国家赔偿立法分析论文

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本文认为，国家机关及其工作人员执行职务违法行为造成公民、法人合法权益损害的，国家应当负责赔偿，合法行为造成损害的应负责补偿。对于立法行为、统治行为以及部分非犯罪原因造成的司法损害，国家不予赔偿。特定情形下，根据“过错相抵”“损益相抵”原则，可以减轻或免除部分国家赔偿责任。赔偿立法应以直接受害人为第一赔偿请求权人，依次排列，并以实施侵权行为的公务员所属的机关（包括行政、司法、军事机关）为支付赔偿费用的赔偿义务机关。

遇有行政复议及接连司法侵权的情形，应区分具体情况确定赔偿义务机关。在赔偿方式上，应以金钱赔偿和恢复原状为主要赔偿方式；赔偿范围上以直接损失为原则；赔偿费用应由各级政府预算单列。赔偿程序上采用赔偿义务机关先行处理、短时效及原告负“初步证明责任”

等方式，都有利于迅速有效地解决赔偿纠纷。

随着我国民主与法制建设的不断发展，国家赔偿立法已势在必行。

本文仅从我国立法的实践出发，对国家赔偿立法理论进行一些探索。

提出一些不成熟的意见。有关国外的赔偿立法情况，附于注释，以便于比较研究。

一、关于国家赔偿立法的意义和指导思想

国家赔偿制度是国家机关及其工作人员执行职务时的违法行为造成公民和组织合法权益损害的，国家负责赔偿规则体系。我国是人民民主专政的社会主义国家，一切权力属于人民。当人民的合法权益受到损害时，国家应予保护，这是我国的根本制度决定的，也是长期历史经验的总结。早在民主革命的井冈山时期，同志亲自制定的三大纪律八项注意就有不拿群众一针一线和损坏东西要赔的规定，并从此成为我们党、国家和军队优良传统。中华人民共和国成立以后，1954年宪法和1982年宪法都作了国家机关和国家工作人员侵犯公民合法权益必须予以赔偿的规定。1954年宪法规定：“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或口头控告的权利。由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”1982年宪法对此重新作了规定：

“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”增加了“依照法律规定”几个字，就是说，要实现公民取得赔偿的宪法权利，国家还必须提供可依据的法律：国家赔偿法。没有国家赔偿法，公民取得赔偿的权利将无法实现。

这是宪法向有关立法机关提出的任务。

建立国家赔偿制度，对于促进国家机关依法行使职权，克服和消除国家机关中存在的不正之风，保护公民、组织的合法权益都有特殊的作用。我国从1982年宪法制定以后，通过《民法通则》、《治安管理处罚条例》和《行政诉讼法》等法律，从不同方面对国家赔偿制度作了规定。但要使国家赔偿从原则成为真正切实可行的可操作的具体法律制度，还必须制定国家赔偿法。

我国的赔偿法，应该充分总结和反映我国的传统和特色，同时，又要借鉴各国赔偿制度的有益经验。既要考虑全面保护公民、组织合法权益，又要考虑国家的实际财力；既要有利于调动公民、组织的积极性，又要照顾国家的承受能力，并促进国家工作人员恪尽职守，勇于负责。

二、国家承担赔偿责任的原则

国家依据什么原则承担赔偿责任是赔偿立法应当解决的首要问题，也是区分国家赔偿与一般民事赔偿的关结点。理论界有以下主张。

第一种主张：国家赔偿应当采用过错原则。国家机关及工作人员主观上有故意或过失是国家负赔偿责任的前提。这种观点实际上把一般民事侵权责任的理论套用到国家赔偿中来，虽易被人接受，但却忽视了国家赔偿本身的特性。因为以国家作为赔偿责任主体，国家机关为赔偿义务机关，要在每一赔偿案件中确定责任主体的主观要件显然不利于解决赔偿问题，也不便于受害人行使赔偿请求权，达到受偿目的。

第二种主张：国家赔偿应采用故意、过失违法原则即过错违法原则。许多国家赔偿法均采用这种表述。①实际上，过错违法原则是一种采用主客观双重标准确定国家赔偿责任的原则，与简单的过错责任和无过错责任相比具有很大进步。但是，国家赔偿不同于民事赔偿，因侵权责任主体是国家，国家意志无法以自然人意志加以衡量，所以用主观标准确定国家赔偿与否是比较困难的。而且双重标准意味着缺少任何一项标准都不发生赔偿，②即公务员无故意和过失而违法侵害人民自由权利的，不发生国家赔偿，这显然是说不通的。

