行政事实行为理论沿革论文

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随着国家向服务行政与给付行政发展，行政事实行为扮演着越来越重要的角色。然而，究竟行政事实行为的内涵与外延如何界定，对其造成的损害如何救济，不仅属于立法上的灰色地带，也常常被理论界所忽略。因此，界定行政事实行为的内涵和外延，探讨行政事实行为的价值及其造成损害的司法救济问题，显得尤为必要。

一、行政事实行为理论的沿革

在德国魏玛共和时代，著名行政法学家耶律？纳克（W.Jellinek）提出‘单纯高权行政’一词，可谓是行政事实行为最早的萌芽。所谓‘单纯高权行政’，是指与市政有关的房屋、街道、公园、水库等建筑技术方面的行为以及行政机关用文字发行的劝导，如警察为避免车祸所发行宣导交通安全之指针、提供民众调解及法律咨询等有助于社会和谐的行为。〔1〕这类单纯高权行政行为就是指行政事实行为。以耶律？纳克之见，事实行为如有不合法，只会产生公务员侵权之国家赔偿，以及刑事制裁之问题，无法诉请行政法院之救济，因此行政法无拘束事实行为的余地，事实行为乃‘法外之行为’。〔2〕但是，随着国家职能扩张，原先以执行法律、维持秩序为主要目的的消极行政，渐为提供服务、保障社会公益的积极行政所取代，单纯高权行政一词已经不能涵盖所有的行政事实行为，事实行为也不应再归于‘法外之行为’。正如有学者所指出的那样，现代法治国家要求任何行政行为皆服从依法行政之理念，事实行为也必须服从法律优越、法律保留以及比例原则。〔3〕行政法学界也由此对

*沈开举，武汉大学高级访问学者，郑州大学法学院副教授；王红建，郑州大学法学院硕士研究生。

〔1〕参见陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1997年修订六版，第307页注（一）。

〔2〕参见前引〔1〕陈新民书，第311页。

〔3〕参见吴庚：《行政法之理论与实用》，台湾三民书局1996年增订三版，第393页。

于行政事实行为给予了较多的关注。

在德国，关于行政事实行为的概念没有一个统一的说法。当代德国行政法学主流教科书认为：“行政事实行为是指只直接产生事实效果，在一定条件下，也产生法效果的行为。”〔4〕但无论行政事实行为能不能产生法律后果，学者们都不否认行政事实行为的法律意义。关于行政事实行为的合法要件，学者们一般认为其要比法律行为宽松，特别是享有所谓的法外空间。如果采取事实行为的行政机关没有管辖权，或者侵犯了公民权，就构成违法。关于行政事实行为的违法后果，不能象法律行为那样会引起无效、可撤销的问题。但如果行政事实行为违法侵害了公民的合法权益，受害人享有后果清除请求权和损害赔偿请求权，可以向行政法院提起一般的给付之诉、确认之诉，或者通过国家赔偿的程序获得救济。〔5〕在法国，理论界认为行政事实行为是指不能直接发生法律效果的行为。例如，做出决定前的材料准备行为和做出决定后的实际执行行为，都是不直接发生法律效果的行政事实行为。行政事实行为有的完全不发生法律效果，例如气象局的天气预报，有的由于外界因素而发生法律效果，如行政指导是由于相对方的接受发生法律效果。事实行为本身虽不直接发生法律效果，但它与法律行为的产生过程和实施过程具有重要的关系，所以也受行政法的支配。事实行为不发生是否有效的问题，在其违法时可能发生行政主体和公务员的责任问题，例如赔偿责任、惩戒责任等。〔6〕日本对行政事实行为研究较少，杉村敏正、兼子仁在他们的《行政手续行政争讼法》一书中提出：“事实行为并非行政机关的意思表示，而是直接实现行政目的之行为。〔7〕盐野宏认为：”根据民事法律行为理论，以行为效果意思，可以把行政行为分为法律行为和事实行为。“〔8〕日本的行政法学者对于行政事实行为研究的特色是对行政指导行为研究得较为深入，而且已经通过立法对行政指导进行了规范。在日本，虽然行政指导不具有法律约束力，但对于行政指导造成的损失，学术界有观点认为既可以通过行政诉讼的渠道救济，也可以提起国家赔偿。〔9〕我国台湾地区的学者在论及行政事实行为时，更可谓是智者见智、仁者见仁。〔10〕尽管对于行政事实行为的内涵界定不一致，但是几乎都同意行政事实行为应受行政法

〔4〕HansJ.Wolff及HansJ.WolffundOttoBachof之行政法教科书，1963年第六版，转引自翁岳生：《行政法》，台湾翰卢图书出版有限公司2000年7月第2版，第763页；毛雷尔认为，事实行为是指某种事实结果而不是法律后果的所有行政措施。[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第391页。

〔5〕参见[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第391页以下。

〔6〕参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第136页。

〔7〕[日]杉村敏正、兼子仁：《行政手续行政争讼法》第268页，转引自翁岳生：《行政法》，台湾翰卢图书出版有限公司2000年7月第2版，第763页。

〔8〕[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第85页。

〔9〕参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1988年11月版，，第560页。

〔10〕林纪东认为：“行政事实行为乃全不发生法律效果，或虽发生法律效果，然其效果之发生乃由于外界之事实状态，并非由于行政权之心理作用的行政行为。”林纪东：《行政法》，台湾三民书局1990年版，第290页；吴庚认为：“行政事实行为指行政主体直接发生事实上效果之行为，与其行政处分或其他基于意思表示的行为不同。”吴庚：《行政法之理论与实务》，台湾三民书局1996年增订三版，第393页；林锡尧认为：“行政上的事实行为系指不发生法律效果为目的而以发生实际效果为目的行政行为。”林锡尧：《行政法要义》，台湾三民书局第二次增订版，第441页；陈新民认为：“行政事实行为是与行政法之法律行为相对之行为，其作用非为产生、变更、或消灭行政法之权利与义务关系（法律效果），而系为产生事实效果也。”陈新民著：《行政法学总论》，台湾三民书局1997年修订六版，第307页。

