西方行政法治理论分析论文

导语：西方行政法治理论分析论文一文来源于网友上传，不代表本站观点，若需要原创文章可咨询客服老师，欢迎参考。

内容提要本文认为，与19世纪相比，20世纪的西方行政法治理论具有很大的变化，在哲学上是以矛盾的统一性为逻辑起点的，在法理学上是以服务与合作观念为指导思想的，目的在于强调阶级合作、维持社会秩序。上述理念集中体现在西方学者对行政主体与相对人权利义务关系的认识上。西方学者认为，行政主体与相对人间的关系是一种服务与合作关系，并确立了弱化行政强制、福利行政法、实质行政法治、程序行政法治和效率优先等法治观念。同时，行政主体与相对人关系的范围，无论在内容上还是在主体上都得到了拓展；并且，西方学者还将因分享公共利益而形成的关系、实施事实行为而形成的关系和实施民事行为而形成的关系，都纳入了行政主体与相对人关系的范围。

行政法治从产生到现在不过两个世纪的时间。20世纪的行政法治理论与19世纪的行政法治理论相比，发生了很大的变化，具有很多特点，并且已在西方国家付诸实践。在20世纪即将过去，依法治国及行政法治已作为我国治国方略之际，从宏观上分析和探讨本世纪的西方行政法治理论的特色，有利于我们今天认识西方国家的行政法治，继承人类文明的发展成果，并窥探21世纪行政法治理论的发展趋势。

一、行政法治的法理学思想

19世纪是资产阶级夺取政权并巩固政权，发展资本主义的时期。在这一时期，资产阶级尚未摆脱封建专制统治阴影的笼罩，深感丧失自由和财产的恐惧。这就使得19世纪的行政法治不得不以启蒙思想家的“天赋人权”和“个人自由”理论为指导和基石。从哲学上说，19世纪的哲学思想与资产阶级革命时的哲学思想一样，强调了矛盾的斗争性。

19世纪末20世纪初，在经济上，资本主义创造出了比以往任何社会都要丰富的物质财富，资本主义的生产方式已由自由竞争发展成为垄断经营。从此，人与人之间的交往日益频繁，社会关系更加复杂，社会的变化更加迅速，但个人的生存能力却受到了社会的严重制约。就业、教育、卫生、交通和环境等，都已成了严重的社会问题。在政治上，封建复辟的危险性已经消除，但无产阶级却已经成为一个有马克思主义指导的成熟的革命阶级，工人运动一浪高过一浪。资产阶级理论家认识到，对这种社会形势除了政府以外没有任何一个组织或个人能得以应付，政府的角色有必要重新塑造；在哲学上已不能再强调矛盾的斗争性而应强调矛盾的同一性，否则就不可能有政权的巩固和社会秩序的稳定。于是，以狄骥为代表的法学家承担起了批判和否定以“天赋人权”为指导思想的个人主义法治理论，创立适合垄断资本主义发展需要的“团体主义”法治理论的任务。

在那个世纪之交，法国法学家狄骥提出了社会联带主义法学理论。狄骥认为，社会的基本问题是人的问题。“人是一种不能孤独生活并且必须和同类始终一起在社会中生活的实体”，[1]在社会中必然与他人发生社会联系即社会联带关系。“无论如何，联带关系是一种永恒不变的事实，……并且是一切社会集团不可排斥的组成要素”，是通过观察得来的并且任何只要去观察都能了解到的无需证明的事实。社会联带关系可以分为两种，即同求的社会联带关系和分工的社会联带关系。他指出：“人们有共同的需要，这种需要只能通过共同的生活来获得满足。人们为实现他们的共同需要而作出了一种相互的援助，而这种共同需要的实现是通过其共同事业而贡献自己同样的能力来完成的。这就构成社会生活的第一种要素，形成杜尔克姆所称的同求的联带关系或机械的联带关系。”也就是说，同求或机械的社会联带关系，是人们共同追求共同利益而结成的、共同协作的社会联系。“在另一方面，人们有不同的能力和不同的需要。他们通过一种交换的服务来保证这些需要的满足，每个人贡献出自己固有的能力来满足他人的需要，并由此从他人手中带来一种服务的报酬。这样便在人类社会中产生一种广泛的分工，这种分工主要是构成社会的团结。按照杜尔克姆的术语来说，这就是经常分工的联带关系或有机的联带关系。”[2]也就是说，分工或有机的社会联带关系，是人们为了追求各自的利益而结成的、相互合作的社会联带关系。因此，社会联带关系是一种以人们的共同协作和相互合作为内容的，即以服务为内容的社会联系。他认为，从客观方面说人不可能离开这种社会联带关系，从主观方面说人也不会离开这种社会联带关系，因而能够在为大家谋取共同利益和满足他人利益的同时来取得自己的利益。他认为，法律规范是以这种社会联带关系为基础的，“立法者并不创造法律，只是确认法律”。[3]社会联带关系中的服务，也就是法律上的义务。因此，实在的法律不可能是关于权利或权利义务的法律，而只能是关于为他人提供某种服务义务的法律。法律的禁止性规范，是要求对他人提供配合的义务性规定；命令性规范，则是要求对他人提供服务的义务性规定；法律不存在授权性规范。同时，法律对某人的禁止或命令，并不对他人构成一种权利；接受配合或服务，只不过是一种合法行为或不违反法律而已。[4]“天赋人权”及其“主观权利”学说，只不过是既不能从神那里得到推论也不能用实证来说明的、博取欢笑的花言巧语，是应当清除的卢梭等人留下的个人主义和形而上学的祸害。因此，法律要求人们之间建立起一种共同服务和相互合作的信任关系，消除对立和猜忌。总之，狄骥的社会联带主义法学的基本精神，在于反对个人主义或个人自由，强调个人对社会的依赖性和责任，强调社会对个人的责任或义务，从而提倡人们之间的合作、号召阶级合作、稳定社会关系或利益关系。此后，这种社会联带主义法学理论，也被称为“团体主义”法理学思想。

