公法崛起与经济市场化论文

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现在有个说法是：“为什么研究行政法的女性很多，因为行政法是公法；为什么研究宪法的男性很多，因为宪法是母法”。实际上宪法既是母法，又是公法，是个巧合，宪法与行政法都是公法。

1998年我去台湾的时候，有台湾的学者告诉我，在60、70年代，民商法在台湾很盛行，但到了70、80年代公法变得非常热（当然现在民商法还是很热），但是公法-宪法与行政法已经发展得和私法差不多了。台湾的大法庭要审查宪法行政法争议，有十五个大法官，其中大多数都是研究公法的，也就是说它由“冷学”变成了“显学”。1999年底《法制日报》开了个座谈会，请专家们谈谈《法制日报》的宣传，应该重视那些方面的问题？我给他们提了个建议，说要抓住公法这个核心、这个环节，占领公法这个最高层，为什么提出这个问题呢？即为什么公法现在国家会很重视呢？马克思曾经讲过：“每一个时代都有每一个时代的问题，问题就是时代的声音”。那么，我们这个时代的问题是什么呢？我们这个时代的问题就是发展经济，就是发展民主。而发展经济、发展民主，都离不开公法，公法处于非常关键的地位。

一、公法为何会在21世纪的中国崛起，我认为主要是三个方面的原因：

（一）经济的市场化

公、私法的划分是从古罗马开始的，古罗马法学家查士丁尼在《学说会纂》的前言中提出：关于罗马国家的法是公法，关于私人的法是私法，首先提出了公私法的划分。但古罗马的公法并没有发展起来，或者说发展得很不充分。而私法则发展得很充分，即所谓的“市民法”、“万民法”发展得很充分，是以后《法国民法典》直接学习的样板，直接影响了近代现代的市场经济法律制度。到了资产阶级改革以后，古罗马公、私法的划分主要是影响了大陆法系国家，在英美法系国家并不承认公私法的划分（实际上也存在着公私法的问题，实际上也存在着不同的法律部门，但基于观念和传统的原因，英美法系不大承认公、私法的划分，当然也有个别学者如培根，是承认这个划分的）。

为什么说经济市场化会要求公法的崛起呢？美国有一位著名的经济学家、诺贝尔获奖者诺斯提出一个“诺斯悖论”认为：“国家的存在是经济发展的关键，但国家又是人为经济衰退的根源”。这类典型的例子是很多的，比如在中国古代有许多所谓的盛世，有清朝的“康乾盛世”、有唐朝的“贞观之治”有汉朝的“文景之治”，当然这其中最兴盛的是清朝的“康乾盛世”，其时间是1750年，当时我们的国内生产总值点世界的33%，人口有4亿（当时欧洲只有几千万人口），我们的经济总量居世界第一。但到了1949年，我们的国民生产总值只占世界的0.3%，这200年间降了100倍，这200年间到底发生了什么事情使中国衰退的这么厉害？那就是腐败的制度，腐败的封建制度，扼杀了资本主义的产生，极大地阻碍了生产力的发展。我国现在的国民生产总值，去年是1万1千多亿美元，今年大概是1万2千多亿美元，美国是10万亿美元，世界的总GDP，大约是30万亿美元，我们现在占百分之几点几。“十六大”报告提出到2020年要翻两番，即要达到接近5万亿美元，再提出到2040年再翻两番，如果按7%增长速度，到2040年可能达到20万亿美元。那美国又怎么增长呢？美国的增长速度一般认为20年翻0.5番，到2020年是15万亿，到2040年大概是22万亿。如果按照这一速度，到2040年我国的GDP总值将与美国的比较接近，当然这只是一种算法。

在“康乾盛世”我们很强大，但由于权力不受制约，中国封建社会就在治乱当中生存。一个年代刚开始很兴盛，励精图治，把土地分给农民，生产力得到极大的发展。但过了一段时间，权力不受制约就腐败，土地兼并、民不聊生，最后导致农民起义。明朝的时候郑和下西洋，舰海业非常发达，李光耀讲郑和下西洋已到了好望角，去年美国一位教授研究了郑和舰海日志，认为郑和下西洋已到达了北美和南非。但到了明朝中期，我们全国封海，把船全部销毁，到了康熙时期虽然有所恢复，但仍然闭关锁国，明朝修长城修得就很厉害。

当时，利马窦带来了一些相当先进的科学技术，虽然康熙也很重视，但主要是把它作为器玩、器皿来对待，没有看到科技对一个国家生存与发展的巨大力量，这样就使得资本主义制度没有在中国产生，整个生产力受到了极大束缚。而这个时期在英国等西方资本主义国家，对资本主义市场经济发展起了重要作用的两个人出现了，一个是发明了蒸气机的瓦特，一个是亚当？斯密，写了《国富论》，奠定了现代市场经济发展的基础。西方国家技术发展很快，技术比较先进，通过舰海技术的发展把殖民地的资本运到国内，又把国内的商品运到了殖民地，这样就迅速发展起来了。而我们闭关锁国、制度落后，市场经济没有发展，具体反映在-到了1840年鸦片战争之前，我们的国民生产总值是世界第一，但是被英国人的几艘炮舰、几千军人就打开了国门，什么原因？制度极端腐败！

现在有人讲，制度是第一生产力，我们说按马克思主义原理来讲，这不对！制度是上层建筑，最多也就是生产关系，决定社会发展的是生产力，不是生产关系。但现在来说，它又是对的，又很重要，因为制度不解放，生产力不可能发展，改革开放二十多年来，之所以有如此巨大的发展？换句话说，我个人认为就是放松了制度的束缚，最大限度发挥了个人的作用，安徽凤阳农民大包干把土地包给农民，然后从凤阳到安徽，从安徽到全国发展起来的，企业的租赁制、承包制、“利改税”到现在的公司制，都是把经济利益与个人挂钩，没有这一条经济就不可能发展，本来农村改革没有什么神秘的地方，就是把土地从公社手里交给农民，就是这一条，就对生产力起了这么巨大的作用。

我们中国的科学技术的总量是世界第一，有几百万人在研究，美国是几十万人，但我们没有一个诺贝尔奖获得者，原创性技术发明很少，什么原因？制度束缚起了很大的阻碍作用。比如说，科技部和国有资产者管理局一直争论：技术发明是职务发明，还是个人拥有一定的所有权和使用权呢？国有资产者和管理局认为是职务发明，个人不拥有所有权和使用权，科技部则认为应该有。争论持续到今年，达成了妥协，个人拥有部分的所有权和使用权。争论当然是可以的，但为什么发明总是出不来呢？国外科技人员也不拥有所有权和使用权，但科技发明却出得来。

