数88542件的57.3%，1998年行政诉讼一审结案98390件，撤诉结案47817件，撤诉率48.6%.［7］行政诉讼撤诉案中，除部分案件确属原告自愿撤诉外，有相当大数量是在被诉具体行政行为应被判决败诉的情况下，由行政机关与原告“协商”，甚至由法院出面“动员”或“劝说”原告一方“自愿”撤诉的结果。除此之外，还有相当一部分案件，虽然当事人已经达成协商，但由于原告不同意撤诉，法院不得不继续审查程序，以至最终作出正式裁判。

（二）关于本土资源

诉辩交易和ADR的共同之处在于当事人之间的协商。这一点在我国具有非常丰厚的本土资源。在我们的本土资源中，协商的基本表现形式就是调解。

在现实中，我国非常注重用调解的方式化解矛盾。调解的过程就是协商的过程。可以自豪地说，有关调解的法律规定和制度，我国优于其他任何国家。根据调解的主体不同，可以将其分为人民调解、行政调解和法院调解。半个多世纪以来，人民调解制度在解决民间纠纷、缓解社会冲突、稳定社会秩序等方面起到了十分重要的作用，被誉为“东方经验”，西方国家的ADR与之非常相似。1982年，人民调解被确立为我国的一项为宪法保障的基本制度。它是人民群众自我教育、自我管理、自我服务，化解自己内部矛盾的重要法律制度，是实现党的领导、人民当家作主和依法治国有机结合的社会主义民主政治的重要体现。改革开放以来人民调解工作为有效化解社会矛盾，形成良好的生产和生活秩序所做出的重要贡献，是维护社会稳定特别是基层社会稳定的一支不可或缺的重要力量。［8］目前，我国人民调解组织每年调解约600万件民间纠纷，防止民间纠纷激化为刑事案件平均5万多起，化解和疏导群体性上访平均4万多起。人民调解这个维护社会稳定的“第一道防线”，已经成为解决社会矛盾纠纷的重要途径和有效方法之一。［9］目前我国有《人民调解委员会组织条例》、《人民调解工作若干规定》等法规、规章。我国行政机关依法可以调解的种类很多。可以说，行政机关在行使行政管理职能过程中，所遇到的纠纷，基本上都可以进行调解。通常的行政调解有：基层人民政府的调解；国家合同管理机关的调解；公安机关的调解；婚姻登记机关的调解等。由于其巨大的作用。有的人大代表建议制定“行政调解法”［10］。法院调解是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后，终结诉讼程序的诉讼活动。这种调解一般只限于民事诉讼程序中。法院调解是中国重要的诉讼制度，是人民法院行使审判权的重要方式。调解作为重要的诉讼机制，具有解决纠纷的独特优势，调解可让诉讼更加“人性化”，可以有效降低诉讼的对抗性，更符合诉讼效益的要求，也有利于当事人的自觉履行。针对近年来出现的一些地方重判轻调，调解结案率不断下降，上访、申诉数量不断上升，执行问题难以克服，审判资源严重不足等情况，最高人民法院公布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》。从历史传统上，由于儒家“和为贵”思想的影响，就非常强调以调解的方式处理纠纷，以保持当事人之间的和气。我国自古就有乡治调解、宗族调解、行会调解、亲邻调解的法文化传统。中国文化的基本精神之一是贵“和”持“中”。如孔子就主张礼之用，和为贵。先王之道，斯为美，小大由之。有所不行，知和而和，不以礼节之，亦不可行也。“［11］这是强调以礼为标准和谐，是一种”贵和须息争，息争以护和“的和谐论。中国传统文化的主要特点是重视人、倡导德。儒家对”仁“的强调，对”礼“的推崇以及”和为贵“等主张，都是为了协调、规范和平衡人际关系。中国传统文化中的这种以”仁“为本、”立德“为先及”天人和谐“、”人际和谐“、”情理和谐“的全方位的和谐精神是具有世界意义和现实意义的。

在这种历史背景下，我们完全有理由在蕴涵深刻文化底蕴的调解制度的基础上，建立行政救济程序中的协商制度。这一制度要深深地根植于我们的本土资源——调解制度与“和为贵”的法文化和儒家思想传统的沃土之中。再适当借鉴诉辩交易和ADR的合理内核，实现法律移植与本土资源的有机结合。行政协商不是对西方法律制度的简单套用和移植，而是将其根植于我国丰厚的本土资源之中，“发展法律的解释和应用技术，使新的法律制度适应社会现实，成为地道的属于中国的法律。”［12］（P90）