第三种主张：我国国家赔偿法应确立“违法与明显不当原则”③这种观点简化了“过错违法”原则，使双重标准成为单一标准。即国家机关及工作人员执行职务中违法或明显不当行为造成他人损害的，国家应负赔偿责任。该原则考虑到了与行政诉讼法协调，取消了难以把握的主观标准，以违法和明显不当为国家负赔偿责任的前提，显然是进一步。但目前对显失公正或明显不当还缺乏一个明确的判断标准，而且对明显不当的合法性问题理论界仍有争论。我们认为，明显不当可作两种区分，如果是因为滥用职权、主观恶意造成的，就可视为“违法行为”，纳入违法原则，对这种明显不当的行为造成的损害，国家负责赔偿；如果明显不当是因技术、设备、其他客观条件造成的，属于合法范围内的行为，对此造成的损失，国家予以补偿。因此，确立明显不当的国家赔偿原则不仅实践中难以把握，而且理论上也有待研究。

笔者认为，国家赔偿原则是整个赔偿立法的基石，采用哪种原则不仅关系到与本国法律传统和客观条件的协调问题，而且也涉及赔偿实践的可操作性问题，在我国，只有“违法原则”才是赔偿立法的适当选择。所谓违法原则就是指国家机关及工作人员违反法律执行职务造成他人权益损害的，国家负责赔偿，合法行为造成损害的，国家不予赔偿。违法原则与其他原则相比，优点较突出。首先，与宪法的规定相一致，同时也与行政诉讼法的规定相协调。其次，该原则简单明了，易于接受，可操作性强。再次，避免了过错原则中的主观方面的认定困难，最后，避免了过错违法原则的双重标准。很多国家和地区学者也意识到了过错违法原则的弊端，开始寻找以违法原则代替故意过失违法原则的途径。实践中也出现了这种做法。④违法原则摆脱了民法原理中的某些束缚，正在日渐被国家赔偿法所接受。⑤

三、国家赔偿责任的构成

虽然国家赔偿以违法为原则，但并不意味着只要存在违法行为就发生赔偿。国家承担赔偿责任还需满足其他几个要件，主要有以下几项。

（一）造成损害的行为必须是国家机关及国家工作人员执行职务的行为

该要求有两层含义：1.只有在国家机关或国家机关工作人员侵犯他人权益的情况下，国家才可能负责赔偿。除非授权或委托，非国家机关、非公务员的行为不引起国家赔偿2.只有国家机关及国家工作人员执行职务的行为才可能引起赔偿。对国有机关及国家工作人员非执行职务的一般民事行为、犯罪行为，国家不负赔偿责任。执行职务的行为又可以分为：①职务上的行为。包括执行职务行为、执行职务的方法、手段等。国家工作人员刑讯逼供就属这种情况。②职务予以机会的行为。包括滥用职务行为，如邮差私拆他人信件；与执行职务的时间处所有密切关系的行为，如查账时乱扔烟头毁账簿行为。

（二）造成损害的行为必须是违法行为

国家只对国家机关及国家工作人员违法执行职务造成的损害负赔偿责任。对合法行为造成的损失不予赔偿，只予以适当补偿。“违法”

具体包括以下内容：违背权限、超越或滥用权力、不适用或误用法律、与法律规定的要求相抵触、冲突等。我国行政诉讼法将行政违法归结为“主要证据不足、适用法律法规错误、超越权限、滥用职权、违反法定程序，不履行或拖延履行法定职责”⑥等。违法包括作为和不作为两种，但一般说，不作为违法以法律规定有作义务为限。

（三）被害人因国家机关及公务员行为遭受损害

除违法执行职务等要件外，国家承担赔偿责任还必须以损害事实出现为前提。只有违法行为，未造成损害事实，国家不负赔偿责任。

确定违法行为与损害事实之间有必然的直接的联系，是国家承担赔偿责任的必要条件。损害既包括物质损害，也包括精神损害，但必须是实际已经出现的。遭受损害的既可以是自然人，也可以是法人。