所以制度非常重要，我们国家的经济问题从来就不是纯粹的经济问题，它与国家政府是密切联系的，自然经济状态下，它必然是一种专制经济，这种小生产方式不可能是民主经济，也不可能是法治经济；计划经济必然是权力经济，产、销、财、物都是调配的；市场经济必然是法治经济，所以政府与市场的关系是经济发展的一个关键环节。怎么处理这个关系，怎么使政府顺应市场经济发展的规律来保障经济发展？政府与市场的关系问题，从资本主义早期就受到了极大的重视，从亚当？斯密开始就提倡政府绝对不干涉经济，“越小政府、越好政府”，“越少干预，越好政府”，这就在行政法上产生了严格的依法行政理论，政府绝对不要介入经济领域。例如，英国早期资产阶级的公民，除了偶尔同邮局和警察打交道外，他们不知道政府的存在，可见当时政府存在得非常小。美国刚建国时只有三个部门：陆军部、外交部、财政部，公务员也就六、七千人，所以当时的政府是很小的。亚当？斯密这个理论统治了资本主义世界150多年之久，但资本主义经济发展到了19世纪末20世纪初，规模越来越大，绝对靠市场来调节已不可能。所以当时的行政法虽然严格控制行政权不得介入经济领域，但到了这个时候已住不行了，资本主义经济规模的扩大要求政府来驾驭和调节，这时候要求政府干预。20世纪20、30年代就产生了凯恩斯的国家干预理论，罗斯福1932年上台之后，就是美国经济大危机的时候-从1929年开始的，他采取了一系列政府干预措施，保障充分就业、保障企业利益、扩大了行政权，这时候是所谓“越大政府，越好政府”，政府全面干预，政府的行政权全面扩大。但到了20世纪70、80年代以后，人们认识到市场会失灵，政府也会失误，政府行政也不是最好的模式，要求政府收缩，要求发挥市场的作用。

因此，从政府与市场的关系发展来看，它与行政法发展密切相关，在今天的情况下，市场主体发展经济的积极性已经充分具备，政府要在其中起到什么样的作用呢？我们的经济改革是靠行政权来推动的，但行政权是一把“双刃剑”，既可以推动改革，又可产生极大的腐败，如果不制约，会给经济带来极大的损害。我们现在已经提出政府向“有限政府”转变，政府的职能是有限的，在计划经济条件下，政府除了不能生孩子什么都可以做。今天我们的政府做什么事，朱基总理去年6月10日在接见国家行政学院“省部长依法行政班”第一期学员时，提出政府职能就是三项：依法行政、加强监管、提供服务，他把依法行政落到实处作为各级政府的首要职责。今年朱总理在政府作报告中将政府的职能进一步细化，讲政府职能是四次，一是经济调节，二是市场监管，三是社会管理，四是公共服务，即教育、交通、信息等各种服务，李岚清同志又加了一条国家安全。这四项或五项职能的划分已经跟西方政府差不多，已经与国际惯例接轨，贯彻其中的都是依法行政的问题，都是公法的问题。

所以，我们今天的政府一定要从全能政府向有限政府转变，从管制政府向服务政府转变，在计划经济条件下，政府就是要把市场管住，但是极大地损害了效率，今天必须要向服务政府转变。比如现在的审批改革，《行政许可法》正在制定，它的改革应该是市场取向的。我们在上海浦东进行了调查，他们创造了一个新的方法，叫“告知承诺制”，比如一个工厂-假设是一个药厂-原来苏州大学有位教授写文章讲，办一个企业要盖100多个章，非常慢，盖一两年，现在的IT企业，一个企业从建成到赚钱，半年建不起来就赚不了钱了。浦东的办法是，企业与政府签订一个合同，企业知道许可条件并承诺能够达到，10天左右营业执照、许可证就能拿到手，但3个月后政府再进行核查，如果没有达到合同约定的条件则可以调销许可证，效率大大提高。

当时，我们许多研究法学的都不赞成这种做法，认为如果药厂的药不合格，造成公民生命健康权损害怎么办，而社会管理机构要承担责任，但通过进一步了解与考证，发现这个办法是符合实际的。再例如当初办超市、自助餐、自动投币，这些东西刚出现的时候，我们都有些担心，但实践证明它们是可行的，虽然还有很多问题，但极大地方便了购买者和乘客。因此我们的观念更转变，可以让企业先承诺，然后让其开业，当然以后这种办法也要完善，比如对企业信誉要进行审查，如果发生了责任可以考虑采取保险，对于涉及到社会安全、百姓安全的可以从严控制。但总体上要坚持市场取向的行政审批改革，所以讲要从管制行政向服务政府转变，苏州工业园提出对外商绝不能说“不”，当然是不是完全说不得还是个问题，但确实要降低门槛。在经济市场的潮流下，公法必须要崛起，来限制政府的权力，来严格控制政府，促进政府从全能政府向有限政府转变，这是宪法的问题，也是行政法的问题。

（二）政治民主化

经济发展到一定程度必然要求政治的民主化，英国著名学家博登海默说得非常好：“法律是人类最大的发明，其它发明使人类学会了如何驾驭自然，法律使人类学会如何驾驭自己”。这句话讲得非常深刻，我原来觉得把法律的作用讲得最好的是韩非，“国无常强无常弱，奉法者则国强，不奉法者则国弱”，他讲的也同样得好。美国建国200多年来为什么发展得那么快，我觉得最关键的原因就是在于制定了一部符合法治规律、顺应美国国情的宪法，以及在此基础上建立的市场经济制度、民主法律制度，所以整个国家发展得非常平稳，没有大的衰退，没有大的波折。

人类怎么驾驭自已呢？前面讲公法是规范国家权力的法，这是从简单意义上讲，其实关于什么是公法争议非常大，有几种说法：“权力说”认为公法是规范国家权力power的，私法是规范公民权利right的；还有“利益说”认为公法是规范公共利益的法律，私法是规定私人利益的法律；还有“主体说”也不完全对，认为公法是规定国家机关的法律，私法是规定公民、企业的法律，这几种学说可能都有失偏频，但大体上的意思和范围是这样的。人类到底怎么驾驭自己呢？平等主体之间如何驾驭相地容易，最难是对国家机构和国家权力如何驾驭，这是自古至今法治的核心问题。其模式无非有两种，一种是人治，一种是法治，柏拉图最早提倡人治，提出除非哲学家当国王，否则人类无法避免实难，但到了晚年他也认为人治不行，因为找不到这样最有能力、最有道德的人来治理国家。后来亚里士多德认为要靠法治，中国古代法家也这样认为，尧、舜这样的人一千年才出现一个，这一千年之间国家就不治理了吗？还是要治理啊！所以要靠法治，核心问题是如保配置权力-权力的来源、权力的控制和权力的运行。