西方国家的文化是多元的，20世纪的西方法理学思想也是如此，如新自然法学、新分析实证主义法学、社会法学、社会哲理法学、新马克思主义法学、经济分析法学、新自由主义法学、制度法理学、存在主义法理学、符号学法学、现象学法学、行为主义法学、批判法学和统一法学等等。然而，从本体论上说，社会联带主义思想或团体主义思想却是法理学上的一种共识。

在大陆法系国家，除了法国的波尔多学派外，还有德国和奥地利等国的学者提倡和宣传团体主义思想。德国纳粹法学家胡柏（E.R.Huber）认为，个人在社会生活中处于构成分子的地位即“同胞法律地位”。“同胞法律地位永远与团体有关，并受义务之拘束，且非依个人意志而产生，而是依团体意志所产生。唯有在合法的范围内，此‘同胞之法律地位’方才是充满生气、活力及意义的。”[5]厄斯特。福斯多夫（ErnstForsthoff）认为，19世纪末以来，人们的“有效生活空间”日益扩大，但所拥有的“掌握空间”日益狭窄，“社会依赖性”日益增强，对利益的“取用”日益需要“协调”，因而“现代进步的思想，已是将个人主义思想由团体主义思想所取代，此乃不争之事实。”[6]德国法学家郝克和奥地利法学家艾尔力许（EugenEhrlich又译“埃利希”）则倡立“利益法学”，认为社会是具有相互联崐系的各种人类联合的总和，社会的人们间在利益上具有联带关系，在身份上具有伙伴关系，在行动上具有信任与合作关系，法律只是这种社会关系的确认，社会联带关系是活的“法律”。[7]

在普通法系国家，团体主义思想也以这样或那样的形式被提了出来。在英国，狄骥的理

论得到了当时改良主义者拉斯基的坚决拥护和大力宣传；当代学者米尔恩也认为，人们之间的关系是一种“伙伴关系”，“伙伴关系”的基础是相互合作、条件是互相信任。[8]在美国，社会实证主义法学的主要代表人物庞德也接受了社会联带主义，认为“今后法学思想的道路”“似乎是一条通向合作理想而不是通向相互竞争的自我主张理想的道路”，合作是20世纪法律的文明观念。他说：“我们现在对合作所赋予的价值，是在上一世纪赋予自由的个人自我主张那种价值如此之高，以至在我们今天看来是极其荒谬的东西，而在当时看来却不算是”过高代价的情况下出现的。[9]他认为，评判法律的标准就是法律保护社会联带关系，增进人们之间信任与合作的社会效果。[10]康曼裘也在他的《美国精神》一书中提出了“社会法学即是实用主义。它并不把法律当作为保障个人权利与自由的盾牌，而把它用作满足社会需要的合作工具”的主张。并且，欧洲的利益法学和美国的实证主义法学，还提出了一个共同的主张，法律尽管是社会联带关系的确认，但却是僵死的、机械的和有漏洞的，因而就应按活的“法律”和法律的社会效果来灵活的执行和适用法律，最后所引用的法律条款仅仅是一种不可缺少的“文饰”，即行政主体和法院可以不按法律作出行政行为和判决，从而在西方国家形成了一场“自由法运动”。