（四）须有法律规定

国家承担赔偿责任的范围、条件和程序都有法律规定，并非国家对任何时候的所有违法执行职务行为都承担赔偿责任。在很多国家，对立法行为、行政裁量行为、司法非犯罪行为、国家统治行为造成损害的，国家不予赔偿。超过诉讼请求时效提起的赔偿要求，国家也不会满足。我国国家赔偿法颁布前，哪些行为应当赔，哪些行为不能赔，均由法律特别规定，目前规定国家赔偿责任的法包括宪法、民法通则、行政诉讼法、治安管理处罚条例、邮政法等。只有法律规定应予赔偿的行为国家才承担赔偿责任，这也是国家赔偿区别于民事赔偿的基本特点之一。

四、国家补偿责任

社会主义国家对公民承担的责任应当是全面的，也就是说，国家赔偿立法应该有一个总体考虑。不论是国家机关违法行为还是国家机关合法行为造成的损失，国家都应负责填补。这也是衡量一个国家民主法制发展水平的重要标准。我国的国家赔偿法不仅要规定国家机关和国家工作人员违法行为造成损害的赔偿，也应该而且必须对合法行为造成损失的补偿作出规定。虽然我国建国以来制定的许多法律都有国家对合法行为致害予以补偿的条款，但是，仍有很多行为造成的损失法律未予规定，受害人也无法取得赔偿。已有的补偿责任在范围标准、程序等方面也不够具体和统一，估计短期内国家也没有专门制定补偿法的可能，所以从我国立法进程看更有必要在制定国家赔偿法时规定有关补偿责任条款。根据我国的实际情况要立法统一规定的除补偿的标准、程序、费用外，还应包括国家补偿的对象和范围。例如，公民协助执行公务受到损失的；军事演习、训练、巡逻、执勤造成损失的；戒严制止骚乱或采取其他紧急措施造成不应有损失的；正当防卫超过必要限制造成损失的，国家都应予以补偿。

五、国家赔偿责任的限制

国家赔偿责任是以国家为赔偿主体的，为了保证国家某些特定职能的顺利实现，减少该制度对国家主权行为的不利影响，不能不对国家赔偿责任作出某些限制性规定，这也是国家赔偿与民事赔偿不同的特点之一。国家不予赔偿或免于赔偿的事项主要有：

（一）立法行为

对立法行为造成的损害，国家不予赔偿是赔偿制度建立以来长期固守的原则。立法行为有时是立法机关制定法律的行为，有时也指行政机关或地方团体制定法制规章的行为，依据各国立法体制而定。⑦在我国，立法行为受宪法和最高权力机关的约束和监督，是表达国家意志的行为，并不针对确定的具体对象，因此造成的损害也不能由国家赔偿。

（二）统治行为

国家赔偿制度把有关国防、外交、议会等行为排除在赔偿范围之外，原因是这些行为都是以国家名义作出的，具有高度的政治性，也是国家主权豁免原则的体现，就此所致损害国家当然无赔偿义务。对统治行为造成的损害国家不予赔偿。这是世界各国的惯例。⑧我国行政诉讼法规定的法院不予受理的事项就包括国防、外交等国家行为。

因此，我国也应当确定国家对统治行为不负赔偿责任的原则。

（三）司法行为

司法行为，包括刑事与其他（民事、行政）司法行造成的损害，国家是否赔偿，各国规定下一，一般都规定只有刑事司法行为造成损害的，国家才负赔偿责任（或称冤狱赔偿）。对其他司法行为造成损害的只有在法官犯罪或有过失的情况下，国家才对其裁判致害行为负赔偿之责。⑨从我国具体情况看，对刑事司法行为违法造成损害的国家予以赔偿是十分必要的。学术界也早有论述和呼吁。实践中，因刑事司法行为违法造成损害予以赔偿的也不乏其例。国家赔偿法似也应明确作出赔偿规定，诸如：违法拘留对无罪公民逮捕判刑、超过法定刑期判刑的、判处死刑已执行的，执行错误造成损害的、刑讯逼供等违法行造成损害的。至于其他司法行为造成的损害，国家是否赔偿，似也以审判员的行为是否构成犯罪为前提比较适宜。