关于权力来源的问题，中国政府与外国政府，古代政府与现代政府差别非常大，无论是中国古代政府还是外国古代政府都有个共同的看法：第一句语叫“君权神授”，第二句语叫“主权在君”，陈胜、吴广起义的时候也要依托天命，从一条鱼的肚子剖出一块布，上面写着“陈胜王、大楚兴”。资本主义政权建立之初则提出了“天赋人权”、“主权在民”，这就是卢棱在《社会契约论》、孟德斯鸠在《论法的精神》、洛克在《政府论》当中讲的一些观点，即公民权利是国家权力之本，是政府权力之源。为什么是资产阶有启蒙思想家、法学家提出来的呢？原因主要是在于革命的行动先要有革命的理论，就是为了推翻封建政权，所以要推翻“君权神授”、“主权在君”，就像我们1977年提出的“实践是检验真理的唯一标准”一样，就是为了打倒“两个凡是”，如果凡是说过的都不能说，那哪能有改革开放的局面呢？所以理论是革命的先导。我国的宪法也明确规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”，人民通过代议机关-人民代表大会制定法律，因此要从法治上解决权力的来源、权力的运行、权力的制约问题，中国古代都是在治乱中循环，有过三大盛世，约四、五百年历史，然而乱世比盛事长得多，有一千多年，《三国演义》开宗明义：“天下大势，分久必合，合久必分”，孟子也讲过“五百年王者兴”，他们讲的都是历史规律的总结。20世纪40年代，民主人士黄炎培曾问同志“中国共产党怎么带领中国人民跳出历史兴衰的周期律”，同志讲“我们找到了最好的办法，这就是民主”，只有人人起来监督政府，政府才能不懈怠，只有人人起来负责，才不会人亡政息。1954年起草宪法很重视，在杭州西湖亲自起草，但是到了1956年以后，情况发生了很大的变化，国际发生了匈牙利事件，国内发生了反右派斗争，到了1958年的注意力发生了变化。在北戴河会议上讲过一番话，说我们不能靠法律治理多数人，民法、刑法那么多条让记得住，宪法是我起草的，我也记不得了，法律主要是国务院司法局搞的，他们有他们的一套，我们有我们的一套，我们主要是开会搞决议，一年四次。刘少奇同志有一次也讲：“到底是人治还是法治，我看主要还是靠人治，法律只能做为办事参考，所以以为代表的中国共产党第一代领导集体，主要还是以政策治国，不是以法律治国。

我个人认为，三代领导集体产生了三次重大转变，第一代以为代表的第一次重大转变，就是从俄国革命的城市中心暴动转到农村包围城市，最后采取政权，这样才有中会人民共和国的建立，但是没有解决法治问题，直至发生了“”。以邓小平同志为代表的第二代领导集体有了第二次重大转变，即把党和国家的重心由阶级斗争为纲转到经济建设上来，开辟了一条富国强民之路，这样才有二十多年发展的大好局面，意义非常重大。同时，邓小平同志也非常重视民主法制建设，1978年他在十一届三中全会闭幕词《解决思想，实事求是，团结一致向前看》中说：“我们要把社会主义民主制度化、法律化，使这种制度不以领导人的改变而改变、不以领导人注意力的改变而改变，1980年，邓小平在《党和国家领导制度改革》中讲得更为深刻，他说：”我们过去发生的各种错误，固然与领导者作风有关，但是制度问题更具有根本性，制度好可以使坏人没办法做坏事，制度不好可以使好人没法充分做好事，甚至走向反面。“邓小平同志讲：同志说过，斯大林践踏社会主义法制，这样的事在英美发达国家不可能发生。有材料显示斯大林在二、三十年代肃反，杀死了二、三十千人，苏联红军的大部分元帅，将军都被抓、被杀。最近找着一个材料说，同志讲过，斯大林的统治手段，其黑暗的程度不亚于任何一个朝代的黑暗程度。也讲，虽然我们痛恨美帝国主义，但是它能发展到这样的程度，我们还是应该研究它的政治制度中可取的地方。邓小平同志讲到，虽然同志认识到这些，但仍然没有避免悲剧的发生，以致对党、对国家、对他个人都造成了巨大的悲剧，我们今天再不健全社会主义法制，人民就会讲为什么资本主义国家能做到的事，社会主义国家做不到？所以他最后总结说，制度问题更具有根本性、全局性、稳定性和长期性，关系到国家是否改变颜色，必须引起大家的高度重视。小平同志到1989年通讲”要解决人治、法治的问题“，把党和国家的安危寄托在一两个人的身上是非常危险的，但也没有来得及提出依法治国，建设社会主义法治国家。契机应该是1992年中国共产党提出了建设社会主义市场经济的决定，市场经济必然是法治经济，在主体上要平等、要自由，否则就无法建立社会主义市场经济。这样党的第三代领导集体以同志为代表，在1996年中共中央政治届常委第二次讲座当中明确提出”依法治国，建设社会主义法治国家“。我个人认为，前两次转变都是已经被承认的，这是第三次重大转折，就是中国共产党从主要政策治国转到依法治国，三代领导集体从”开元建国“到”致富强国“到”依法治国“是一脉相承的。没有制度文明、没有政治文明，不可能建设现代化，即使建成了也会毁掉，就跳不出治乱循环。

1996年提出法制国家，是个“刀”制，法律的制度的简称，是个工具，即可以在人治之下，又可在法治之下，中国古代法家主张的“法治”就是给帝王三个手段：权、术、势-包揽一切的权力，翻手为云、覆手为雨的权术，“势”则是高高在上，神秘莫测，所以法家的法治帝王之下的法论治。到了1997年，在“十五大”报告中确立了“法治”，转成了“水”治，1998年把“依法治国，建设社会主义法治国家”写进了宪法修正案，到了2000年底2001年初，在“十五”计划和2010年远景目标纲要中明确提出：“依法治国，建设社会主义法治国家是社会主义现代化的重要目标”，也就是说，法治不再是个工具，而是目标。在“七一”讲话和“十六大”报告中提出非常重要的思想，即中国共产怎样从领导人民夺了政权的党变为领导人民进行建设的党，从封闭状态下的党转为开放状态下的党？我们党也面临着现代化的问题，面临着执政方式重大转变的问题，执政方式转变中第一位的转变就是依法治国，即主要由政策治国转到主要依法律治国，“十六大”报告中提出了政治文明，即党的领导，人民当家作主和依法治国的辨证统一。我觉得政治制度改革在很大程度上是在依法治国的框架里来举行，整个对权力的制约，整个的政治民主化，必然要求公法的崛起，法治问题主要这个公法问题。民商法、私法当然也重要，它是市场经济的基础制度，但是什么是法治？什么是依法治国，什么是依法行政，就是依法治权，依法治官，依法治理国家机器，法治的本质就是治理国家权力。国家权力治不住，又有谁能治住，把960万平方公里都贴上法也治不住，所以关键是治权，治国家权，依法行政也是这样，“权”治不住，就既不能依法治国，也不能依法行政。我们改革开放以来，一个重要的教训就是，你想使一个人变坏，使一个机制变坏，就给他非常大的权力，又不监督和制约他，他很快就变坏了，海关折了几十个关长就是这个问题，我们在以阶级斗争为纲的时期，在“”当中，我们的干部一批倒下了，那是因为阶级斗争整下去的，改革开放以后，我们大量的干部一批批倒下去，则是在贪污腐败中到下去。看起来原因完全不一样，根据都是一样的-我们的制度不健全，我们的公法制度不健全，即不能有效地束缚住政权，所以我们现在更多地要从制度上、从源头上治理腐败。