这种团体主义思想对20世纪的西方法治理论具有重要影响，为法国、意大利和英国的“工团主义”和德国的“领袖制”国家学说，以及20世纪的西方行政法治理论提供了逻辑基础。[11]

二、行政主体与相对人关系的性质

性质或本质，是一事物区别于另一事物的固有特征或根本特征。行政主体与相对人关系，是一种行政法上的权利义务关系。它区别于道德或宗教关系的性质是法律关系，区别于民商法关系或私法关系的性质是单方面性。然而，一个时代区别于另一个时代的行政主体与相对人关系的性质，却是该时代的人们认识这种权利义务关系的根本观念或基本精神。以启蒙思想为理论基础的19世纪行政法治理论，尽管在大陆法系表现为“公共权力论”，在英美法系表现为“控权论”，但基本精神却是：政府与个人之间的关系是一种权力与服从的对抗关系。但是，以团体主义思想为理论基础的20世纪行政法治理论却认为，行政主体与相对人之间的关系，实质上是一种服务与合作的信任关系。

狄骥认为，国家即统治者和被统治者的关系也是一种社会联带关系。社会联带关系中的主体并不享有任何主观权利，因而国家并没有什么公共权力。“我认为国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人，是因为这种意志具有高于人民的性质的这种概念是想象的，丝毫没有根据的，而且这种所谓国家主权既不能以神权来说明，也不能用人民的意志来解释，因为前者是一种超自然的信仰，后者则是毫无根据、未经证明、也不可能的假设。”[12]国家只具有强力，即在物质上、精神上、宗教上和数量上对它方的影响力或支配力。[13]在法律上，这种强力并不是权力或权利，而只是运用来为弱者提供更多服务的义务或手段。国家的这种服务，也就是履行社会职务的活动。“完成职务，是统治阶级的义务，也是公务的目的”[14]并且，国家的强力也只能用来为他人服务，因为国家必须为增强相互合作的社会联带关系而努力，只有当它依照体现社会联带关系的法律规则为他人提供服务时才是合法的强力。国家即统治者的强力虽然是一种服务，但被统治者并不能任意拒绝服务，而应当、并且也能够配合或协助统治者的服务。因为，凡属于人都“没有毫无动作而懒惰的权利，统治者可以干涉而使他工作，并且可以规定他工作。因为统治者就是在迫使他完成他的社会职务的义务。”[15]国家强力也正是取得被统治者配合和合作的强制手段。“事实上这种最大的强力往往是，而且多半是被迫服从的较弱的人们甘愿接受的；这些较弱的人们往往认为他们自动地、恭顺地服从强者的命令是会有种种好处的。”[16]配合或协助服务，就是被统治者基于社会联带关系而产生的义务。因此，国家与被统治者之间，行政主体与相对人之间的关系，是一种服务与合作的信任关系。他还认为，国家及其行政主体的服务是一种通过执行法律为公众提供的服务即公务，因而服务与合作关系就是一种公务关系；公务构成了行政法的基础，行政法将随着公务需要而变化；从此发生了行政法观念的世纪性伟大变革。[17]

狄骥的理论在西方国家具有广泛的影响。在大陆法系国家，除了以狄骥为代表的法国波尔多学派外，还有法国学者勒内。达维的宣传，德国法学家厄斯特。福斯多夫的论证。勒内。达维说，行政管理在组织上，涉及大批公务员之间的共同协作。在管理手段上，行政主体可以单方面作出行政行为，但“在福利国家时代，随着行政机构权力的加重和责任的增多以及行政机构的职能在性质上发生的真正变化，在国家、公民个人和企业之间产生了一种新型的关系。许多和社会福利有利害关系的工作，如果没有公民的协作和企业的联合是不可能完成的。”[18]福斯多夫在1938年发表了《当成是服务主体的行政》一文，详细阐述了行政主体与相对人之间的服务与合作关系。他认为，个人的“社会依赖性”决定了行政主体的任务或职责是为相对人提供服务，即协调各种利益关系，提供“取用机会”和“取用设施”。同时，也决定了相对人对国家及行政主体而言的“分享权”和“分享权”之下的“参与权”，以及支持、合作和信赖义务。服务与合作是双方的、自愿的。因此，“公共机构所拥有之权力也不是由法律所规范，或者至少不必一定要有法律的依据，而可以有自己的规章，或是依‘事物之本质’，实质上地获得规范的效力。法治国家用法律来保障个人自由的原则，亦不妨碍公共机构对于人民拥有规范之权力，因为基于法谚‘自愿者不能构成不法’可以认为公共机构之权力取代了法律的地位，而可以对自愿接受公共机构支配之人民（使用者）的权利予以限制。”[19]当代德国学者彼德。巴杜拉也认为，20世纪是“社会法治国时代”。在社会法治国时代，“不似自由主义法治国专注个人财产（关系），而是以‘个人劳动’（工作关系）为著眼的社会。行政法使行政与个人或团体产生了一种‘指导与服务性’的法律关系，来保障个人的福祉。依社会法治国的理念，行政必须提供满足个人生活所需的‘引导’及‘服务’行为。”[20]德国的上述理论对日本等国有着重要而广泛的影响。在注重实践和经验的普通法系国家法学家们，也接受了服务与合作的观念。荷姆斯认为，法律的实质是为人们提供某种“方便”或“公共福利”，警察权或行政权的广泛存在就是为了实现这种“方便”或“公共福利”。庞德则分析了分权、制约和对立的弊端，肯定和展望了权力的分工与合作。现在，信任、合作已成为美国行政法的重要原则。[21]