（四）其他法定行为

从我国情况看，国家赔偿的范围不可能太宽。对行政自由裁量权、法院判决中的裁量行为、军事行为、其他管理行为造成的损害，只要该行为合法，国家就不负赔偿责任。对邮政、土地征用、规划行为造成损失的则依特别法有关补偿的规定办理为妥，世界各国赔偿法对一些法定事项也都有例外规定。⑩

（五）国家免于或部分赔偿的情形

在一些特定情形下，国家责任可以免除或减轻。（1）通过其他途径得到全部或部分赔偿或补偿的，国家可以免除或减少赔偿责任。

⑾这就是赔偿法理论中“损益相抵”原则，即损害赔偿的目的在于填补被害人所受损失，如果被害人就损害已通过其他途径，如补偿、保险、抚恤等获得利益，则应从所受损害可得赔偿金中扣除，以确定赔偿范围。例如，国家工作人员执行拆迁任务中错拆了房屋，在赔偿受害人时可以扣除拆后所得的材料。（2）受害人或第三人对损害应负责任的，国家可以免除或减轻赔偿责任。这就是赔偿法理论中的“过错相抵”。⑿例如：被害人因违反交通规则在高速公路上行走被撞伤，国家可免责。（3）因不可抗力等原因造成损失的，可减轻国家赔偿责任。⒀

六、赔偿请求权人与赔偿义务机关

国家赔偿责任不是自发的，须以受害人提出赔偿请求，赔偿义务机关支付赔偿费用为起始和终点。

（一）赔偿请求权人

指由于国家机关及工作人员执行职务的行为遭受损害向国家提出赔偿请求的人。各国对请求权人范围规定基本一致。大都以直接受害人为第一请求权人，依次排列，为了有利于保护公民的合法权益，我国赔偿立法中似应尽可能地扩大请求权人的范围，并依次序予以列举。

其次序可为：受害人及法定人、受害人的继承人、受害人生前扶养的人、法人或其他组织终止时承受其权利的法人或其他组织。

（二）赔偿义务机关

虽然国家赔偿责任主体为国家，但是实际上负担赔偿义务支付赔偿费用的都是具体的国家机关。由于现代国家机关为数众多，职责繁杂，发生损害后，被害人很确定应当赔偿的机关，个别赔偿义务机关也借此互相推委，致使赔偿请求人难以实现其请求权。为此，许多国家赔偿法明确规定了赔偿义务机关。有的是实施侵权行为的公务员所属的机关，有的为特别的赔偿审议机关。⒁我国法律对国家赔偿义务机关并没有统一规定，实践做法也不尽一致，有些部门和地区也出现了权利请求人索求无门、国家赔偿机关互相推诿的现象。目前急需法律予以统一规定。在许多原则方面，似可与行政诉讼法的规定相一致。

首先，国家机关和国家机关工作人员执行职务时造成他人损害的，应由该国家机关或该工作人员所属的国家机关承担赔偿义务、支付赔偿费用。其次，两个以上国家机关共同作出同一违法行为造成损害的。

他们为共同赔偿义务机关，对赔偿承担连带责任。请求权人可以向其中任何一机关提出赔偿请求，被请求的机关不得拒绝或推脱，可以在支付赔偿费用后向另一有责任的机关求偿。再次，法律、法规授权的组织执行职务时违法行为造成他人损害的。该组织为赔偿义务机关。

最后，受国家机关委托的组织或个人执行职务时作出违法行为造成损害的，委托的机关为赔偿义务机关。

在我国，确定赔偿义务机关还必须考虑不同的赔偿种类，行政赔偿由于受行政复议影响，所以其赔偿义务机关与司法赔偿或军事赔偿有较大差别。司法赔偿由于涉及侦查、检察、审判及执行多个环节，赔偿义务机关也较有特色。

1.行政赔偿义务机关

行政机关的违法行为造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关，行政机关工作人员违法行为致害的，该工作人员所属的行政机关为赔偿义务机关，这是行政赔偿义务机关的一般特点。遇有行政复议的情形，赔偿义务机关发生一些变化。按行政诉讼法的规定，复议维持的，作出原具体行政行为的行政机关是被告。赔偿义务机关是否与此一致？