中国治理腐败，历史上最厉害的时期时朱元璋时期，他对贪官要剥皮。朱元璋非常勤政，每个县官出任都要找来谈一谈，县官上任前两年还比较勤政，但朱元璋渐渐发现，贪官像韭菜一样，割了匝长一匝，根本杀不完，他就不理解其中的原因。我们的官场上除了一套冠冕堂皇的规则即法律之外，还有一套规则在支配官员的行为，《红楼梦》中的贾雨村开始也想当个好官，一遇到薛蟠的案子也当不了了，《万历十五年》中讲的也是这样。这些规则实际上深层次地制约着官员，想做一个清官很难，在政治民主化中，急需对权力的制约，要求公法一定要完善、一定要发展，否则我们的经济就可能停止、甚至毁灭。随着经济的发展，老百姓的民主意识、法治意识很高，面对公权力，其自我保护意识越来越强烈，我们要实现公民由义务本位向权利本位的转变，政府则要从权力本位向责任本位转变，去年我们学院办了两期“省部长依法行政班”，我们给总理交了一个咨询报告叫“建设责任政府，推进依法治国”，即政府的核心是责任，不是权力，这篇报告发在《国务院参议文件》第一期，在全国产生了很好的影响，上海市原市长陈良宇了这篇文章后在就任市长的就职演说上讲要把上海市政府建成责任政府，建成法治政府，所以政府民主化要求公法的崛起。

（三）加入WTO要求公法的崛起

去年12月11日，我国成为WTO第143个成员，我们对WTO开始是有所误解的，认为WTO主要是经济的事，就由外贸和懂外语的人去谈判，等到要加入的时候，我们认识到WTO主要是法律规则，这样就由国务院法制办副主任去当谈判代表团副团长，再等到加入WTO的时候，我们又发现WTO主要是个公法问题，主要不是民商法制度问题，主要是行政法问题。

什么叫WTO？有三层涵义：一是政府间的国际组织，更是一个规范各国政府行为的规则体系和法律体系，同时也是一个谈判平台。WTO主要不是规范企业的行为，主要是规范政府的行为-政府与货物贸易、服务贸易、知识产权等有关的行政立法行为、执法行为、行政裁决行为、行政复议行为，同时也包括立法机关关于经济活动和行政活动的立法行为，也包括司法机关于审理行政诉讼中经济诉讼的司法行为，所以最高法院在中国加入WTO以后的第一个司法解释便是关于加强行政司法审查的一个解释，说明它首先与行政法联系最密切。中国的政府行为（大的政府，包括立法与司法）如此大范围地、长时期地受到一个国际协定的制约在历史上还是第一次，必将引起我们国家从体制到职能、到观念、到方式的全面变革和革命，这句话讲得并不过分，随着时间的推移会越来越明显，中国的入世首先是政府入世，重点是转变政府职能，关键是坚持依法行政。入世后，我国政府要承担三大职能，第一是中央政府与地方政府要保证WTO规则的法一实施，第二是政府的行为必须公开、透明，第三是政府侵犯了公民、法人合法权益，公民、法人可以越听政府，要让公民去告。

WTO最直接的影响是规范各级政府行为规则体系和法律体系，其核心是贸易自由化，即是为了促进贸易自由化、经济全球化，这与我们建立市场经济制度是一致的，就要确立放松各国政府管制，直接影响到了各国外贸行政法制，放松许可、放松审批、降低门槛、降低关税，通过影响外贸行政法进而影响整个经济行政法，通过影响经济行政法影响整个行政法的理念、框架、制度。就是说中国行政法在加入WTO以后，在世界经济全球化的潮流下，要与世界各国行政法有一种趋同。当然我们认为，经济全球化并不能导致法律全球化，特别是公法的全球化，因为它与国家主权，国家安全紧密相联，不可能导致全球化，但影响会非常大，导致一定程度的趋同，这是一种必然的趋势。

这三点理由，经济市场化、政府民主化与加入WTO都意味着我们国家的公法在21世纪从“冷学”变成“显学”，“春江水暖鸭先知”大家学行政法的已经感觉出来了，这是公法发展最好的时机，行政法先行一步，宪法还要有一个进程。

二、行政法的发展

行政法主要有三大块：行政主体法，行政行为法，行政救济法，这三块都会有个很快的发展，事实也是这样。

（一）行政主体法

1、首先是行政机关组织法，行政机关组织法停滞了很长时间，现行的《国务院组织法》是1982年颁布的，关于国务院的机构设置只有几条，只有一千一百多字，《地方政府组织法》是1979年颁布的，关于政府部分的内容只有15条，三千多字，组织法非常不完善，政府决策体制实更不完备。我们的各级政府根据组织法的规定是首首长负责制，即从理论上讲，由行政首长一个说了算，一个人做决定。国家机构的改革，政府是效率优先，兼顾公平，没有效率的政府再公正也不能存在，所以政府承担责任要快，由一个人承担责任。议会和法院都是公正优先、兼顾效率，因为它是合议制，是委员公制。既然政府是首长负责制，我们的组织法有一条规定，国务院重大问题由常务会义或全体会议决定，问题就在于重大问题到底是总理决定，还是常委会全体会议决定-由多数人说了算，如果总理和多数人不同，到底听谁的呢？这是法律上的一个漏洞，当然现在世界各国政府也比较复杂，例如议会内阁制国家-有一次我看电视，沙龙在以色列内阁讲要不要占领加沙地带，由议会投票-我就搞不懂是少数服从多数，还是总理一个说了算，这里看来还不太清楚。

但总体上讲法律不能留下漏洞，改革开放以来我们进行了三、四次机构改革，82年第一次、88年第二次、93年第三次、97年第四次，明年估计还要搞。所以每隔几年就要进行一次，带有运动式的色彩，当然我们在改革开放过程当中必须要搞，我们本来想在1998年完善组织法，但由于政革没有完成。“十六大”报告中说要实现政府职能的综合化，西方国家政府组成部门原则上没有超过20个的，日本现在有12个（原为22个），美国大概是14、15个，德国只有13个，英国有15、16个。我们现在国务院组成部门，包括国务院办公厅有29个，正部级直属机构10个，副部级属机构7、8个，我们机构改革的目标是要由细致的、职能很细的政府，从大政府向宽职能的小政府转变，我们原来部门分得非常细，重视一次事情就设一个部门，设立了7个机械工业部。原来重视原子能，就设了原子能工业部，当然它有贡献，把我们的氢弹、原子弹发展上去了，但经济的发展就像种树一样，不能摇，一摇村就死了，重视一个部门开始看来有用，但一个部门会生事，会不断地管理，这样就把经济搞死了。也就是说，一开始它有用，时间长了阻力就越来越大，所以来朱鎔基总理讲原来七个机械工业部没有把机械工业搞好，我们改革把所有的机械工业部都撤了，机械工业发展得很好。西方国家管理经济的部门，美国就是一个商业部，日本就是一个通产省，我们要综合化、大布局才行，交通我们有关铁道部、交通部、民航总局，管经济的有计委、经贸、对外经贸委，管文化的有文化部、新闻出版署、广电总局，这些都要一步步地走向一个部。所以现在的立法时间还不成熟，同时也涉及到要修改宪法，但我们的行政组织法应该有很大的发展，国务院各委要“三定方案”-原来保密，现在不保密了-老百姓办事都不知道要去找谁。