的约束，可以通过行政诉讼和国家赔偿的途径来保护行政相对方的合法权益，提起一般给付之诉、确认之诉或国家赔偿的请求。

大陆法系的学者从不同的角度界定行政事实行为，至今尚无形成一致的看法。〔11〕但是对于行政事实行为的研究也从一开始把行政事实行为视为‘法外之行为’的阶段，发展到了认为行政事实行为也应受行政法的约束，探讨如何通过行政法上的途径对事实行为造成的损害进行救济的阶段。

英美法系从实用主义的立场出发，不对行政行为作法律行为和事实行为的界分，但坚持只要是公民的权利受到了行政行为的影响，都能通过司法途径获得救济的观点，在其独特的司法制度中，也不失为一种良好的选择模式。

在我国，行政事实行为的概念最早见于我国的第一本行政法统编教材《行政法概要》，该书作者提出，行政事实行为是指不直接产生法律后果的行政行为。〔12〕虽然行政事实行为的概念早在1983年就提出了，但是我国行政法学界对于行政事实行为的理论研究并没有深入下去。尤其在我国的行政法教科书中，行政事实行为的理论鲜有人提及。以“行政事实行为”为专题的学术论文更是屈指可数。有的学者甚至于把行政事实行为作为具体行政行为来对待。〔13〕只是在近一两年来，行政事实行为才引起了学术界的关注。在北京大学出版社出版的二十一世纪教材《行政法与行政诉讼法》一书中，章建生谈到：“行政事实行为，是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的行为。”〔14〕从目前研究的现状来看，不但缺乏对行政事实行为内涵的同一性认识，而且对于行政事实行为理论的价值、分类和救济问题都缺乏系统的研究。〔15〕

二、行政事实行为的定位

关于行政事实行为的概念，各国都没有形成一致的观点。以至于有学者认为：行政事实行为本身就是一个内涵极不确定、外延又具有开放性特征的概念，因此如果学者们拘泥于对其概念的抽象界定并无十分重大的理论价值。“〔16〕对于这种观点，笔者不敢苟同。行政

〔11〕行政事实行为内涵的沿革大致沿着以下两条线索：一是以‘单纯高权行政’为基础而发展起来的‘法律效果说’；二是从民事法律行为和民事事实行为界分的理论发展而来‘意思表示说’。

〔12〕参见王岷灿：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。

〔13〕参见吕诚、王桂萍：《行政事实行为几个问题的探讨》，《行政法学研究》1996年第4期。

〔14〕姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年10月版，第256页。

〔15〕1991年5月29日高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》中把具体行政行为解释为法律行为，没有把行政事实行为纳入我国行政诉讼的受案范围。1994年5月12日通过的《国家赔偿法》第三条第（二）（三）（四）（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为其实就是行政事实行为，《国家赔偿法》把行政事实行为纳入国家赔偿的受案范围。1997年最高人民法院在《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中进一步确认了行政事实行为的问题，明确指出这几类行为与具体行政行为不同。虽然没有明确指出这几类行为是行政事实行为，但其显然不是法律行为。

〔16〕参见王锡锌，邓淑珠：《行政事实行为再认识》，《行政法学研究》2001年第3期，第63页。

事实行为既然是客观存在的，取消它就会造成这一概念所涵盖的那一类行为缺乏一个统一的名称，不但阻碍理论研究，而且也不能很好的指导行政审判活动，保护行政相对方的合法权益。

通过考察德国、法国、日本以及我国的台湾地区和中国大陆学者关于行政事实行为的界定，笔者认为，要为行政事实行为准确定位，必须从以下几个方面入手：

（一）民事事实行为的理论

以意思表示要件为标准，民事行为分为法律行为和事实行为。因此行政法学界也有人以意思表示要件来划分行政法律行为和行政事实行为，其实这是一个误区。因此，正确界定行政事实行为，首先需要澄清民事事实行为的理论。〔17〕许多德国民法学者指出：“有法律意义的行为可以分为两类：一是大陆法系学者通常都很熟悉的法律行为，……另一是事实行为（Realakte）；法律行为与事实行为的核心区别在于后者不依赖于行为人的意图而产生法律后果，而前者的法律后果的之所以产生恰恰是因为行为人表示了此种意图，即法律使其成为实现行为人意图的工具。”〔18〕我国台湾地区的学者深受德国的影响，大多数学者认为，“事实行为者，基于事实状态或经过，法律因其所生之结果，特付以法律上之效力的行为也。”〔19〕以我国民法学界的通说“所谓民事事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定客观上能引起事实法律后果的行为。”〔20〕我国民法学界对于民事事实行为的界定同其他大陆法系国家和地区民事理论上的概括大体相同。在民法学界，学者们基于调整方法的不同，而对法律行为和事实行为进行了区分。法律行为和事实行为作为引起民事法律关系发生的两类法律事实究竟有何不同呢？

首先，法律行为以意思表示为其必备要素，它本质上是行为人设立法律关系的外在表示。例如当事人为订立合同而发出的要约行为就是一种意思表示。而事实行为则完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果，因而客观法对事实行为的构成要件中也并不考虑不同行为人的具体意图内容。〔21〕例如我国台湾民法典规定的占有的取得（第940条）、无主物之先占（第802条）、埋藏物之发现（第808条）、添附（第811条以下）、无因管理（第172条）等，只要事实上有这些行为，即能发生法律上的效果，行为人有无取得此种法律效果的意思，在所不问，这些行为都被称之为民事事实行为。〔22〕其次，民事法律行为以行为人的意思表示内容而发生法律效力。法律赋予法律行为以法律效力的理由，在于行为人欲其意思表示，也欲发生如此之效力。而对于事实行为而言，具有法律意义的，不是行为人的意图，而是行为的客观结果。也就是说，事实行