第二次世界大战的暴发和战争所带来的创伤，以及战后资本主义经济的高速发展，单个的社会成员更显得无能为力，国家的职能尤其是行政职能随之日益扩大；面对无产阶级的革命和社会主义国家的诞生，资产阶级内部更需要团结，统治阶级与被统治阶级之间的“阶级合作”也更有市场。于是，以团体主义思想为基础的服务与合作理论也就被西方国家称为“福利国家论”。福利国家论认为，在当代社会关系日益复杂的形势下，国家不仅应保障个人的自由，而且还应为个人提供充分的生存条件或福利，保障个人的幸福，并为此可限制个人自由。由于福利国家政策导致个人的懒惰，于是70年代以来汉斯。彼德斯和J.艾生瑟（J.Isensee）等西方学者又提出了“国家辅助主义”理论以修正和发展福利国家论。该论认为，只有在个人无力获得幸福时，才能要求国家提供服务。[22]

从纯技术的角度讲，行政主体与相对人之间从命令与服从的对立关系到服务与合作的信任关系的变化只是一种观念形态的变化，并没有改变行政主体对相对人的优位，行政主体意思表示的先定力和公定力，以及行政行为的单方面性和强制性。但是，与民商法相比，行政法毕竟并不是一种纯技术性的法，而是一种政治色彩浓厚的法。[23]因此，行政主体与相对人关系在观念上的变化，就导致了一系列行政法治理论的变革。

第一，行政强制的弱化。西方学者认为，行政行为的实质是一种服务行为，之所以具有强制性是为了取得相对人合作的需要。在相对人能够自觉合作的情况下，也就是在公共利益或行政目的能够实现的情况下，行政主体也可以不运用具有强制性的行政行为来服务，而可以运用行政合同和行政指导等非正式、非强制的行政行为来服务，甚至可以采用私法形式来实现这种服务。并且，传统上以“公权”和“强制”为特征的行政行为的性质及形式，现在都需要重新界定和概括。[24]

第二，福利行政法观念的形成。西方学者认为，19世纪的行政法仅仅在于维持社会秩序，是一种秩序行政法或“警察行政法”；行政主体为相对人提供的某种“好处”或者“福利”，只是对相对人的“恩赐”而不是相对人的权利。这样的行政法是一种“保育行政法”。但在20世纪，提供交通、卫生、社会保障、教育、水电等各方面的从“摇篮到坟墓”的服务、给相对人以“生存照顾”是行政主体的职责，享受服务、得到“福利”是相对人的权利，因而行政法已是一种福利行政法、服务行政法或给付行政法。[25]

第三，实质行政法治观念的确立。西方学者认为，19世纪的法治是形式法治，依法行政要求行政的一举一动都应符合法律的规定，而不论行政的实质如何。20世纪的行政法是服务行政法，只要行政主体为相对人真正提供了服务，那么服务形式和程序上的欠缺可以忽略不计。也就是说，20世纪的行政法治是实质法治，只要行政行为实质上合法，对形式或程序上的瑕疵可予补正，对某些内容上的瑕疵可予转换，对行政行为中的计算和文字等错误行政主体随时有权更正，而毋需撤销或宣告无效；依法行政只具有消极意义，即只要在法律的范围内行政主体可以自由决定。并且，对行政法规范的理解和解释，不能拘泥于文字，而要探求立法的意图以便使在立法中形成的带有指导性的原则得以实施。[26]

第四，行政程序法治观念的增强。西方学者认为，19世纪的行政法治只注重结果即行政行为而不看过程即行政程序。20世纪的行政法治不仅应重视服务结果或已发生法律效力的行政行为，而且还应强调行政程序即服务与合作的过程。通过行政程序，扩大行政民主，调动相对人对服务的合作或参与，增进行政主体与相对人之间的相互沟通和信任，消除相互之间的隔阂和对立，尊重接受服务的意愿，使行政主体的意思表示融合相对人的意志，使最终作成的行政行为具有公正性、效率性、准确性和可接受性，避免违法行政行为的作出及反复。为此，西方国家在第二次世界大战后形成了一股制定行政程序法的潮流。[27]