2、关于公务员法，我们国家有500万公务员，所以我国的立法也很有意思，制约权力的法很难出台，律师只有十来万人，早就有《律师法》了，公务员五百万人，93年有了《公务员暂行条例》，制定公务员法很困难，当然现在中组部和人事部在制定，在“十六大”可能出台。世界各国的国公务员制度主要解决两个问题：一是专业化，二是常任化。但是再西方国家面临的主要问题是公务员太常任化了，缺乏活力。比如英国，英国的公务员制度从保守党到工党，从梅杰到布莱尔的转变，24小时的转变，这就要求有一支非常中立的公务员队伍，这支队伍起了很大作用，它是中立的，没有政党之见，但太常任了，没有活力，缺乏竞争力，所以现在也在考虑如何以外部吸引人才，给公务员队全注入一些活力，这对它的常任化就有一些冲击。专业化也要从外部吸引一些计算机人才、律师人才、金融人才等等，我国面临着两个问题的挑战：我们要常任化，现在公务员太多了，要精简；要专业化；腐败比较严重，互相交流又影响常任化，所以改革和法治会产生一些矛盾，在改革的过程当中怎么按照规律往前走值得研究。

3、关于法律、法规授权的组织、中介组织等（国外叫公法人，香港叫法定机构）。行政法有个很有意思的现象，有人说政府权力越来越小，行政法（公法）怎么会越来越受到重视，越来越扩大呢？行政权力要制约，所以要重视公法，同时对权力的有些范围要缩小，有些强度要弱化，但是有些权力是转移出去的，有些权力转移到中介组织，转移到事业单位，作为法律、法规授权的组织，比如说证监会是个事业单位，何来管理权？《证券法》授予它的。去年，有一系列关于证监会的案子，前年海南的凯丽公司告证监会，北京一中院不敢受理，说如果告证监会，股市乱了怎么办？请专家论证，我也去参加了论证，专家讲：告证监会，中国股市就乱了，告公安局，中国治安就乱了，告工商，我们的市场秩序就乱了，那么，我们的行政诉讼法，要废除啊！我们的法院行政审判庭要撤销了！事实并不是这样，你去告，就强化了外部监督，这样才会引起内部震动，告证券会，证监会败诉了，引发去年年底股市是不是要加强监督的大讨论，形式、手段各方面的监管都加强了。中国股市有这么多问题，不监管还得了！所以一定要从外部强化监督。

比如说足协是一个中介组织，怎么有够让下面的俱乐部停赛，今年上半年让亚泰俱乐部停赛两年，这等于是责令停产停业，一个俱乐部资产都是几千万，上亿，又不允许去告，怎么能行呢？是哪来的这个权力呢？《体育法》授权的-授权其可以制定内部章程，章程可以设定处罚，但亚泰俱乐部到北京二中院告，二中院不敢受理，认为全国有着四亿球迷，发生社会骚动怎么办？到北京高院也还没有受理，现在我们告一个国务院部委都很正常，但去告一个中介组织就这么困难，既然给中介组织权力，不去制约怎么行？中国的中介组织不像美国那样是市场机制自发生长起来的，美国有几百万个中介组织，承担着各种市场秩序的管理。我们的中介组织是从政府中剥离出来的，所以有人说它是“二政府”，既要培育，又要控制，所以对中介组织的立法要非常重视，现在国家经贸委正在立法。

（二）行政行为法

行政行为法是行政法的核心内容，包括三个方面：

1、行政立法，政府本来在早期是没有立法权的，依法行政就是依据法律行使行政权力，到了行政权力扩大以后，特别是罗斯福时期，行政立法权得到了非常大的发展，叫委任立法，我们现在行政立法既要使之发挥作用又要严格控制。但现在法律效力不如行政法规，行政法规效力不如地方性法规，地方性法规不如规章，规章不如红头文件，所以实践部门的人讲：“红头不如白头，白头号不如笔头，笔头不如口头”，现在的“白色腐败”，即规章以下的规范性文件中问题很多，地方利益、部门利益很严重，“权力部门化，部门利益化，利益法律化”，立法要严格约束，除了《立法法》以外，还有国务院制定的法规、规章和条例，但我们最大的问题在于立法不能司法审查，“白色腐败”问题严重。

2、行政执法，执法是关键，法治有三块，大的是立法，普遍性适用。其次是执法，即依法行政，立法主要是个民主、科学的问题，执法主要是个公正、严格的问题，司法主要是公正、经济的问题，依法行政是依法治国的核心和关键。为什么这么说？我们的法律、法规和规章，80%是由行政机关制定的，现在全国人大及常务委员会通过的法律和法律性文件有430部左右，国务院的行政法规有800部左右，地方性法规有8000部左右，规章有30000部左右，这些80%由行政机关制定。所以，执法不抓好，靠法院来救济，靠事后救济，代价太大了，所以要抓执法。我们听说的执法，不是单行的各个部门的法律、法规，主要是各个部门都适用的、综合性的执法法律制度。

第一部是1996年颁布的《行政处罚法》，它是实体与程度相统一、主要规范程序的法律，有人有误解，认为行政处罚法是不是授予行政机关处罚权的法律，错了！它是制约、规范处罚权的法，就像依法行政，有的行政机关说：讲依法行政是保障、扩大了行政权，这些都是错误的。

第二是《行政许可法》，国务院常务会议上已经通过了，现在全国人大正在调研，明年6月份有望通过，许可法主要是一个规范程序的法律，其中有三个大的原则。第一是合法合理原则，什么是合法合理原则？合理原则就是凡是市场能解决的不设定许可，市场不解决但中介组织能解决的也不设定行政许可，市场与中介都解决不了但事后监管能解决的，也不得设定许可，所以，不到不得已，不应当有审批，这就是合理原则。合法原则就是除了法律有规定的可以设定行政许可，否则不得设立许可。现在草案将“法律规定”初步规定在“法律、行政法规”，规章不行，争议较大的问题是，国务院非行政法规的规范性文件能否设立许可。第二个原则是便民与效率的原则，方便老百姓，现在多头审批、多部门审批、多层次审批都改掉了，人们可以上网审批，规定了多种措施。第三个是监督与责任原则，即谁审批谁负责，应当说整个的取向是不错的，是市场的取向。

第三部是现在正在制定的行政强制法，《强制法》本来今年有望通过，但到全国人大以后还有很大的分歧。强制主要是三块，第一是强制措施，对违法物品的查封、扣押、冻结等，第二是强制执行，行政机关做出决定后，当事人既不履行也不起诉，到底是由法院强制执行，还是由行政机关强制执行为主，现在还有争议。我们原来的规定是以法院强制执行为主，只有法律明确授权，行政机关才能强制执行，例如税收、治安处罚由行政机关强制执行，大部分由人民法院强制执行，但现在有争议，行政机关认为效率太差，这部法争议比较大，可能明年不一定能出台。