〔17〕德国、日本、台湾地区以及我国大陆行政法学界的相当一部分学者都是从民事法律行为和民事事实行为区分的角度来谈论行政事实行为的，笔者对此有不同的看法。在此特对民事法律行为与民事实行为的界分加以探讨。

〔18〕[德]茨威格：《比较法导论》（二卷），第2页，转引自董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年6月版，第107页。

〔19〕史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第108页。

〔20〕佟柔：《中国民法学？民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第63页；王利明：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1986年版第121页。

〔21〕参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年6月版，第110页。

〔22〕参见王泽鉴：《民法总则》增订版，中国政法大学出版社2001年版，第256页。

为不存在当事人预期的意思效力问题，只要行为人的客观活动构成事实行为，依法就在当事人之间形成法律规定的权利义务关系。最后，法律行为的基本规则围绕意思表示而展开，主要涉及表意人的行为能力、意思表示自愿真实、意思表示内容合法、意思表示不违反社会公德和社会秩序、意思表示符合法定的形式要求等。例如不具有法律行为能力人的意思表示则不能发生预期的法律后果。而事实行为的基本规则着眼于对法律关系成立有意义的事实要素的描述，通常包括：主观心理状态、行为的客观内容、行为所引起的客观后果、行为与后果的因果关系等。〔23〕故根据台湾民法典的有关规定，六岁的小朋友捕捉稀有昆虫时，因先占取得所有权（第802条）；九岁的小朋友掘地发现埋藏的钻石，亦能取得所有权（第808条）；13岁的小朋友为邻居代收信件，系无法律上的义务，而为他人代为管理，得成立无因管理（第172条），这些行为不考虑意思表示的规定，只要符合法律规定的要件即发生法律效果而被称为事实行为。〔24〕（二）具体行政行为的理论

行政事实行为是否和民事事实行为之间有一定的联系呢？民事事实行为的理论是否适合行政事实行为呢？〔25〕这要从分析行政事实行为、具体行政行为的关系入手。〔26〕行政行为以是否对外发生法律效力为标准可以划分为行政法律行为和行政事实行为。行政法律行为是指行政主体作出的以对外发生法律效力为目的行政行为，包括抽象行政行为、具体行政行为、行政合同。具体行政行为是行政法律行为中最为重要的一个类型。因此，本文只考察具体行政行为和行政事实行为的关系。值得一提的是，国外的行政法理论中提到的行政事实行为，也是和具体行政行为（行政处分）相对应的概念。

具体行政行为在行政作用上，是行政主体使用最广泛，最能将行政权具体化，而且是数量最多的行政行为。它无论是在实体法、还是程序法上，都具有举足轻重的地位，而且

〔23〕参见前引〔21〕董安生书，第113页。

〔24〕参见前引〔22〕王泽鉴书，第256页。

〔25〕阎尔宝：《论行政事实行为》，《行政法学研究》1998年第3期。该文谈到：“行政事实行为的法律效果的产生不依赖于行政主体的意思表示，而是基于法律的规定”。实质上该文的作者是从民事法律行为和民事事实行为的角度来谈论行政事实行为和行政法律行为的，笔者认为这是值得商榷的。

〔26〕笔者在这里之所以只对行政事实行为和具体行政行为进行对比，主要是基于这样的理由：首先，行政行为是一个大的概念，作为行政机关作出的事实行为理所当然属于其中的一种。在我国行政法学界，虽然有一部分人认为行政行为仅仅是指法律行为，而不包括行政事实行为，但是，这种观点是没有道理的，也是不符合逻辑的。我想，学者们之所以认为行政行为不包括行政事实行为，原因不外乎有两个：一是在行政法学研究刚刚起步的阶段，行政事实行为的概念还未被我国行政法学者所接受，行政行为的概念就先入为主的被界定为法律行为。后来，虽然提出了行政事实行为的概念，但由于惯性的作用，加之学者们的怀旧情结，行政行为概念的应有之义并未被广泛的接受；二是由于对国外行政行为的理论还不是十分的了解，不可避免的进行一些不恰当的对照。作为最早提出行政事实行为概念的德国，行政行为的概念当中不包括行政事实行为。但是，德国行政行为的概念与我国学者提出的行政行为的概念并非具有相同的含义。在德国行政法理论中，行政行为和我国的具体行政行为的涵义相同，因此，德国的行政行为自然不应当包括行政事实行为。而我国具体行政行为的上位概念是行政行为，因此行政事实行为应和具体行政行为同属于行政行为。