第五，公正与效率关系的调整。公正和效率是一组对立统一的矛盾。19世纪的西方法理学思想，决定了对它的价值取向是公正，即个人自由。但20世纪法理学基于对服务与合作关系的认定，作了新的价值取向即效率。西方学者认为，只有高效率的行政，才能为更多的相对人提供更多的服务。因此，为了效率，行政权的扩大是合理的，自由裁量权的膨胀是必要的，委任立法和行政司法的产生是不可避免的。为了效率，法治国家应由“立法国”、“司法国”向“行政国”转变。为了效率，对个人自由给予一定的限制是适当的，相对人有忍受或配合的义务，是相对人对社会的一种责任。为了效率，应由权力分立、分权制衡向职能分工、分工合作转变；无论大至立法、行政和司法之间职能分工、中央和地方之间的职责分工，还是小至行政行为的实施过程中调查、听证和裁决之间的职能分工，都应消除磨擦和对立、增进信任与合作。行政强制的弱化，实质行政法治观念的确立，也都是行政效率的需要。[28]

第六，特别权利关系的普通化。特别权利关系即内部行政法关系，是普通权利关系即外部行政法关系的对称。19世纪的西方学者认为，特别权利关系犹如“封建割据时代领主与家臣间伦理性权力服从关系”，对国家负有特殊的忠诚勤务义务，不受法律优先和法律保留原理的支配，其中的相对人也不受司法保护。第二次世界大战以来，西方学者对这种理论进行了激烈地批评，要求实现内部行政的民主化和法治化，主张除军法关系等个别内部行政法关系外都应与外部行政法关系同等对待，行政法的基本原理应统一适用于内部行政法关系。[29]

第七，两大法系的趋同。本来，大陆法系的行政法和英美法系的行政法是两种很不相同的法。前者是行政法、自律法、权利法和行为法，后者属于宪法、控权法、补救法和程序法。[30]但两者基于对行政主体与相对人关系的认同，其共性已日益增多。

三、行政主体与相对人关系的范围

19世纪的行政法治理论，将行政主体与相对人之间的关系认定为一种命令与服从关系，因而认为应将这种关系限制在尽可能小的范围内，即命令权或公共权力的范围内。在前资本主义时期，王权尽管是不受限制的，但实际和经常行使的却是国防、外交、财政和税收权。19世纪的公共权力就是根据王权的这一范围来概括和界定的。[31]但20世纪以来，行政主体与相对人之间的关系无论在内容上还是在主体上都得到了拓展，并已扩及其他领域。

从内容上说，根据19世纪的行政法治理论，行政主体与相对人之间的关系仅仅是一种自由权关系。行政主体即使兴建某种公共设施，为相对人提供一定便利，也仅仅是行政主体对相对人的“恩赐”。相对人并不能要求行政主体提供便利，即相对人并不具有请求权，即使提出请求也得不到法律的保护。也就是说，行政主体与相对人在这一领域并不存在权利义务关系。20世纪服务与合作观念确立后的直接结论之一，就是把环境、交通、文化、教育、卫生和保险等领域纳入了行政主体与相对人之间权利义务关系或服务与合作关系的范围。行政主体有义务向相对人提供这一领域的服务，相对人有权得到这一领域的服务。当相对人的请求得不到满足时，可以以“行政不作为”违法为理由，请求司法保护。行政法学上的行政不作为理论，也正是随着上述权利义务关系的拓展而迅速发展起来的。[32]同时，根据19世纪的行政法治理论，行政主体与相对人之间的关系，仅仅是一种结果关系或实体关系。20世纪的行政法治理论却将行政主体与相对人关系从结果拓展到了过程，使相对人拥有了程序上的了解权和参与权。了解权，是指相对人对行政主体形成意思表示或作成行政行为过程的知道、知悉权。参与权，是指相对人参与行政主体作意思表示的权利。只有相对人的了解和参与，行政主体与相对人之间的服务与合作才能展开，相互间的信任关系才能得以建立。因此，尽管行政主体与相对人之间的实体法关系，是在行政主体作出行政行为后才形成的，但程序法关系却从程序发动时就形成了；行政主体与相对人间的关系，应当包括这两方面的关系。