四、我国行政协商机制的构想

（一）行政协商机制的含义及其特征

或许受本土资源中调解制度的影响，无论是实务界还是学术界的人们往往习惯于从调解的角度对行政诉讼法提出批评或者提出修改建议。例如，有人从实践的角度提出行政诉讼中应当有调解制度的设想。［13］（3）有人则从比较法的角度找寻相关的论据，认为一些家和地区在行政诉讼中已引入调解制度。如法国和德国均在法律中规定可以在行政诉讼中有限度地进行调解。我国台湾地区，其制定的《行政诉讼法》对和解制度也作了专节规定。［14］因此我们也应当在行政诉讼中进行调解。有参与立法工作的专家也提出了在行政诉讼法中增加调解制度的建议。［15］

笔者认为，行政协商不同于行政调解，二者是相近又不相同的两个概念。试图在行政救济程序中引入调解程序是对“东方经验”的简单套用，是不科学的。例如法院调解是指当事人双方在人民法院审判人员的主持下，用平等协商的办法，解决民事权益争议的诉讼活动和结案方式。它包含两层意思：一是指人民法院审判人员在办案过程中，对当事人进行法制教育思想疏导工作的活动；二是指人民法院审判人员在办案过程中，主持和引导当事人用平等协商的办法解决纠纷，达成协议，终结诉讼的一种方式。［16］（P168）它突出了两个方面的主题，一是尊重当事人对其权利的处分权，二是让法院在其中扮演积极的居中斡旋者的角色。正因为如此，实践中出现法院“硬调”和“久调不决”的现象也就不足为奇了。由此可见，协商是调解制度的基本内核，但又不是法院调解制度的全部内容。协商的基本含义，就是当事人共同商量以便取得一致意见。它与调解的最大区别就是缺少了居间主持人，完全建立在当事人意思自治和自愿的基础上。

因此，行政救济程序中协商机制的基本含义就是允许当事人在明辨是非、平等协商、互相谅解的基础上达成某种协议，审查机关予以认可，以解决行政争议、终结审查程序的制度。其特征是：

第一、允许当事人在平等的基础上对所争议行政行为的合法性和合理性进行协商，以消除行政纠纷。

第二、审查机关对于当事人之间达成的协议，只要不违背国家的基本法律原则，一般都予认可。

第三、审查机关认可当事人之间达成的协议以后，直接出具终止审查决定书等法律文书终结案件。该决定具有终局性，当事人达成的协商意见包含在法律文书中，具有强制执行力。

笔者之所以主张在行政救济程序中建立协商机制，而不是调解

机制，主要出于三方面的考虑：首先，行政救济程序的特殊性。行政纠纷是因行政机关在行使公权力的过程中，与相对人的私权利发生碰撞而产生。在行政救济程序中，例如在行政诉讼程序发生以后，法院在行使司法审查权的时候，并不象在民事诉讼程序中那样居中。从监督行政的角度，法院和原告都在履行监督者的角色，因此法院应当坐在“靠近”原告的位置，与被告的距离要远一些［17］（11）。因此，如果再让法院居中调解在制度设计上缺乏一定的可行性。其次，法院调解有相当大的副作用。例如，在《民事诉讼法》颁布实施以前，即20世纪50年代到80年代初，曾一度把民事调解推向极端，片面强调“调解为主”。当时，民事审判工作有十六字方针：“依靠群众，调查研究，就地办案，调解为主”。由于把调解绝对化，片面强调调解率，使民事调解工作出现了暗箱操作、久调不决、强迫调解、欺骗调解等弊端，有的法院工作陷于被动，办案效率低，群众认可程度差。从《民事诉讼法》颁布，一直到20世纪90年代初这一段时间内，立法上针对“调解为主”的弊端，规定了“着重调解”的工作方式。同“调解为主”相比，这是一个大的进步，但由于缺乏必要的程序保障，一些暗箱操作、法官包揽诉讼等问题仍没有得到有效地解决。［18］法院调解既创造了无限的辉煌，也在相当一部分心中留下了难以抹去的伤痛。如今虽然有所完善和进步，颁布了关于诉讼调解的司法解释，但是效果如何还要拭目以待。与其效果不好，还不如取其没有。再次，避免在救济程序中出现“官官相护”的现象。尽管行政救济程序中的审查机关履行的是监督行政机关、维护行政管理相对人合法权益的职责，但是勿庸讳言，在实践中的确存在审查机关与被审查对象“官官相护”的现象。例如，在行政诉讼中，一方当事人是政府机关，具有特殊的地位。在目前的情况下，由于人事、财政等等方面的原因，法院跟政府有千丝万缕的联系，出于对“官官相护”因素的考虑，在实践中很少有人提起行政诉讼，行政诉讼案件在整个法院系统所审理的案件中，简直可以忽略不计。1998～2002年，地方各级人民法院和专门人民法院共审结各类案件2960万件，同期这些法院审理了464689件行政案件，仅为前者的1.57%.有的地方，立案数量甚至在下降。可能正是考虑到这一点，最高人民法院下发了《关于进一步加强行政审判工作的通知》，要求各级法院时刻注意维护行政审判的中立性和独立性，排除各种以言代法、以权压法和非法干预行政审判工作的现象，杜绝“官官相护”。［19］即使这样，至于效果如何，人们还要拭目以待。如果允许法院在参与到当事人的协商过程中“主持”调解，某些素质不高的法官很可能会与行政机关联合欺压、欺骗百姓，损害原告的合法权益。因此，行政救济程序中的协商机制可以充分借鉴诉辩交易中的做法：法官保持消极性，协商在当事人及其律师之间进行。充分发挥ADR中意思自治的特点，让当事人在没有外来干预的条件下自主协商。