也是行政法学理论研究的重中之重。我国的《行政复议法》、《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》主要是围绕着具体行政行为而建构起来的。而且，这一范畴也是行政许可、行政确认、行政检查、行政物质帮助等各类行政行为的‘统合化’或者说是‘型式化’。根据我国《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定，在所有的行政行为中，唯有对具体行政行为不服方可提起行政诉讼或者行政复议，否则，将会由于不符合受案范围而予以驳回。当然，随着法治之完善，行政诉讼和行政复议的范围都可能扩大到不仅仅是具体行政行为，但是，这并不意味着具体行政行为的功能在救济法上的丧失，具体行政行为仍然与诉讼的种类有着密切的关系。具体行政行为一词并非系我国学者首倡。具体行政行为的概念始见于1826年的德国行政法学说，建构成型则首推19世纪有德国行政法学之父美称的Otto-Mayer，其将行政行为定义为“行政对属民在个案中所为，何者对其为法之要求之官方表示。”〔27〕我国学者将此称为具体行政行为，德国学者称之为行政行为，我国台湾地区的学者称之为行政处分，虽然称呼不同，但其内涵是基本一致的。在德国以及我国的台湾地区，关于具体行政行为的含义，都有立法上的规定。根据德国现行《行政程序法》第31条第一款之规定：“行政行为是指行政机关在公法领域内，为规制个别事件，直接对外发生法律效力为目的，所为的各种处置、决定或其他之公法措施。”我国台湾地区的《行政诉愿法》和《行政程序法》均规定：“行政处分，是指中央或地方机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果的单方行政行为。”在我国，具体行政行为也是一个具有法律意义的概念。然而，究竟何谓具体行政行为，法律既没有作出界定，理论界至今也没有一个非常权威的定义。〔28〕通过对德国及其我国台湾地区具体行政行为概念的考察。笔者认为：具体行政行为是指行政主体针对公法上的具体事件，以直接对外发生法律效力为目的，所为的各种决定或措施。

（三）具体行政行为与行政事实行为的区别

具体来说，具体行政行为和行政事实行为存在下述区别：

1、要件不同

具体行政行为和行政事实行为作为公法上的行为，二者在主体方面都是享有一定行政

〔27〕[德]OttoMayer：《德国行政法》第一册1895年版，第95页，转引陈敏：《行政法总论》，台湾三民书局1998年版，第50页。

〔28〕在我国，具体行政行为作为实定法用语，始见于我国1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条是这样规定的：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。为了增强行政诉讼法的可操作性，最高人民法院于1991年5月29日通过了关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见，这个意见的第一条对具体行政行为作出了具有法律效力的定义。意见第一条：“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关的工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或个人在行政管理活动中行使职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。但是随着时间的发展，这一定义也越来越多的受到了学术界的批评。可参见杨解君：《抽象行政行为与具体行政行为划分的质疑》，《中央政法干部管理学院学报》，1995年第1期。

权力的组织或代表该组织的个人所为的行政行为。但是它们在行为的客观方面、法律效果方面和主观方面存在显著的不同。

首先，客观方面的要件不同。具体行政行为在客观方面表现为行为主体针对公法上的具体事件行使职权和履行职责的行为。行政事实行为不但包括行为主体行使职权和履行职责的行为，如日常的建设和维持行为，还包括与行使职权和履行职责相关的行为，如暴力的侵权行为。其次，法律效果要件不同。法律效果是具体行政行为的构成要件之一。如果一个行为不具有任何法律效果，没有对行政相对方的权利和义务产生任何影响，就不能称为具体行政行为。行政事实行为是一种非法律行为，无论是否发生相应的法律效果，则在所不问，都不影响行政事实行为的存在。有的行政事实行为不发生任何法律效果，如记者招待会等，有的行政事实行为由于外界的因素间接发生一定的法律效果，如国有公共设施的致害、行政指导等。也就是说，法律效果要件并非行政事实行为的构成因素。最后，主观方面的要件不同。具体行政行为是行政主体的一种意志，这种意志必须以一定的方式表现出来（一般是以通知的方式来完成的），否则该具体行政行为不成立。行政事实行为也是行政主体的一种意志，但是这种意志是以各种各样的方式表现出来的，并不要求必须以一定的方式通知行政相对方。

具体行政行为作为法律行为，必须具备上述的主体要件、客观方面要件、法律效果要件、主观方面要件才能有效成立，而行政事实行为的构成则没有那么严格。

2、效力不同

具体行政行为对外具有法律效力，而行政事实行为对外则不具有法律效力。具体行政行为对外的法律效力体现在下述几个方面：首先，具体行政行为具有公定力，所谓公定力是指具体行政行为一经成立，除重大明显违法外，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的法律效力；其次，具体行政行为具有不可争力，所谓不可争力是指行政相对方不得任意请求改变已生效的具体行政行为；再次，具体行政行为具有拘束力，所谓拘束力是指具体行政行为所具有的约束和限制行政相对方的法律效力；最后，具体行政行为具有执行力，所谓执行力是指已生效的具体行政行为要求行政相对方对其内容予以实现的法律效力。行政事实行为虽然也是行政机关的一种行政行为，但其不具有上述具体行政行为的各种法律效力。行政事实行为虽然也有可能对相对方的权利、义务造成实际的影响，但是这是由于其它因素造成的，并非是象具体行政行为那样凭借其法律效力直接对相对方的权利和义务造成影响。

3裁判方式不同

虽然具体行政行为具有公定力，但这并不表明所有的具体行政行为都是合法的。具体行政行为可能会由于各种各样的原因违法而被有权机关宣布无效、撤销。因此在行政诉讼的过程中，可以使用确认判决、撤销判决、变更判决等判决形式。而行政事实行为不发生是否有效的问题，因此撤销判决、变更判决等判决形式对于行政事实行为是不适用的。对于行政事实行为而言，只能采用确认判决来确定其合法性问题，然后再根据不同的情况决定侵权机关是否应承担国家赔偿责任。

4、行为的程序不同

程序是实体公正的保障。虽然我国还没有制定统一的行政程序法典，但是在一些单行的法律、法规中为具体行政行为设定了法定的程序。根据我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，程序违法是撤销具体行政行为的法定理由。我国正在进行行政程序法典化的工作，随着统一《行政程序法》的制定，具体行政行为的程序会受到越来越严格的要求。而行政事实行为在程序方面，同具体行政行为有很大的不同，一部分行政事实行为没有法定的程序可以遵从。虽然为了增强行政事实行为的公正性、科学性、透明度，有些行政事实行为须遵从一定的程序，行政法学界也正在加强行政事实行为程序问题的研究，但从整体而言，法律对行政事实行为程序的要求远远比不上对具体行政行为要求的那么严格。