但如此规定，由于赔偿经费是各级财政列支，为避免承担赔偿责任，复议机关就有可能一律作出维持决定。因此我们认为经过复议的具体行政行为造成损害的，复议机关与作出原行政行为的行政机关应为共同赔偿义务机关，对赔偿承担连带责任。因为复议是行政机关内部解决争议，上级机关对下级机关监督的一种形式，复议机关经复议作出的决定代表了复议机关的意思表示也包含着原行为作出机关的意思表示，可以视为共同行为表示。根据一般的赔偿原则，国家机关共同侵权的，负连带责任。无论复议机关的违法行为加重或减轻了原损害事实，复议机关都必须承担赔偿责任，这与行政诉讼法关于复议机关被告资格的规定显然有区别。换言之，即使复议机关维持了原行政行为而不作行政诉讼被告，也可能作为赔偿义务机关成为赔偿诉讼的被告。

2.司法赔偿义务机关

我国司法机关指行使侦查、检察、审判、执行等职能的各类机关，包括公安机关、检察机关、法院、劳改机关等。司法机关及其工作人员违法执行职务造成他人损害的，该司法机关为赔偿义务机关，如果某一损害是由几个司法机关的接连行为所致，如何确定赔偿义务机关呢？有人主张几个机关为共同赔偿义务机关，也有人主张最后作出违法决定的机关为赔偿义务机关，还有人主张，由几个机关共同组成的司法赔偿委员会负责赔偿。我们认为，确定司法赔偿义务机关，既要考虑各司法机关之间的关系，也要考虑方便受害人行使赔偿请求权。

我国司法机关行使职权的原则是分工负责、互相配合、互相制约。每一机关的行为与另一机关存在相互依赖，彼此连接的关系。所以，对违法行为负有责任的司法机关共同承担赔偿责任更为可取。当赔偿义务机关就责任发生争议时，可由各机关共同组成的司法赔偿委员会裁决。

3.军事赔偿义务机关

军事机关和军事人员违法执行职务造成他人损害的，作出违法行为的军事机关为赔偿义务机关。我国军事机关以团为基层单位，由团以上的军事机关为赔偿义务机关是现实可行的。军事赔偿列入国家赔偿的范围主要原因在于：在我国的赔偿实践中，军事赔偿的负担极为沉重。由于没有赔偿方面的明确法律规定，常常是非法行为造成的损失，也被无理要求，不断纠缠，为照顾大局，迁就“军民关系”，军事机关不得不作出赔偿的让步。将军事赔偿纳入国家赔偿法规定的规则中，将有利于维护军队的正常活动，纠正敲国家大头的坏风气。

七、国家赔偿的方式、范围及费用

（一）赔偿方式

从各国赔偿制度看，赔偿方式无外乎金钱赔偿和恢复原状两种，大多数国家法律均采用金钱赔偿为主、恢复原状为辅的原则。⒂金钱赔偿比较有利于被害人，可以使其要求得到迅速满足，也便于国家机关进行赔偿，免受请求权人无理要求恢复原状的纠缠，而且适用于任何形式的损害赔偿。恢复原状的方式比较复杂，适用范围也有限。

我国采用何种赔偿方式尚无定论。有学者认为“赔偿应是全面赔偿，其宗旨在于恢复受损害的合法权益”所以采用恢复原状的赔偿方式更有利于保护受害人。⒃这种看法有一定道理。我国现有体制和传统习惯决定了恢复原状比金钱赔偿更适于填补被害人损失，恢复受害人合法权益，如恢复工作、职务、工资级别、户口、住房等往往比金钱赔偿更重要。当然，恢复原状是一种比较复杂而冗长的赔偿方适，可能影响赔偿义务机关的工作效率。所以，在无法恢复原状的情况下，采用金钱赔偿方式也是必要的。除此而外，对某些案件的赔偿还可以甚至必须采用赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、荣誉等赔偿方式。赔偿方式的多样化，是我国国家赔偿制度的重要特色之一。

（二）赔偿范围

民法上，损害赔偿的范围较宽，包括所受损害和所失利益，又称为直接损失和间接损失。所受损害指损害事实发生造成财产利益减少；

所失利益指本可以获得的利益因损害事实发生而未能取得。⒄加害人既要对现有财产的直接减少进行赔偿，也要对在正常情况下实际上可以得到的利益即间接损失进行赔偿。⒅国家赔偿范围与民事赔偿是否一致？各国法律无明确规定，学术界仍有不同看法。有人认为，国家赔偿的范围不宜过宽，因为此种赔偿以国家机关为诉讼被告，为了顾及国家财力的负担，似不宜采用民事赔偿范围的规定，赔偿所受损害即可，不必赔偿所失利益。⒆也有学者认为，“现代工商社会，由于不法行为造成的损害，所失利益往往大于所受损害，因而对所失利益的赔偿，益见其必要”。⒇我们认为，国家赔偿和民事赔偿，最终结果都应当一致，即填补受害人损失。损害事实不同，赔偿范围也不同。