（二）行政协商机制的运行

第一、启动的时机。在这方面可以充分借鉴诉辩交易制度和我国民事诉讼中的调解程序的做法，即行政协商机制启动的时机可以在审查机关立案以后直至作出最终裁决之前。贯穿于所有不同性质、不同层次的审查活动中。也就是无论在行政复议程序中，还是在行政诉讼的一审、二审，甚至在审判监督程序中，任何一方当事人都可以提出进行行政协商。虽然人民法院不再参与其中，但可以提出当事人进行协商的动议。⑩

第二、协商的内容。诉辩交易中的协商内容简单地说就是“你承认犯罪，我减少指控”。前者是协商的底线，后者是协商的条件。由于受公权不可处分原则的限制，在行政协商中原则上不允许对行政行为是否合法的性质进行协商。协商的内容不得逾越行政机关自由裁量权的限度。具体的讲，行政协商内容会涉及到但在行政案件中协商的内容都会涉及行政机关的行为违法、行政行为合法与行政行为是违法还是合法难以确认三种情况。

首先，是行政管理相对人在救济程序中认可了行政行为的合法性。此时双方达成的共识是都认可行政行为的合法性。下一步，行政协商的轨迹是，行政管理相对人以放弃推进救济程序进一步发展的权利（如任凭审查程序的继续发展、上诉、申诉等）为协商的条件，换取行政机关减轻或者免除对其作出的不利益行为（如减少罚款、免除征收的费用等）。行政机关则要在充分考虑继续行政救济程序所要付出物质上、精力上以及其他有形的和无形的成本（如对行政机关的形象所造成的影响）基础上作出决定。如果协商一致，当事人就要将协商的内容呈请审查机关，由行政管理相对人申请审查机关终结审查程序，或者由审查机关根据协商达成的协议迳行决定终结审查程序。

其次，是在行政救济程序中，行政机关已经意识到并承认了自己行为的违法性。此时，当事人双方对被诉行政行为的违法性达成共识。下一步，行政协商的内容是行政机关以什么合适的条件换取相对人的谅解，以免除败诉的后果。根据不同行政行为的性质，行政机关可以采取适当的补救乃至赔偿措施。例如对于行政机关积极作为的行政行为（如行政处理决定、罚款等），可以采取撤销或者变更原行政行为、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等方式；对于行政机关消极不履行法定职责的案件，行政机关可以答应在一定期限内履行法定职责等。达成协议后，由行政管理相对人申请撤诉，或者审查机关根据所呈报的协商意见，直接终结案件。

再次，由于存在“得理不饶人”的可能性，上述两种情形下达成协商意见的难度比较大。但在行政行为是合法还是违法难以确认的时候，如拘留在家中看黄碟的夫妻11，达成一致协商意见的可能性就比较大。基本的思路仍然不外乎上述在对行政行为的合法与违法达成一直后的协商。

第三、结案的方式。诉辩交易和ADR对建立行政协商机制的另一个重大借鉴意义是，如何在现行制度框架之外，找到一种当事人都能接受的方式。既能体现出法律的尊严，又有利于化解行政纠纷，同时提高诉讼效率、行政效率、降低诉讼成本和行政成本、密切官民之间的关系，维护社会稳定，实现法律效果与社会效果的完美统一。对于当事人达成协商一致后，申请撤诉的，当然还是依照现在的方式裁定准予撤诉，对于撤诉的理由一般不再审查。对于当事人达成一致协商意见，但又没有申请撤诉的，审查机关可以根据协商协议，直接决定终结审查程序，并且这个决定是终局决定。