20世纪的行政法治理论还拓宽了行政主体与相对人关系的主体范围。19世纪的行政法治理论，对行政主体主要是从形式意义上来界定的，因而行政主体主要是指行政机关。20世纪的行政法治理论，对行政主体主要是从实质意义上来界定的，认为行政主体是指一切享有和行使行政权的组织。也就是说，行政主体除行政机关外，还包括承担公务的私人机构和行政机关建立的私人机构。它们与相对人之间的关系都是行政主体与相对人关系。并且，立法机关和司法机关中的行政组织也有被认定为行政主体的趋势。在法国，普通法院的设立、合并等组织活动中所形成的关系，早已被纳入行政主体与相对人关系的范围；普通法院在内部公务活动中所形成的关系，也被纳入了内部行政法关系的范围。从1958年开始，立法机关中行政组织对内对外的公务活动中所形成的关系，又被纳入到行政主体与相对人关系中，受行政法院的司法保护。[33]同时，19世纪的行政法治理论认为，行政主体与相对人关系的主体只有行政主体和相对人。一个针对相对人的行政行为涉及第三人的权利义务，只能构成第三人的“反射利益”，该第三人并不能参加到行政主体与相对人的行政权利义务关系中来，而只能与该相对人形成民事法律关系。但20世纪的行政法治理论却认为，第三人依法具有的权利义务应得到法律保护。行政行为对第三人权利义务的影响，是行政行为的直接作用结果，对第三人具有约束力。尽管第三人或相对人相互间可以谋求私法保护，但根据公法优先原则，在未推翻该行政行为之前，这种私法保护就无法实现。只有第三人参加到行政主体与相对人关系中来，才能从行政法上保护第三人的权利，也才能从私法上保护相对人与第三人之间的民事权利义务关系。因此，行政主体与相对人关系的主体应当包括第三人，第三人与行政主体之间也具有行政权利义务关系。[34]

20世纪的行政法治理论还把因分享公共利益而形成的关系，纳入到行政主体与相对人关系的范围。西方学者认为，行政主体作为公共利益的代表，履行公务的义务并不能直接构成个人在行政法上的权利，即使个人事实上因公务的履行已享受到某种利益也是如此。例如，某市国立有线电视台播放黄色影视剧，或者某人非法占用城市道路，行政主体有予以处理的职责。行政主体对该职责的履行，事实上保障了公众的正常收视利益和通行利益，但并不构成某个个人的权利。对此，19世纪的西方学者认为行政主体与相对人之间并没有构成任何权利义务关系，但20世纪的西方学者却认为可以构成程序上的权利义务关系。当代西方学者认为，行政主体与相对人之间的关系是一种服务与合作的关系，行政主体的服务对象可以是特定的个人也可以是不特定的公众。当服务对象是不特定的公众时，特定的个人就不能请求行政主体为其提供独立的服务，即并不具有实体上的服务请求权。但是，合作的义务使得特定的个人可以作为全体公众的代表请求行政主体提供服务，即具有程序上的服务请求权。行政主体拒绝服务请求的行为，可构成行政不作为。特定个人对行政不作为，可以请求司法审查，即具有诉权。也就是说，特定个人分享公共利益的程序请求权，即行政程序和诉讼程序上的请求权，受司法保护。因此，特定个人因分享公共利益，可与行政主体形成程序上的权利义务关系。上述理论，在重实体法和权利法的大陆法系国家称为“事实利益学说”，在重程序法和补救法的英美法系国家称为“私人检察总长理论”。[35]

20世纪的行政法治理论认为，应将行政事实行为引起的关系纳入行政主体与相对人关系的范围。当代西方学者认为，行政作为一种服务，不仅是法律上的服务，而且可以是一种事实上的服务，如协商、和解、测试、检查、咨询、通知、宣传、计划的实施和公共设施的建设等。这些事实上的行为在形式上并没有直接形成行政权利义务关系，但却具有行政权利义务关系的实质，因为“受管理的企业不得不与监控它们运作的行政主体并存，受指控违法的公司也不愿因抵制而落个不合作的名声。”[36]并且，这种事实行为的结果往往构成行政权利义务关系。这有两种情况：第一，特定的个人利用行政事实行为的结果，却被行政主体拒绝或禁止而引起的行政权利义务关系；第二，因行政事实行为违法，导致侵害相对人权利后果而引起的行政权利义务关系。在这两种行政权利义务关系产生时，相对人自应得到司法保护即诉权。同时，20世纪的行政法治不仅是结果法治，而且是过程法治，行政事实行为导致上述结果的可能性，也要求将它置于行政法的支配之下。[37]