5、受法律的拘束程度不同

行政主体作出具体行政行为，不但要求不违反法律的规定，而且还要获得法律、法规的授权。行政事实行为虽然也要求不违反法律、法规的规定，但并不是所有的行政事实行为都要获得法律、法规的授权。行政事实行为由于对外不具有法律效力，一般不直接为公民、法人、或其他组织设定权利、义务。大量的行政事实行为如行政指导行为、日常的建设和维持行为，是为行政相对方提供服务的积极行政行为，可以在没有法律规定的情况下实施。虽然随着社会问题的增多，行政权在不断的扩大，依法行政原则的含义也在被不断的修正，但作为法律行为的具体行政行为在受法律约束的程度上要比行政事实行为严格的多。

（四）行政事实行为的概念与特征

无论是民事事实行为，还是民事法律行为，都是能直接引起民事法律关系发生、变更或消灭的行为，二者的区别在于引起民事法律关系的方式不同。民事事实行为是和民事法律行为相对而言的一种行为，是指由于行为人的客观行为，而不是行为人的意思表示而发生法律效果的行为。而行政事实行为，相对于对外发生法律效力的具体行政行为而言，是对外不具有法律效力，以产生实际效果为目的，影响行政相对方的权利、义务的行为。通过上述对行政事实行为和具体行政行为关系的考察，结合民事事实行为的理论，明显可以看出不能从民事法律行为和民事事实行为区分的视角来界定行政事实行为。〔29〕笔者认为行政事实行为，是指行政主体作出的对外不具有法律效力，但事实上也会对行政相对方权利和义务造成一定影响的行政行为。具体来说，行政事实行为具有下述特征：

第一，行政事实行为是一种行政行为。

行政行为一词，虽然名称相同，但它在各国的涵义不同。在法国，对行政行为有三种不同的理解：第一，以采取行为的机关为标准，行政行为是行政机关所采取的全部行为；第二，以行为本身的性质和内容为标准，行政行为是适用普遍性规则与具体事件的行为；第三，以行为的作用为标准，行政行为是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为。但法国一般意义而言的行政行为指的是第三种含义〔30〕《德国联邦行政程序法》第35条规定：“行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施。”〔31〕在日本，行政行为一词，不是法令上的用语，而是学者和判例构筑

〔29〕也有学者认为具体行政行为也是行政机关的一种意思表示，从而以是否具备意思表示为要件来区分具体行政行为和行政事实行为。意思表示理论是民事法律行为的核心理论，具有丰富的意蕴。民事法律行为的意思表示理论充分体现了当事人意思自治的原则，这是私法自治的理念在民事法律行为中的体现。而具体行政行为具有公定力、确定力、执行力、强制力等明显的公法特征，与贯彻意思自治的意思表示理论是格格不入的。具体行政行为虽然也要求行政主体通过一定的方式让行政相对方知悉，但这种通知行为充其量只具备意思表示的外壳，而没有意思表示的内涵。我国台湾地区及大陆行政法学界部分学者把这一要件概括为意思表示要件，笔者认为，这是不恰当的。

〔30〕参见前引〔6〕王名扬书，第135页。

〔31〕应松年：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第177页。

的学术概念。〔32〕日本行政行为理论发展至今，通说认为：“行政行为是指行政活动中，在具体场合具有直接法效果的行政权力行为。”〔33〕不难看出这些国家行政行为的涵义和我国具体行政行为的涵义基本相同。我国存在一个具体行政行为的概念，这个概念是法律上的术语，和德国、日本及法国的行政行为涵义基本相同。〔34〕在我国行政行为是具体行政行为的上位概念，行政行为和具体行政行为的关系相当于台湾的行政行为和行政处分的关系。因此我国行政行为的概念必然与德国、日本、法国不同，是指行政主体行使公权力的各种行为，包括法律行为和事实行为。

第二，行政事实行为对外不具有法律效力，但也会对行政相对方的权利、义务造成一定的影响。

行政主体作出具体行政行为，目的就在于凭借具体行政行为的法律效力直接为行政相对方设定权利和义务。而行政事实行为不具有法律效力，行政主体不能通过行政事实行为直接为行政相对方设定权利和义务。虽然行政事实行为也会对相对方的权利和义务造成一定的影响，但这只是事实上的影响、实际上的影响，而且影响的发生是由于外力作用的结果。例如行政指导对行政相对方造成的影响是通过行政相对方对行政指导的接受而发生的，如果行政相对方不听从行政指导，行政主体不能强制相对方接受。判断一个行政事实行为是否存在，不看该行为是否对行政相对方的权利和义务造成了相应的影响。

第三，行政事实行为不同于没有任何行政法意义的活动。〔35〕行政事实行为也是行政机关的一种活动，属于行政法律事实的一种。因此，行政事实行为与行政机关单纯的内部行为不同。行政管理学上所研究的单纯的行政活动不具有任何法律意义。以档案的收集整理行为与一般文件的收集整理行为为例：前者应受到国家法律规范如《档案法》对档案收集整理规定的规范，属于行政事实行为；而后一种行为则最多具有管理学意义，多由内部工作规则调整，因而不能称为行政事实行为。

三、行政事实行为的种类

行政事实行为在技术、社会、生态与经济领域迅速的发展，因此其表现形态多种多样。学者们从不同的角度对行政事实行为进行了分类。〔36〕的确，事实行为可以从不同的角度加以类型化，本文仅从行为的形式上列举几类常见的事实行为。

〔32〕参见[日]田中二郎：《行政法总论》，有斐阁，1979年版，第258页以下，转引自杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年11月版，第361页。