我们要制订《行政程序法》，现在看来，我们这个《行政程序法》原来过度寄希望于事后救济，但事后救济代价太大，打个官司往往需要一两年，赔偿也很困难，我们就要在执法过程中来加以救济，怎么救济呢？靠程序，让老百姓在执法当中有个说理的机会，让行政机关有一个自己纠正自己错误的机会，要制约权力，这样的代价就比较小。现在程序法大伙也比较重视，李鹏委员长讲了几次，也有专家开始搞，研究也很多，但是这个东西要出来，从世界各国来看，都非常困难。美国《联邦行政程序法》也是搞了很多年，1946年出来，日本年也搞了很多年，一开始搞得很复杂，后来搞得很简单，台湾也是这样，都很难，为什么难呢？关键是制约行政权比较难，还有行政监督，比如审计法、监察法、统计法，这都是行政机关自我监督，但非常困难，这几年审计力度比较大，但统计实际不起作用。今年统计局要搞执法大检查，不论是谁违法都是要一查到底，当时我就在省部长班上讲，这个不可能做到，为什么呢？去年我们办省部长班，要他们写一个东西，国家统计局就写了一个东西，说全国的GDP增长了7.8%，但是全国报的好像只有一个省低于7.8%，都在虚报，要严格执法这些人都应该撤职，实际上做不到。我们这个统计数字的可靠性有很大问题，我们这个民族比较容易浮夸-讲得有点过分了-但要讲比较，刮浮夸风时，我们现在总么讲怎么都不会理解，讲1958年的时候，一亩稻子能打几万斤，人站在稻子上都掉不下去，其实是在底下放了一个凳子。大家都不能理解，“人有多大胆，地有多高产”，当然，讲到了这个程度，我觉得一点都不奇怪。我们今天们依然具备这个空气、土壤，当然今天我们政府比较清醒，严格加以控制，即使这样，如果浮夸能得到好处，能升官，那怎么制止得了呢？我们的政绩工程把经济作为考虑查干部的指标，有很大的问题，我们以后要把实行法治统一，把执法作为考核领导干部的主要指标，为什么要这样呢？因为法律都有了，像有了计划生育法，有了经济方面的法律，社会治安方面的法津，为什么还要得把经济作为主要指标，各地条件差别太大了，我们讲不能允许浮夸存在，实际上这个情况大量存在。

3、行政救济法。我们的行政主体法是让行政主体对社会行使权力，但要是侵犯了相对人的权利怎么办？要有救济！所以英国有个著名的原则-自然公正原则，它有三个要素，第一个要点是有损害必有救济，社会就像锅炉，如果不断加温，又没有汽孔，就会爆炸，社会不断发生纠纷是正常的，如果没有解决纠纷的机制，就会发生动机甚至造反，为什么中国封建社会就在治乱当中循环呢？就是因为没有一个公正解决纠纷的机制，没有制约权力的机制，所以必然从兴盛走向衰退，所以讲只有靠民主、靠法治。第二个要点是必然让每一个有为自己辩护的权利。第三个是任何人不得作为自己案件的法官，否则肯定官官相护，政府与老百姓有纠纷，不能说有行政复议说行了，要有行政诉讼，要有司法审查，所以我们讲要有救济制度。

行政救济有三项制度：行政诉讼、行政复议、国家赔偿。行政诉讼法是1989年颁布，1990年实施的，是我们国家民主法治建设的里程牌，为什么是里程牌？在此之前，西方认为中国没有法治，法律都是治老百姓的，这个诉讼法规定了民可以告官，还是第一次，西方认为你就有法治了，所以行政诉讼成为我们国家同西方进行人权斗争的重要工具。一个是最主要的人权保障法，一个是依法行政，起码是非常重要的法律，因为依法行政就是治官、治权啊，公民启动司法权来监督行政。所以该法生效以后，每年的行政案件以百分之十几的速度增长，到去年已经突破十万件，老百姓的胜诉案近4万件左右，更大量的行政诉讼由于这部法的存在而被消灭在萌芽状态之中了。

但我们讲行政诉讼在有巨大贡献的同时又有巨大的局限性。一个是在受案范围上，现在规定只是具体行政行为才能审查，不能审查抽象行政行为。我们前面讲规章以下的规范性文件存在的问题很多，靠备案审查形同虚设。加入WTO的的议定书，外经贸部说我们维护了国家主权，为什么？西方国家说抽象行政行为要审查，但我们写了一条，说行政诉讼就是审查行政机关实施的行为，但行政法规、规章等文件的制定就是实施法律的行为，留下了一个没有解决的问题。我们从市场经济发展、民主法治发展的角度，也应当对这一块进行司法审查。现在专家还在研究修改《行政诉讼法》，我倾向于起码是规章以下的规范性文件法院可以审查。

第二个是权利保护的范围，现在只限于人身权、财产权，复议法扩大到教育权，我们还有劳动法、政治权利，游行、示威、出版权、言论自由等等，随着民主法制的建立，还有大量的规则不完善，《行政诉讼法》写了七、八十条，司法解释第一次115条，现在又搞98条，最高人民法院又搞行政诉讼的证据规则，那么肯定行政诉讼法要面临着完善的任务。

还有行政复议法，它的最大的好处是效率比较高，但它面临的最大问题便是公正性，它是行政机关自已做自己的法官，能否保证其公正性呢？从实践中看还面临着考验。行政复议法其本身也有问题，比如在受案范围有所扩大，因为它可有一定限制、有条件地受理抽象行政行为，如果老百姓不服具体行政作为，如果这个具体行政行为是根据规章以下的规范性文件做出的，可以一并对规范性文件提出司法审查，但仅限于规章以下的规范性文件，同时必须以具体行政行为作中介，如果没有具体行为，就不得对这类抽象的规范性文件进行司法审查，所以还比较有限。同时对复议的裁定，要逐步搞复议委员会，由专家学者来搞，要保证相对公正，现在受行政首长干预过大。

还有国家赔偿法，1995年实施，本来专家学者都对赔偿法寄与希望很高，认为不光可以告行政机关，赢了以后还可以获得赔偿。但实放以后很多人认为这是个画饼充饼的法律，效果不好，既有法律本身的问题也有实施当中的问题。我们讲其本身的问题就是国家赔偿的数额太小，没有精神损害的物质赔偿，没有主观恶意的惩罚性赔偿。比如陕西咸阳的案子，麻某某被关了一天，强制搜身，硬说人家是，后来麻某某到法院要赔500万，法院给了76块8毛，为什么判得这很能少啊？回答是判得多了！不是判错了，而是国家赔偿法不好，限制人身自由一天按照去年度平均工资赔，去年平均工资大概是一天38块钱，只关了一天，赔了两天的钱，那不是赔多了吗？所以标准太低了。

同时我们讲没有精神损害赔偿，民事赔偿有了，但是国家赔偿没有精神损害赔偿，我们还没有主观恶意的惩罚性赔偿，同时实践中有很多问题，发达地区如深圳，前几年部搞国家赔偿预算，要赔偿5000万，但到了年底一分钱没赔出去，为什么现在老百姓提起行政诉讼很难打赢，打赢了很难执行，法院有时不让先告国家赔偿，打赢了行政诉讼再告国家赔偿，老百姓一般就不打了，打了法院出不会较易判，赔的也是凤毛麟角，就是赔了也是行政机关自已赔了。有个惯例就是行政机关先赔，并让政府核销，有的爱面子的行政机关就不到财政部门报了，有的地方还连工资都发不下来，还赔什么钱呢？所以说实施中有许多问题，所以国家赔偿法要修改，我们专家也在考虑这个问题。公法发展很快、任务很艰巨，大家大有用武之地，这是我从行政主体法、行政组织法、行政行为法、行政救济法，简要地给大家介绍的有关情况。