20世纪的行政法治理论，还将行政主体与相对人关系的触角伸向了传统的民法领域。19世纪的西方学者认为，行政机关等组织实施行政行为时所形成的关系是行政权利义务关系，而实施民事法律行为所形成的关系却是民事权利义务关系。他们将行政机关等组织所实施的民事法律行为，称为“国库行为”，包括行政辅助行为、行政营利行为和私法形式之给付行为。行政辅助行为，是指行政机关等为满足日常行政事务所不可或缺的物质或人事上的需要，而与私人订立私法契约的行为。行政营利行为，是指行政机关等为了增加国库收入或为推行特定经济、社会政策，而以企业身份所从事的营利活动。私法形式之给付行为，是指行政机关等通过设立私营企业为公众提供服务的行为。然而，自本世纪50年代以来，西方学者对上述理论提出了批评。他们认为，将一个组织分裂为两种不同性质的法律人格是不合逻辑的；行政行为在本质上是一种服务行为，因而就不应再将行政行为局限于具有强制性的行政权行为；况且，行政机关等的地位使得“国库行为”具有垄断性和事实上的“强制性”，从而难以受到私法的约束，如果不将其置于行政法的约束下就没有法治可言。因此，因“国库行为”而形成的权利义务关系，也应认定为行政权利义务关系。[38]

那么，服务与合作的范围到底有多大呢？西方学者至今尚未有定论。厄斯特。福斯多夫认为，对这个问题，“可能在各个个案的判断会有不同之答案。”但从理论上来说，“可由下述两个观点来确定之：第一，服务关系之‘双方性’；及第二，个人对此服务之‘依赖性’。虽然上述二个条件不必能涵括所有的生存照顾，但却可以掌握部分最具争议性及原则性之理论部分。”[39]

-

[1][法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆，1962年版，第49页。

[2][法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆，1962年版，第63－64页。

[3][法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆，1962年版，第126、381页。

[4][法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆，1962年版，第156、191页。

[5]转引自陈新民：《公法学札记》，台湾省三民书局，1993年版，第68页。

[6][德]厄斯特。福斯多夫：《当作服务主体的行政》，见陈新民：《公法学札记》，台湾省三民书局，1993年版，第55页以下。

[7]参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版，第128－134页；张宏生等：《艾尔力许的社会学法学、自由法学的实质》，载《政法研究》，1963年第4期。

[8][英]米尔恩：《人的权利与人的多样性》，夏勇等译，中国大百科全书出版社，1995年版，第45－46页。

[9][美]庞德：《通过法律的社会控制。法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆，1984年版，第67－69页。

[10][美]庞德：《通过法律的社会控制。法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆，1984年版，第67－69页；威尔斯：《荷姆斯──实用主义法学的代言人》，载《政法研究》，1955第1期。

[11]参见林纪东：《比较宪法》，台湾省五南图书出版公司，1980年版，第36－37页；林纪东：《行政法》，台湾省三民书局，1988年版，第44－45页。

[12]参见[法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆，1962年版，“第二版序言”第8页。

[13]参见[荷]克拉勃：《近代国家观念》，王检译，商务印书馆，1957年版，“英译者序”第41页。

[14][法]狄骥：《公法的变迁》。转引自王绎亭等：《狄骥的社会联带主义反动国家观》，载《政法研究》，1965年第4期。

[15][法]狄骥：《拿破仑法典以来私法的变迁》。转引自王绎亭等：《狄骥的社会联带主义反动国家观》，载《政法研究》，1965第4期。

[16][法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆，1962年版，第469页。

[17]参见徐鹤林编译：《法国行政法》，载《行政法研究资料》（下），中国政法大学印，1985年，第272页。

[18]参见[法]勒内。达维：《英国法与法国法》，舒扬等译，西南政法学院法制史教研室印，1984年，第100页。

[19]参见陈新民：《公法学札记》，台湾省三民书局，1993年版，第55页以下。

[20][德]彼德。巴杜拉：《在自由法治国与社会法治国中的行政法》，陈新民译，载陈新民：《公法学札记》，台湾省三民书局，1993年版，第112页。

[21]参见王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社，1995年版，第81、87页。

[22]参见陈新民：《宪法基本权利之基本理论》，台湾省三民书局，1992年版，145－152页；陈新民：《公法学札记》，台湾省三民书局，1993年版，第103页。

[23][法]韦尔：《行政法》。参见徐鹤林编译：《法国行政法》，载《行政法研究资料》（下），中国政法大学印，1985年，第266页。

[24]参见《联邦德国行政程序法》第54条，《日本行政程序法》第32条，澳门地区《行政程序法典》第四章“行政合同”。参见[德]厄斯特。福斯多夫：《当作服务主体的行政》，见陈新民：《公法学札记》，台湾省三民书局，1993年版，第74－83页；王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年版，第179页；[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社，1988年版，第63－64页；[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴徽译，中国政法大学出版社，1995年版，第9、13页；[日]田中二郎：《新版行政法》，杨文忠编译，载《行政法研究资料》（下），中国政法大学印，第550－551页；[美]欧内斯特。盖尔洪等：《行政法和行政程序概论》（英文版），美国西方出版公司，1990年版，第98页以下。