〔33〕[日]盐野宏：《行政法》杨建顺译，法律出版社1999年4月版，第80页；[日]和田英夫：《现代行政法》（中译本），中央广播电视大学出版社1993年版，第182页以下。

〔34〕法国虽然存在三种意义上的行政行为概念，但通常提到的行政行为相当于我国的具体行政行为。

〔35〕参见前引〔25〕阎尔宝文。

〔36〕蔡志方把行政事实行为分为三类：“（一）不发生任何法律效果的事实行为，例如召开记者招待会，解说施政计划或消息；（二）虽不直接发生法律效果，但间接发生若干法律效果；（三）本质上为事实行为，但间接的造成违法状态。”参见蔡志方：《行政法三十六讲》（普及版），台湾1997年全新增订再版，第328页。陈新民把行政事实行为分为四类：“（一）执行性行为；（二）通知性行为；（三）协商性行为；（四）其他建设、维持行为。”陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订六版，第767页。吴庚认为：“行政事实行为可区分为内部行为、认知行为、实施行为与强制措施四种类型。”吴庚著：《行政法之理论与实务》，台湾三民书局1996增订3版，第394页。

（一）日常的建设、维持行为

这是指行政主体设立、经营及维持公共机构、公共设施的行为。行政主体实施的这类行为不和行政相对方发生直接的法律关系，如设立路灯、开放马路供公众使用、设立公立学校、公共水电设施、医院救火、砍伐树木、空气品质检测等行为。当然，这些公共机构在设立后在经营及运作方面和人民产生的使用关系，不能再归于行政事实行为之列。

值得指出的是，行政机关在日常的建设、维持行为中的侵权行为也属于行政事实行为。以德国学者毛雷尔之见，这类行为包括公路沿线工程对建筑物安定性的破坏；冲出道路的联邦军队的坦克对旅馆的破坏；洪水防治措施对水的侵害；地方净化设施的气味公害等。〔37〕日本《国家赔偿法》第二条规定：“由于道路、河川、及其他公共营造物的设置或管理有瑕疵，给他人带来损害时，国家或公共团体对该损害承担赔偿责任。这是日本关于此类行政事实行为赔偿问题的规定。这类行为在我国引起的赔偿适用民事法律的有关规定，《国家赔偿法》没有把这类行为作为行政事实行为纳入国家赔偿的范围。实际上，这类行为也是行政事实行为，随着国家赔偿制度的完善，应将这类行为的赔偿纳入国家赔偿的范围。

（二）执行性行为

作为行政事实行为的执行性行为，是指“执行具体行政行为的行为”。德国有位学者曾指出：“执行的事实行为，指行政上的事实行为本身，不包含法规范者，它是对规制性权力处分的执行行为，特别是行政处分之执行，例如以核准之补助款项而为付款之行为、以确定之计划裁决而开设道路。”〔38〕我国台湾地区的一位学者也指出：“执行性事实行为，是指将一个行政措施（行政处分、行政计划）付诸实现的行为。”〔39〕关于行政强制执行行为是否可归于行政事实行为，理论上存在争议。有学者认为，行政强制执行行为也是一种执行强制命令的行为，应属于行政事实行为。〔40〕但反对者认为，对于行政强制执行行为，相对人有忍受之义务，故该执行行为本身，既具有行政处分之性格。〔41〕笔者认为，行政强制执行行为不属于行政事实行为，因为该行为的强制性已经决定了其必然会给行政相对方增加忍受的义务。同样的道理，即时性的行政强制行为，也不是行政事实行为，根据我国《行政复议法》及《行政诉讼法》的规定，即时性强制措施属于一种具体行政行为。

（三）咨询和通告行为

行政主体提供的咨询行为可以分为两类：一类具有拘束力，如行政机关应行政相对方的申请提供的人事资料等证明是具体行政行为；另一类行为不具有拘束力，如行政主体应行政相对方的要求提供的各种就业信息等属于行政事实行为。

所谓通报行为是指行政机关根据其相应的职权要求，在一定范围内的各种信息，包括警告、提示、建议等行为。这类行为中最典型的就是行政指导行为，所谓行政指导是指行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对方自愿采取一定的

〔37〕前引〔5〕哈特穆特？毛雷尔书，第707页。

〔38〕Vgl.N.Achterberg，allgemeinesverwaltungsrecht，2Aufl，1986，§21，Rn.294转引自翁岳生：《行政法》，（台北）翰卢图书出版有限公司2000年7月第二版，第767页。

〔39〕前引〔1〕陈新民书，第308页。

〔40〕参见前引〔1〕陈新民书，第308页以下。

〔41〕N.Achterg，a.a.O.，Rn.294.转引自翁岳生：《行政法》，台湾翰卢图书出版有限公司2000年7月第2版，第767页。

作为或不作为，以实现行政管理目的的一种行政行为。〔42〕（四）非正式行政行为

所谓“非正式行政行为”，主要是指行政机关在作出具体行政行为以前，为代替行政决定，而与人民达成的协议或为的其他接触。非正式行政行为，不具有行政法上的约束力，属于事实行为的范畴。〔43〕例如，行政相对方为了促使行政机关为一定的行为或不为一定的行为，而接受行政机关的建议。这种行为对于行政机关来说，就是非正式行政行为，他可以不受自己承诺的约束，而不承担赔偿责任。当然，近来又有学者提出，对于这种行为行政机关应比照民事合同的规定，承担缔约过失的责任。〔44〕应当指出，非正式行政行为具有增进行政主体与行政相对方的沟通与了解、民主参与、减轻行政负担、减少时间与费用的消耗功能。但是由于非正式行政行为缺乏法律规范的约束、不履行正式的行政程序，就不可避免的有一定的负效应。例如，可能损害第三方的利益、使行政行为具有不可预期性等弊端。