三、我国实现法治的道路

我们国家法治的现状是什么现状？有两种观点，一种是乐观主义，认为法治发展得很好，努力几年就可实现法治。说现在是法治最好的时期，的确是这样的，“十五大”讲了很多，“十六大”讲得最多，对法治讲得很重，但认为努力几年就可以实现法治，这种观点是不正确的，抗战年代提“论持久战”，驳斥了速胜论与亡国论，这就是速胜论。另一个讲得很悲观，讲腐败非常严重，认为没有法治的希望，这两种观点我认为都是不符合实际的。我个人认为现在讲法治有五个并存：

一是成绩与问题并存，二是有利条件与困难并存，中央拥护、人民支持、经济发展、国际潮流，这都是有利条件，贫穷是不可能实现法治的，“仓廪实而后知荣辱”啊！最近看了一个材料，很有感触，说拿破仑侵略俄国，五十万大军非常厉害，本来认为没有问题，但结果是一塌糊涂，什么问题呢？拿破仑犯了一个致命的错误，就是在兵临莫斯科城下时，他以会俄罗斯会投降，会与他签订城下之盟，就一直在等。俄罗斯人很狡猾，他把莫斯科变成一座空城，人都撤走了，根本留不下任何东西，等拿破仑醒过来的时候，冬天已经逼近，没有过冬的衣服、没有粮食，最后撤退了。大雪封路，整个军队一败涂地，不是被打败的，是被冬天、被没有东西吃、被没衣服穿打败的，开始人吃马，后来人吃人，那么有秩序的军队没得无秩序，所以说贫穷不可能实现法治，必须要经济富强，这是有利条件。但困难也很多，最主要的还是观念问题，有人讲精英层学会了如何规避法律，社会存在决定社会意识，当一个社会如果违法能获得重大的好处，谁还会守法呢？所以我们要厉行法治，要严格执法，公正执法、司法。

第三个是把法治作为价值目标与将法治作为实用工具并存，我们讲法治首先是个价值目标，他首先不是实用工具，但我们的领导，即使是很重视法治的，也只把它当作实用工具，好用的就用，不好用的就不用。有人讲是“说越来重要，做起来不要”，有句话说“经常的事情突击做，突出的事经常做”，比如打假是经常的事情却突击做，社会治安也是运动式的执法，都是实用工具主义。

第四个是法治的动力与阻力并存，既有动力也有阻力，有的地方认为搞法治，地方经济吃亏，“水至清则无鱼，人至察则无徒”，有的地方说扫黄打非的，什么都没有了，经济便受影响了，这在早期是有道理的，比如温州先走私、后造假，这样发展起来了，沿海有很多这样的。八十年代讲温州的鞋，有的讲穿一周，有的讲穿一天，后来只能穿着走过一条街，有个经典笑话说浙江省长出国，一个喷嚏把温州产的皮带打断了，提着裤子去买皮带。现在看来，一个地方法治环境不好，经济上就没有后劲，比如厦门远华案，广东汕头假税案，导致经济走到崩溃的边缘，根本不敢与它做生意，不敢要它的发票，还有些地方也是这样，有人讲“全国都在假冒骗，中心就在驻马店”。

第五个叫紧迫性与长期性并存，法治很紧迫，加入WTO之后就更重要了，但又是长期性的，有人讲要换几代人，列宁讲了“千百万人的习惯是最可怕的”，行为习惯、观念很难改变，但应当说我们的观念改变起来也是很快的，这二十多年来变化很快，所以要有信心。

第二个问题是我们的依法治国面临着深层次的矛盾，是什么呢？第一个，我们讲要实现法治，国家法治与地方法治的动力不一致，甚至相矛盾、相冲突。国家法治动力比较强，但地方法治、部门法治动力不强，领导人重视就做一下，领导人不重视就不做，“星星之火，可以燎原”啊。

第二个矛盾，法治需要量全方位的推动，现在主要依靠地方局部摸索法治道路。我们讲政法体制改革与经济体制改革不同，经济改革有自发的动因，1976年安徽凤阳小岗村为什么冒着杀头的危险把土地产包出去？因为不这样就没饭吃，要饿死，所以有自发的动因，从凤阳到安徽，从安徽到全国，从农村到城市。但政治体制改革光靠自发是不行的，要靠自觉，从上到下，从中央到地方都要注入动力。当第三代领导集体做出转变时面临着重大的困难，面临更大的挫折，受到更大深刻的教训，历史已经证明如果1956年确立“八大”路线，如果一直二十年不变，中国可能已达到中等发达国家水平，但为什么做不到呢？权力没有制约，同志最后注意力转变了，没法制约，所以小平同志讲，对于“”那种局面客观上没法解决的错误，只以靠自然规律等到逝世才能解决，所以教训很深刻。比如康乾盛世时，若走上资本主义道路可能今天比美国、英国都不不在话下，但历史不是这么发展的，所以我们讲依法治国是对权力的剥夺，是对既得利益的剥夺，非常困难，仅靠自发是不行的。

第三个深层矛盾是依法治国的长期性、渐进程与急功近利的矛盾，我们为官一方，造福一方就是五年，经济上不去不仅升不成，官都当不成，法治是软的，看不见摸不着，所以他们不太在意。

第四个矛盾是法治需要整体性动，需要立法、执法、司法、普法和单向促进、菱形治理之间的矛盾。我们经常，普法现在正进行“四五”普法，好几亿人参与，功效不大！懂法的人越来越多，但懂法的越来越多，违法的也越来越多，当然这里面有客观性，因为法越来越多，市场经济法越来越复杂，所以违法的也多。有更深的原因，为什么懂法的人不法？比如老百姓到法庭打官司，第一次战战兢兢，打完了以后对法庭的敬仰荡然无存-有些夸张了-但事实上他们知道靠关系、靠钱就能打赢官司，从此不再相信法院，尽管你讲得天花乱坠，但社会存在决定社会意识，他觉得你讲的没有用，找到关系就可以打赢官司了，所以一百次普法不如一次公正的执法。英国思想家培根讲，一次不公正的裁决比数次违法为害更烈，因为不公正的执法败坏了水源，水整个就坏了，违法只败坏了水流，所以司法的公信力受到严重损害，一个社会就没有良心，社会公正的最后一道门槛就没有了。固然第一方面的治理很重要，比如社会治安、打假，普法很重要，但整体性推进更重要，它是个经常性、持续性的事情，立法要规范、司法要公正、执法要严格、老百姓都要守法，还要普法。

这是四个深层次的矛盾，更进一步讲其实还有更深层次的矛盾：

比如法治与党的领导的矛盾。两者应当没有矛盾的，党的领导，人民当家作主与依法治国的统一，就是把依法治国变成我党主要的执政方式，把建设社会主义法治国家作为我党的执政目标，但现实中这是有矛盾的，一个县委书记讲的话就是法，这种现象还是比较多的。再比如法治与改革开放的矛盾，改革开放、经济发展要求改革不合理的制度，但法治要求确立现有制度的权威，否则法律没有稳定性、权威性怎么办，这就需要改革与法治之间有个空间，有试验的空间，在任何重大的改革措施出台以前，一面要尽量有权力机关的授权，第二个要在局部试点，比如深圳、比如浦东，大规模推广需要立法手段，这样既保持改革的推进，又保持法治的权威性，这是第二个问题。