[25]参见[英]戴维。福尔克斯：《行政法》（英文版），伦敦第5版，第1页；[英]威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第1－2页；[美]伯纳德。施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年；第5－6页；[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴徽译，中国政法大学出版社，1995年版，第7－8页；林纪东：《行政法》，台湾省三民书局，1988年版，第61－63页；陈新民：《公法学札记》，台湾省三民书局，1993年版，第55页以下；[法]勒内。达维：《英国法与法国法》，舒扬等译，西南政法学院法制史教研室印，1984年，第100页；贾前编译：《现代行政与法》，载《国外法学》，1985年第5期；郭润生等《论给付行政法》，载《行政法学研究》，1994年第3期。

[26]参见《联邦德国行政程序法》第42、45、46、47条，《西班牙行政程序法》第53条，《意大利行政程序法草案》第51、52条，澳门地区《行政程序法典》第118条。参见[印]赛夫：《德国行政法》，周伟译，台湾省五南图书出版有限公司，1991年版，第107－110页；[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社，1988年版，第46页；[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴徽译，中国政法大学出版社，1995年版，第109－110页；林纪东：《行政法》，台湾省三民书局，1988年版，第49、51、331页；[英]丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，群众出版社，1985年版，第9页以下；[德]格奥尔格。诺尔特：《德国和欧洲行政法的一般原则》，于安译，载《行政法学研究》，1994年第4期。

[27]参见[美]欧内斯特。盖尔洪等：《行政法和行政程序概论》（英文版），美国西方出版公司，1990年版，第5－7页；[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社，1995年版，第177页；[日]南博方等：《日本行政诉讼法》，蒋永春等译，西南政法学院司法行政教研室印，1987年，第3－4页；罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾省五南图书出版公司，1993年版，第19－29页；林明锵：《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》，载《当代公法理论》，台湾省月旦出版公司，1993年版，第13、15页。

[28]参见林纪东：《行政法》，台湾省三民书局，1988年版，第46－60页；[德]汉斯。彼德斯：《为行政国家的奋斗论》，参见陈新民：《公法学札记》，台湾省三民书局，1993年版，第27页以下；[德]彼德。巴杜拉：《在自由法治国与社会法治国中的行政法》，载陈新民：《公法学札记》，台湾省三民书局，1993年版，第112页以下；王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社，1995年版，第441页。

[29]参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾省祥新印刷有限公司，1979年版，第131页以下；陈新民：《行政法学总论》，台湾省三民书局，1995年版，第99页以下；城仲模：《行政法之基础理论》，台湾省三民书局，1988年版，第54－58页；[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社，1988年版，第73－74页。

[30]参见叶必丰：《行政程序法的两大模式》，载《中外法学》，1997年第1期。

[31][荷]克拉勃：《近代国家观念》，王检译，商务印书馆，1957年版，“英译者序”第13－14页。

[32]参见王和雄：《论行政不作为之权利保护》，台湾省三民书局，1994年版，第45－45页。

[33]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年版，第38－40、552－553页；徐鹤林编译：《法国行政法》，载《行政法研究资料》（下），中国政法大学印，1985年，第276－278页。

[34]参见王和雄：《论行政不作为之权利保护》，台湾省三民书局，1994年版，第56－57页；[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴徽译，中国政法大学出版社，1995年版，第42－45页。

[35]参见王和雄：《论行政不作为之权利保护》，台湾省三民书局，1994年版，57页、第139页以下；[英]丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，群众出版社，1985年版，第96页以下；[美]欧内斯特。盖尔洪等：《行政法和行政程序概论》（英文版），美国西方出版公司，1990年版，第368页以下。

[36][美]欧内斯特。盖尔洪等：《行政法和行政程序概论》（英文版），美国西方出版公司，1990年版，第163页。

[37]参见[美]欧内斯特。盖尔洪等：《行政法和行政程序概论》（英文版），美国西方出版公司，1990年版，第160页以下；陈新民：《行政法学总论》，台湾省三民书局，1995年版，第313页以下。

[38]参见许宗力：《法与国家权力》，台湾省月旦出版社有限公司，1993年版，第1页以下；陈新民：《行政法学总论》，台湾省三民书局，1995年版，第10－12、27－37页。

[39][德]厄斯特。福斯多夫：《当作服务主体的行政》，见陈新民：《公法学札记》，台湾省三民书局，1993年版，第85－86页。