（五）暴力侵权行为

《国家赔偿法》第三条第（二）（三）（四）（五）项，以及第四条第（四）项所规定的几类国家机关违法使用武力的行为是行政事实行为。例如，行政机关非法拘禁或者其他方法非法剥夺公民人身自由的，以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打行为造成公民身体伤害或死亡的，违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的行为属于行政事实行为。王名扬先生在《法国行政法》一书中也提到，行政机关的暴力行为已经丧失了行政行为（法律行为）的性质，是严重违法的行为。〔45〕我国台湾地区著名的行政法学者蔡志方认为，此类行政事实行为通常会引起国家的赔偿责任，例如，警察开枪误杀路人，则其法律归属与事实行为相连接，而归属于国家赔偿法，此即有事实行为而引起法律上的责任。〔46〕四、行政事实行为的救济问题

根据依法行政原则的要求，行政事实行为必须服从法律优先及比例原则，负担性行政事实行为还要符合法律保留原则。虽然行政事实行为不以设立、变更或消灭行政管理相对人在行政法上的权利、义务为目的，不能同具体行政行为等同起来，但是行政事实行为也可能会影响行政相对方的合法权益。有损害就应有救济，如果行政主体的行政事实行为对行政相对方的合法权益造成了损害，就应当为公民、法人或其他组织提供司法救济的机会。

在德国，行政相对方的合法权益受到行政事实行为的侵害时，可以通过行政诉讼和国家赔偿的途径来解决。行政法院保护的不限于行政行为和其他法律行为，事实行为也在其

〔42〕日本是世界上第一个把行政指导制度纳入立法的国家。随后一些其他国家和地区也逐步制定了行政指导制度，如我国的台湾地区。

〔43〕德国行政法学者也认为，非正式行政行为，不受法律的约束，属于行政事实行为。当然，也有反对意见，温弗里德？布罗姆教授认为，非正式行政活动不属于事实行为，而是属于事实活动，因为非正式行政活动主要是行政机关与公民、法人或者其他组织之间交换意见、增加相互理解的行为，没有任何法律意义。参见前引〔5〕哈特穆特？毛雷尔书，第398页。

〔44〕林锡尧：《行政法要义》，台湾三民书局第二次增订版，第446页。

〔45〕参见前引〔30〕，第585页以下。

〔46〕参见蔡志方：《行政法三十六讲》（普及版），台湾1997年全新增订再版，第328页。

中〔47〕由于行政事实行为就其本质来说不以引起特定的法律后果为目的，行政行为和其他法律行为所面临的首要问题，即违法时法律效果的影响（无效、可撤销等），对事实行为不适用。因违法的事实行为而遭受损害的公民可以提起一般给付之诉：请求不实施特定的事实行为，请求清除事实行为造成的后果，以及有可能通过行使相应的请求权，请求实施特定的事实行为。如果给付之诉不适用，可以提起确认之诉。除此之外，还可能产生损害赔偿请求权和补偿请求权。〔48〕德国理论界认为，根据德国基本法14条的规定，受到行政事实为侵害的公民，享有防御请求权、后果清除请求权和损害赔偿请求权。防御请求权的目标是不实施特定的妨害和侵害行为，后果清除请求权的目标是通过消除违法活动的结果，以恢复到原始状态。防御请求权和后果清除请求权一般是请求行政法院保护，损害赔偿请求则向普通法院提起。〔49〕这一救济途径的不统一也是德国行政法学理论界和实务界非常头疼的问题，由于种种原因，改革至今没有成功。但无论如何，在德国行政事实行为已经被纳入了行政诉讼的受案范围，这对保护相对方的合法权益是非常有利的。

在日本，学者们对行政事实行为本身的救济问题探讨较少，但对于作为行政事实行为之一的行政指导行为，普遍认为应承认行政相对方有提起行政诉讼的权利。〔50〕我国台湾地区的学者对于行政事实的救济问题给予了较多的关注。陈新民指出，对于违法的行政事实行为，如果无法提起一般给付之诉，至少可以提起确认之诉。〔51〕林锡尧也认为，行政上的事实行为如系违法，就行政实体法而言，行政机关在期待可能范围内，负有除去因该事实行为所造成之违法状态并回复至合法状态之义务。相对地，人民因该事实行为遭受权力侵害者，享有结果除去请求权与回复原状请求权。从而，在行政诉讼程序上，可提起学理上所称的一般给付之诉，或至少可以提起确认之诉，还可以以国家赔偿或损失补偿程序主张权利。〔52〕根据我国《行政诉讼法》的规定，行政诉讼的受案范围仅仅限于具体行政行为。虽然最高人民法院于2000年3月8日颁布实施的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中把行政诉讼的受案范围扩大到了行政行为，但由于这一解释中并未对‘行政行为’进行界定，在人们普遍把行政行为等同于行政法律行为的观念之下，《司法解释》仍然不能解决行政事实行为的受案范围。《国家赔偿法》第三条第（二）（三）

（四）（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为其实就是行政事实行为。由于行政事实行为只是一个学理上的概念，而非法律上的术语，法律并没有把这几项行为界定为事实行为。正如前文所述，这几项行为具备行政事实行为的要件，因此应归于行政事实行为，对此我国理论界是基本认同的。

虽然我国的《国家赔偿法》规定了几类行政事实行为的致害赔偿问题，但这些规定很不全面，而且程序也是不完善的。根据我国《国家赔偿法》的规定，公民、法人或其他组织请求国家赔偿必须是行政行为造成了其人身权或财产权的现实的损害，对于财产权、人身权以外的其他权利以及行政相对方未来利益的损害，国家不承担赔偿责任。如果行政事实行为对行政相对方财产权、人身权以外的其他权利造成了损害，那么行政相对方就无法获得法律的救济。同时，确认行政事实行为违法是行政相对方获得国家赔偿的前提条件。