第四、协商的限制。整个行政协商机制涉及到多方面的问题和观念上的突破。既有关于公权的处分问题，也有对私权的保护问题，还有如何处理司法权对行政权的监督问题。我认为，行政协商机制的核心是一个价值取向的问题。基本的原理是牺牲一个较小的利益换取一个更大的利益。从就像诉辩交易制度一样，从整体上看它的存在价值还是优于其消灭的价值。其最大价值是维护了社会秩序的良性互动，有效地发挥了刑事诉讼机制的整体功能。但是，即使在好的制度如果没有一定的限制也会产生负面影响。行政协商机制必须把握两条不能逾越的“红线”：审查机关对行政机关的监督职责不能放弃、达成协商一致的内容必须合乎法律规定。如果协议严重违反法律规定，审查机关可以拒绝采纳，而继续行政救济程序。另一条“红线”是行政行为的是否合法的性质，原则上不容

许协商，不允许行政机关为了达成一致意见，以行政行为的法律性质为协商条件。

注释：

①有报道说，行政诉讼法的修订已经列入十届全国人大常委会5年立法规划。见《行政诉讼法实施十五年有待修改面临五大突破》，载《中国青年报》2004年4月5日。

②苏力教授认为“法律移植不大可能”（见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社1999年版，自序）。但我认为，有些法律在观念上的移植是完全可能的。这也是本文得以写作的观念基础。

③以下统称行政救济程序。

④为了叙述方便，我这里将审理行政诉讼案件的人民法院和行政复议机关统称为审查机关。

⑤如中华人民共和国行政诉讼法第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”

⑥有人认为，我国法律之所以在行政诉讼中排除调解，其理由主要有三：行政诉讼双方当事人的权利义务，是由法律规定的，不能转让、放弃和处分；公权不可处分，国家行政机关及其工作人员进行行政管理活动，作出具体的行政行为，是国家意志的行为，是国家履行职责，因此，行政权属于国家公权，行政机关不得自行处分，法院不得居间调解；由行政诉讼庭审任务所决定的。人民法院审理行政案件的任务，在于确认具体行政行为是否合法。合法者予以维护，不合法者予以撤销，在合法与不合法之间不存在中间状态，无调解之余地，因为判别行政机关行政行为是否合法的唯一标准是法律，人民法院要根据事实和法律依法审查确认行政机关所作的具体行政行为是否合法适当，并作出判决。见陈小毛、邓增添：《试论行政诉讼调解》，载《人民法院报》2003年7月15日。

⑦见《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”

⑧通过一个案件就可以窥其一斑。据新民晚报报道，NBA明星科比涉嫌性侵犯一案，刑事部分虽然因为原告不愿出庭而被撤销，但美国媒体透露，控方开销已达到近40万美元，而科比更被估计支付了至少1200万美元的巨额律师费。

⑨这种交易有时难以让人置信。美国当代最伟大的律师德萧维奇在他的著作中曾经谈到他为其当事人做交易的过程。有一次，他的当事人梅尔因涉嫌持枪故意杀人在下级法院胜诉，但是检察官试图提起上述。但是双方都没有胜诉的把握。他就主动与检察官联系，试图作成诉辩交易。检察官建议梅尔承认犯了过失杀人罪，被梅尔拒绝。因为这样就等于认定梅尔杀了人。律师又提议由梅尔承认他非法持有枪械，被检察官拒绝。由于没有合适的罪名，可以既让检察官感到满意，而又可以让法官判处缓刑，律师建议编造一个适合本案特殊事实的像“过失杀人未遂”之类的罪名。承认犯下这个罪，可以让法官有理由判缓刑，也可以满足检察官要求梅尔承认犯下威胁人命的重罪。于是他们达成了这笔交易。最后，梅尔承认犯下了“二级过失杀人未遂罪”。但是，法官却难以解释这个近乎荒唐的罪名。不过，法官还是认可了该协议。梅尔被判处5年缓刑。

⑩我认为这一点非常重要。在实践中有的案件当事人都有进行调解的意向，当碍于面子都不好意思主动提出，需要有一个“捅破窗户纸”的中间人说话。因此，在行政协商中法院提出动议很有必要。

112002年8月18日深夜，陕西延安某村村民张某和妻子李某在家看“黄碟”，之后，张某被突然闯入的民警带走，随后被公安部门刑事拘留。此案在全国掀起轩然大波。12月5日，张某被解除取保候审，当地公安部门将此案撤销。为此，妻子李某委托律师讨要“公道”。公安部门向张某做出道歉和赔偿，并对责任人作出处理。一时间关于夫妻在家中看黄碟是否违法、公安机关如他人家中扫黄行为是否合法等争论非常热烈。见《夫妻家中看黄碟警方闻讯入室扫黄能否进家？》，载《中国青年报》，2002年9月3日。

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