第三个问题我讲法治的道路，对于我们国家实现法治的道路也有两种观点，一种认为法治要全盘西化，“水”治的法治是西方的观点，我们国家没有“水”治，只有“刀”制，要全盘引进西方的；另一种讲法治是上层建筑，它有阶级性，我们要搞中国特色，要全盘本土化，我们讲这两种观点，都是不对的，我个人认为，法治要将法治规律和特定国情相结合。

“法治规律”是我创造的名词，我经常讲课来鼓吹这个事情，我讲经济发展有规律，法治也有规律，其实比较简单，并不复杂，就是任何一个国家走向现代化的过程，都要在民主的基础上制订良法，都要确立法律的最高权威，都要依法治理国家的政治事务、经济事务、社会事务，这就是法治规律。那么什么叫具体国情，我们都知道，是这个国家的历史传统、文化水平、经济发展状况、它的政治制度。

我们讲为什么要把法治的普通规律与国家的具体国情结合？我们说法就是规范人的行为的，特定国家的人去遵守法律，不以这个国家人民能够接受的方式来制定规范怎么能实现法治呢？那只是法学家的空中楼阁，那只是政治家的海市蜃楼，所以一定要结合社会实践，我们讲世界各国的法治都是这样的。英国第一个实现法治，在16、17世纪的时候，为什么英国光荣革命能不流血地实现法治呢？因为英国中世纪就有法治传统、有分权传统，英国在13世纪就有大宪章限制国王权力，以后有人权法案、有人权传统，到那时国王就能接受这个事情，君主立宪、议会内阁就能够实行，到现在英国首相由执政党产生都没有成文宪法的规定，当作惯例来实施，但法治接得很好。

但法国革命就不行，法国是在非常暴烈的革命中实现法治的，在1789年之后。因为法国封建行政权非常强大，英国的王权从来没有那么强大，法国路易十四讲“朕即国家”，封建行政权和中国差不多，国王、王后被推翻，关押到巴士底狱，逃出后找雇佣军反扑，第二次又抓住了才把他处死。所以法国大革命非常爆烈，宪法不断修改，现在是第五部宪法了。

美国道路呢？美国是个移民国家，主要是英国的清教徒，还有其他一些国家的移民，所以有法治传统。首先移民在社区内搞法治，然后在州搞法治，1787年13州签订了美利坚合众国家法宪法。

新加坡有人讲是人治推进法治，李光耀搞精英政治，优先发展经济，但是他的国家很小啊，领导集体也比较自律，这个模式上在韩国、在印尼、在菲律宾部都来了很大的问题，腐败很严重。

日本有人讲是美国刺刀下制定的法治，1946年制定日本宪法，但仍然保留了日本的传统，当时有许多人要审判日本天皇，麦克阿瑟坚决不同意，认为日本天皇精神的危机对于日本超过儒教对中国人的危机，日本从公元前6世纪到现在就是一个天皇家族，不像中国不断地改朝换代，为什么这样呢？因为天皇不亲自执政，主要由幕府将军执政，唯有两次执政，一是明治维新，在19世纪60年代对日本有功，第二次是在“二战”。麦克阿瑟认为废除了日本天皇，日本将陷入崩溃，所以在日本宪法中保留了天皇，也照顾了日本的民族传统，但灌输了美国的法律精神。

所以我们敬爱你跟中国也只能走适合中国国情的法治道路，普遍的法治规律要遵循，但要以中国人能够接受的方式来实现统治，所以我也赞成讲依法治省、治县，因为中国要按照这样的一个方式来实现法治。我们讲清政府在晚期风雨飘摇，搞个君主立宪它们不愿接受，当时他有很大权力，结果被辛亥革命推翻。当时还有清室优待条例，让他们住在故宫如果遵守他们还好，他们不愿意遵守，搞张勋复辟，结果被赶到英租界，如果遵守是不会被赶出去的。在英租界还不甘寂寞，又到伪满州国当“儿皇帝”，成了战犯，世界各国的皇帝做到这一步是很少的，当然法国君主被绞死了，但欧洲大革命大部分君主都保留住了。

中国的封建统治者都没有妥协传统，讲一切反动势力，扫帚不到就不会自己跑掉，为什么？在中国这块土地就有这么一种情况。中国第一任总统是袁世凯，美国第一任总统是华盛顿，为什么中国就产生袁世凯，美国就出现华盛顿？从根本讲是文化传统所决定的，一个国家领导人的选择从根本上讲是人民的选择，你产生了他、容忍了他，当然最后还是把他推翻了。当时孙中山虽然当临时大总统，但没有军权，只好让给袁世凯，但对他不放心，就搞了一部宪法来制约他，制订了《中华民国临时约法》并让袁世凯宣示效忠，袁世凯宣誓了但根本没有效忠，他要当终身总统、要当皇帝。以后的曹锟贿选等等，有一系列的闹剧，这个封建传统决定了必然要走这个过程。而美国呢？当时很多人劝华盛顿当终身总统，当皇帝，他坚决不同意，原因很多，当时美国精英受法国大革命的影响，对制约权力各方面的观念还是比较深入人心的，所以美国宪法才能制订成那个样子，并深得到真正的遵守，同时群众的意也比较强，就像中国袁世凯要做皇帝-那也做不下去。

尼克松“水门事件”最紧张的时候，众议院已经通过了，尼克松找到黑格将军，黑格劝他调空军一师来保卫白宫，在美国这样的国家尼克松也心动了，认为这是个好主意，就问基辛格的意思，基辛格讲没有一个美国总统可以在刺刀的保护之下当总统，尼克松只好打消了这个念头。最近我看一个资料，说尼克松若辞职便要当时的副总统福特答应赦免了他，福特当时没答应，认为这有损于他的声誉，过后想赦免他，福特夫人不答应，最后尼克松没等到他答应就辞职了，最后还是把他赦免了。尼克松在美国历史上是非常能干的总统，但地位并不高，为什么？就在接班这样大的问题上不诚信，这件事主要原因也是在于他不诚信。总统、政治家诚信很重要，所以一个国家的法治道路是普遍理念同这个国家国情的结合，世界各国既有自上而下的，如英国、新加坡，也有自下而上的如美国、法国，既有和平式的像英国，也有暴力革命式的像法国，模式很多很多。

那在中国现在实现法治，最有可以成功并且付出代价最小的，就是在中国共产党领导下优先发展经济，自上而下、自下而上互相结合，这样代价最小，最有可以实现法治。国民党上海市市长吴国桢讲过，中国知识分子年轻时是红色，中年时是灰色，晚年是白色的。我的观念好像有点保守了，中国的法治建设是个渐进的过程，如果要搞直选，中国马上便会天下大乱。俄罗斯产生了几千个政党，中国会产生几万个政党，中国人喜欢当头，按照我讲的这个路子，代价最小、最有可能实现法治。

今天讲的公法的崛起，为什么公法在二十一世纪崛起？经济市场化，政治民主化，经济全球化都是其原因。存在哪些问题的深层次矛盾？中国实现法治的道路是什么？讲了很多东西，不一定都正确，大家有什么问题欢迎交流讨论.