〔47〕参见前引〔5〕毛雷尔书，第393页。

〔48〕参见前引〔5〕毛雷尔书，第393页。

〔49〕前引〔5〕毛雷尔书，第806页。

〔50〕参见前引〔9〕杨建顺书，第560页。

〔51〕参见前引〔1〕陈新民书，第312页以下。

〔52〕参见前引〔44〕林锡尧书，第445页。

根据国家赔偿法的第9条之规定，赔偿义务机关对于依法确认违法的行为承担赔偿责任，赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和行政诉讼中一并提出。〔53〕根据我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，行政事实行为既不属于行政复议的受案范围，也不属于行政诉讼的受案范围。因此，对于行政事实行为的赔偿案件，只能先向赔偿义务机关提出，如果赔偿义务机关不赔偿，也不确认该行政事实行为违法，受害人的权利就无法有效地得到保障。最高人民法院也认识到了这一程序上的弊端，在1997的一个《司法解释》中规定：“赔偿请求人认为行政机关的及其工作人员实施了《国家赔偿法》第三条第（二）（三）（四）（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。”同时第三十四条又规定：“人民法院对赔偿请求认为未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。”〔54〕由此可见，确认事实行为违法对受害人能否获得赔偿是至关重要的。

德国的行政事实行为的救济制度分为两部分，一是请求行政法院的保护，提起一般的给付之诉；二是请求普通法院的保护，要求有关机关承担侵权的金钱赔偿责任。深受德国制度影响的日本，国家赔偿也仅指金钱赔偿，而且是通过民事诉讼的程序来进行的。一般情况下，如果通过行政诉讼能给予受害人以充分救济的话，就没有必要再提起国家赔偿了。我国的国家赔偿制度与德国、日本不同，我国国家赔偿的方式不但包括金钱赔偿，而且还包括返还财产、恢复原状等形式。因此，对于德国、日本行政事实行为的救济中的后果清除请求权制度，我国没有模仿的必要。但是，德国、日本把行政事实行为纳入行政诉讼受案范围的做法却给我们提供了一个很好的思路。在我国，由于行政事实行为不属于行政诉讼的受案范围，因此在提起国家赔偿的程序就显得复杂了一些。笔者建议，把行政事实行为纳入行政诉讼的受案范围，让受害人提起确认之诉，然后再根据裁判的结果，决定是否要求国家赔偿。

另外，对于违法的事实行为造成的损害，行政相对方可以请求承担赔偿责任，而合法的行政事实行为也可能损害相对方的合法权益，对此国家应承担补偿责任。由于行政事实行为是一种职务行为或与职务相关的行为，行政机关只要按照法律的规定形式行使都是合法的，即使造成了行政相对方合法权益的损失，这种行为由于违法性被阻却而成为合法行为。但是对于行政相对方来说，其合法权益受到了侵害，根据公平负担的原则，国家应承担补偿责任。

五、行政事实行为在行政法上的意义近来由于行政事务的持续扩张与行政实务的发展，使行政事实行为的价值日益凸显。谈及行政事实行为的价值，我国台湾地区著名的行政法学者陈春生指出，行政事实行为很多系建立于现代行政与私人间的关系基础之上，着眼于两者间的合作、协议、接受与冲突的解决上。它能实现行政的透明性，确保人民基本权保护的实现与行政行为合乎比例的行使。行政事实行为使国民的生存照顾与未来照料具体化，而不改变持续的法律关系，尤其

〔53〕参见《中华人民共和国国家赔偿法》第9条。

〔54〕参见法发[1997]10号最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第3、34条。

于所谓私经济国家与环境国家中的事实行为更显示出多样化的功能。

〔55〕在我国行政法学界，过去一直偏重于对具体行政行为的研究，而对行政事实行为有所忽视。相当一部分学者把行政事实行为仅仅局限于《国家赔偿法》规定的几类行政机关及其工作人员的暴力侵权行为，人为的缩小了行政事实行为的范围，阻碍了行政事实行为理论研究的深入与发展。

具体来说，行政事实行为在行政程序法和行政救济上都具有非常重要的意义。

第一，行政事实行为在行政程序法上的意义并非所有的行政事实行为都没有法定的程序可依，台湾学者陈敏认为：“对于行政事实行为之作成，法律规定应以一定程序者，自应以规定为之。”〔56〕一个完整的行政行为，往往又有若干独立的子行为，或者需要辅助的行为才能得以实施，这些子行为或者辅助的行为就包括行政事实行为。在日本，在实施侵害的行政行为之前，通过行政指导先予以警告，在相对人依然不服从的情况下，才实施法律上的侵害性行政行为。〔57〕有学者曾专门撰文谈到了行政事实行为和程序行为的关系，指出程序行政行为就是行政事实行为。〔58〕因此行政事实行为在程序法上具有重大的意义。

第二，行政事实行为在行政救济法上的意义行政事实行为不具有法律效力，但并不意味着其不能产生法律效果。只不过是行政事实行为和具体行政行为产生法律效果的方式不同。既然行政事实行为能够产生相应的法律效果，也就意味着行政事实行为可能会对行政相对方的合法权益造成一定的损害。因此，如果行政事实行为损害了相对方的合法权益，就应该为受害人提供行政法上的救济途径。最高人民法院于2000年3月8日颁布实施的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中增加的确认判决，虽然在适用范围上并不包括事实行为，但仍然可以说说是为把行政事实行为纳入行政诉讼的受案范围作了一个很好的铺垫。为了监督行政机关依法行使职权，充分保护行政相对方的合法权益，把行政事实行为纳入我国的行政诉讼受案范围势在必行。