就财产损害而言，国家赔偿只须恢复到损害发生前的原状即可，一般不包括所失利益，这是大多数国家的做法。就身体或生命损害而言，除了恢复被害人达到原有状态外，还须对因此所致的可得利益损失予以赔偿。

我国在确定国家赔偿范围时，必须兼顾直接损失和间接损失两方面内容，同时也要区分不同的损害事实应予赔偿的范围。财产损害的赔偿以直接损失为原则；健康损害赔偿不仅要弥补受害人因此受到的直接损失，而且还应当考虑健康无法恢复情况下合理的可得利益损失；

（21）侵害权利人的名誉权、姓名权、荣誉权、肖像权、名称权造成损害的，可在赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、荣誉的同时，适当给予金钱赔偿。

（三）赔偿费用

采用金钱赔偿方式的，国家必须通过有效形式支付赔偿费用；采用恢复原状方式的，国家也需要一定费用采取恢复原状的措施。国家财税体制决定赔偿费用的来源及支付形式。（22）从我国目前财力和赔偿范围看，由各级政府预算单列赔偿费用是必要的。但是完全由各级财政列支，赔偿义务的机关就会丧失其责任感，失去国家赔偿制度的监督意义，有时甚至放纵公务人员的违法行为。因此，可以考虑在国家财政承担大部分赔偿费用的前提下，要求赔偿义务机关从其预算外资金或行政经费中支付一小部分赔偿费用。美国支付国家赔偿费时，2500美元以下，由机关经费中支出，超过2500美元以上部分，由国家支付。实践中，还有许多国家的地方政府，采取向保险公司投保，再由保险公司支付赔偿金的做法来解决赔偿经费的来源问题。有人还建议，设立国家赔偿基金，由各级国家机关罚没款构成，赔偿基金统一支付赔偿费用。

八、赔偿程序

赔偿程序是国家承担赔偿责任的步骤与方法，也是赔偿请求权人获得赔偿的途径和手段。国家赔偿程序不同于一般的民事赔偿，有其自身的特点：

（一）程序上的先行主义

权利人提起赔偿诉讼前须经过赔偿义务机关先行处理，这是许多国家赔偿制度的一个重要特点。（23）赔偿程序采用赔偿义务机关先行处理的形式，一方面可以减轻法院诉讼压力，减少赔偿诉讼来源，另方面可以使被害人得到迅速赔偿。我国行政诉讼法已规定采用这一程序。国家赔偿立法似乎也可如此。

（二）赔偿诉讼的特定管辖

赔偿事件经国家机关先行处理未果的，仍可采用诉讼程序解决，我国法院系统属单一的四级体制，实行二审终审制，因此，赔偿诉讼也应由基层法院管辖，在地域管辖上，以赔偿义务机关所在地法院管辖更为妥当，便于解决纠纷。赔偿义务机关为人民法院的，由其上级法院管辖赔偿诉讼为宜。

（三）赔偿请求的消灭时效

赔偿请求的消灭时效有二种，一种是被人请求赔偿的时效；另一种是国家赔偿义务机关向有故意或重大过失公务员及受托人求偿的时效。对此，各国和地区规定的时效期并不相同。（24）我们认为，规定赔偿请求时效和求偿时效应当考虑二方面因素，一是便于被侵害人行使请求权；二是保护国家机关的工作效率，防止出现赔偿义务机关被多年旧案纠缠干扰的现象。同时注意缩短求偿有效期，保护公务员的工作热情。我国的赔偿请求时效可确定为二年，自请求权人知悉或应当知悉损害行为被确认违法之日起算，赔偿义务机关行使追偿权的时效也不宜过长，一年为宜，自支付赔偿金或恢复原状之日起算。

（四）举证责任中的“初步证明责任理论”

国家赔偿诉讼中的举证责任不同于民诉中“谁主张，谁举证”的一般原则。一方面，因赔偿诉讼以国家机关为被告，作为原告的受害人对损害产生的依据、内容不甚了解，掌握不了充足的证据，因而无法行使有效的举证权，也难以承担“主张者举证”的责任。另一方面，作为一种赔偿请求，也不能完全采用行政诉讼法中规定的“被告负举证责任”的原则。为了保护原告实体和诉讼权利，适应赔偿诉讼的特点需要在国家赔偿诉讼中对举证责任另作规定，我们认为，可以采用“初步证明责任”理论，这就是：请求权人在提出赔偿请求时，必须证明损害事实的存在，以及损害事实与执行职务的违法行为之间的因果关系。至于证明执行职务行为的合法或减免赔偿责任的事由的证明责任，则由作出该行为的国家机关承担。（25）

九、公有公共设施损害的赔偿

公有公共设施又称为公共营造物，指道路、河川、港埠、自来水、下水道、机关办公处所、公共场所等。公有公共设施致害的赔偿问题，在以私有制为基础的国家，是国家赔偿的重要组成部分。我国以公有制为基础，公有公共设施的范围十分广泛。占有、使用、管理这类设施的绝大部分都为国家机关和国营企事业单位，同时，公共设施一般都由有关管理单位独立管理和经营，自负盈亏，因此，因公有设施管理或设置欠缺受到损失的，被害人可以依照《民法通则》通过民事诉讼获得赔偿。无需国家赔偿法予以特别规定。这也正是社会主义国家赔偿法的特点之一。

①如奥地利《国家赔偿法》规定：国家机关“执行法令故意或过失违法侵害他人财产或人格权时，……由官署负赔偿责任。”日本《国家赔偿法》、南朝鲜《国家赔偿法》及美国《联邦侵权赔偿法》

均作了类似规定。

②参见《国家赔偿法之理论与实务》第387页。

③见《中国法学》1991年第2期《国家赔偿法的原则》。

④如德国国家责任立法已经开始把国家责任分为“合法侵害的损失补偿责任”和“违法侵害的损害赔偿责任”。德意志联邦共和国基本法第34条规定：“被委任行使公务人，违反对于第三人的职务时，其责任原则上由所属的国家或公共团体承担。遇有故意或重大过失的，保留求偿权。日本也以违法与合法为标准区分国家赔偿和补偿责任。”

（田中二朗《赔偿与补偿》第6页。）瑞士联邦责任法第3条以及美国，《联邦侵权赔偿法》第1346（b）条也有类似规定。

⑤城仲模认为：故意或过失仅在机关内部求偿时才有其衡量价值。

应以客观违法造成损害结果的事实作为为国家赔偿的基础条件，而裁量行为中滥用职权与违法概念并没有区别，也不必成为赔偿原则所考虑的内容（城仲模《台大法学论坐》1957，10、第5期引自《行政法之基础政府》第107页。

⑥如美国《联邦侵权赔偿法》第1346（b）、台湾地区国家赔偿法第2条均规定了不作为行为造成损害的国家赔偿责任。

⑦法国行政法院在1838年的一判例中主张，因立法机关制定法律所受损害，不得请求赔偿。直至1938年“牛奶公司”一案行政法院的态度才有所变化，认为因公益原因制定法律致被害人损害，应由公共团体负责赔偿。不过因立法行为产生的国家赔偿责任，仅以经济性立法致他人损害的为限，其他立法行为发生损害的，不得请求国家赔偿。

（《国家赔偿之理论与实务》第208页。）英国惯例上，国王对上下议院立法行为造成的损害不负赔偿责任。（《国家赔偿法之理论与实务》第232页）。

⑧各国对统治行为理解不尽一致，如法国统治行为范围较广，凡属政治领域内的法律争议、机构之间行均包含在内，英国则以对外关系为限，西德以属于宪法领域内的国家指导为限。在某种意义上，统治行为还包括议会行为，关于国会与政府的关系行为、关于政府基本组织行为、外交行为（如缔约、领土的承认、国家的承认、外交使节的接受均属于统治行为）。

⑨日本、南朝鲜以及我国台湾地区都有《冤狱赔偿法》。西德《国家赔偿法》草案第7条规定：司法上权利侵害，仅于法官有故意时，始适用本法。奥地利《国家赔偿法》第2条规定“宪法法院，最高法院及行政法院的判决不予赔偿。”英国《王权诉讼法》也规定，因行使司法权致生损害者，国王对执行司法性质的职务或与司法程序有关的作为与不作为发生的损害不负赔偿责任。

⑩美国《联邦侵权赔偿法》第2680条（a）和英国《王权诉讼法》

第9、10、11条对此有所规定。

⑾如奥地利《国家赔偿法》第2条规定：“被害人依普通民事诉讼、行政诉讼获得赔偿者，不得适用本法的请求权。”⑿英美法中称为“共同过错”，德国民法称为“过错相抵”。被害人或第三人对损害的发生与扩大有过错的，法院可以减轻赔偿金或免除该项赔偿。

⒀西德《国家赔偿法》草案规定，“如因权利受害人较轻微或由于损害的不可预见性，或由于损害过大及其他类似原因引起的责任，认为减轻义务较合适的，应斟酌减轻之。”

⒁如奥地利《国家赔偿法》规定，有赔偿责任的官署为赔偿义务机关，包括故意和过失违法执行法令的联的邦、各邦、县市、乡镇及其他合法之团体及社会保险机构（简称官署）。台湾地区的法律规定，违法执行职务的公务员所属的机关为赔偿义务机关。南朝鲜《国家赔偿法》规定：设置于法务部、国防部的赔偿审议会是具体的赔偿义务机关。西德《国家赔偿法》草案第11条规定：多数公权力主体同侵害他人权利者，该多数公权力主体对于受害人应负连带债负人之责任。

⒂奥地利《国家赔偿法》规定“损害赔偿采用金钱赔偿方法”。

西德《国家赔偿法》草案规定“公权力主体对受害人侵权行为所受的损害，应以金钱赔偿。公权力主体对受害人因侵权行为造成不利状态的，应予恢复原状。受害人有权以金钱赔偿代替恢复原状”。瑞士和台湾地区也有类似规定。

⒃肖峋《关于国家赔偿法的几个问题》载于《中外法学》1991年1期。

⒄刘春堂《国家赔偿法》第69页。

⒅杨立新、韩海东《侵权损害赔偿》第199页。

⒆林纪东《行政法新论》第353-354页。

⒇刘春堂《国家赔偿法》第70页。

（21）如美国关于死亡赔偿法规则定，损害赔偿应以补偿身亡者生命如果继续下去所能够获得的合理的期待利益。（《国家赔偿之理论与实务》第254页）

（22）在南朝鲜，以国家为被告的赔偿费用由中央政府按年编列预算。以地方自治团体为被告的，赔偿经费由自治团体自筹，如无经费可支，中央可在年度总预算中予以补助，台湾地区的国家赔偿费用由各级政府编列预算支付。也有不是单独预算列支的国家，新加坡的国家赔偿费用编列在总检察署行政经费中，无专项预算，必要时可动用政府预备金。

（23）奥地利《国家赔偿法》第8条规定，“被害人应先向有赔偿责任的机关，以书面请求赔偿，书面送达机关三个月后，被害人才可以提起民事诉讼。”美国《联邦侵权赔偿法》第26、75条规定，除非请求权人先向有关联邦行政机关提出赔偿请求，而且被请求机关作出终局拒绝，不得对美国政府提起赔偿诉讼。

（24）就赔偿请求时效而言，以知悉损害起草，奥地利为3年，德国为5年，美国为6个月，台湾为2年。从损害发生时起算，以上各国和地区分别为10年；30年；2年；5年。赔偿义务机关行使追偿权的时效也不一致，奥地利为6个月，台湾为2年，请求赔偿的时效一般自违法判决或处理被确定时起算；求偿时效自赔偿义务机关支付赔偿金或恢复原状三个月起草。

（25）初步证明责任理论源于德国，在日本和台湾地区也有一定影响，国家赔偿诉讼中，被害人举证存在诸多困难，为了减轻原告负担和举证责任，诉讼中只须原告提出初步证据，如果该证据提出后，即足以认定待证事实的真伪与否，被告如果不能证明该证据不实之外，法院应判决被害人胜诉，（城仲模《台大法学论丛》1975年10月）也有人将该理论解释为，原告提出的证据虽然没有直接证明待证事实，但依通常事理进展过程而论，有该证据所证明的事实，即有待证事实的存在。（曾世雄《损害赔偿法原理》第252-253页。）