强制执行权分配论文

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在行政法领域，行政强制执行作为实现行政行为内容的一项保障制度，行政强制执行一方面能够保证行政活动的持续、有效进行，但另一方面又会在很大程度上影响到相对人的合法权益。也就是说，行政强制执行与现代民主法治精神和人权保护原则息息相关。这就必然要求对公共利益与个人利益这一对矛盾予以科学地平衡和协调。现在，我国行政强制法正在起草之中，并正在广泛征求意见。基于上述认识，我们拟对该法草案提出几点修改意见。

一、断电、断水等能否作为行政强制执行的一种方式

（一）现状分析及问题的提出

以行政强制法草案为准，行政强制执行①的方式主要有三种，即代履行、执行罚和直接强制执行。

根据该法草案的规定，代履行②是指“行政机关依法做出排除妨碍、强制拆除、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以委托没有利害关系的其他组织代为履行。”可见，代履行针对的是可由他人代替履行的作为义务的强制执行。它的适用是有条件和局限性的。对于不可替代性的以及不作为义务，不能适用代履行的强制方式，而只能采取其他方式实现行政行为所确定的内容。

鉴于此，强制法草案又规定了执行罚的方式。按照所要强制执行的义务类型的不同，具体又分两种：第一种执行罚是指“行政机关依法做出的行政决定，当事人逾期不履行，行政机关又不能实施代履行的，可以一次或者数次加收一定数额的罚款，直至当事人履行义务。”这主要适用于不可替代性的作为和不作为义务。第二种执行罚是指“行政机关依法做出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以按日加收罚款或者一定比例的滞纳金。罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。”这种执行罚专门适用于对相对人负有金钱给付义务的强制执行。学者们一般认为，两种执行罚都属于间接强制的方式。

在实施第二种执行罚超过一定期限当事人仍不履行义务的，或者无法采取这种方式的情况下，强制法草案规定了直接强制的执行方式。这时，“有强制执行权的行政机关可以对不履行行政决定的当事人实施划拨存款、拍卖查封、扣押的财物的行政强制执行措施。”没有行政强制执行权的行政机关，则可以申请人民法院实施这些执行措施。

但是，划拨存款是以义务人有存款为前提的。在义务人没有存款，或者义务人事先隐匿存款的情况下，划拨存款就没有任何意义，就无法实现原行政决定所确定的义务。目前法院所面临的执行难，就是对上述担心的证明。执行难并不是法院不具备执行权能，而往往是无可执行的财产。另一方面，拍卖所查封、扣押的财物也是以有财物查封、扣押为前提的，或者是以查封、扣押的财物足以折抵金钱给付义务为前提的。否则，行政决定的内容同样得不到实现或充分实现。并且，拍卖、查封、扣押的实施应当有许多限制。这里的“财物”，不应当包括义务人的生活必需品。生存权，应当成为行政强制的底线。从条文的字面含义来看，“财物”也不包括生产或营业场所。当然，行政强制法可以规定查封义务人从事生产所必需的设备或生产、营业场所，甚至加以拍卖。但问题是，这是否有违行政法上的必要性原则呢，或者说是否过分损害了义务人的权益呢？总之，行政强制执行方式的设计，既关系到行政决定所确定内容的有效实现，又关系到义务人的人权或合法权益问题。这一问题是一个两难问题。正因为如此，“在行政主体和私人的关系中，应如何确保私人履行义务的问题，在理论上并没有解决。”③至少可以说，这一问题并没有完全解决。

基于上述认识，我们认为还需要寻找一种折衷的强制执行方式，即既能有效迫使义务人履行义务，又不必过分损害义务人合法权益的强制执行方式。我们认为，这一方式可以是断水、断电、断热、断汽等。

（二）可行性分析

断电、断水等作为新的行政强制执行方式，从立法和实践上看应该是可行的。

1.立法上有先例

从有关国家或地区的行政强制执行立法上看，已经有明确将断电、断水等加以规定的先例。例如，《日本国宪法》下的行政强制执行，除了新《行政代执行法》专门规定了对可替代性作为义务采取的代执行方式外，还对于不能适用代执行的非代替性作为及不作为义务，规定了行政上的制裁措施，作为对《行政代执行法》的强制执行的必要补充。在这些制裁措施中，有的判例及协定规定了对义务违反者可以做出“给付的停止”这一制裁，如对于发生公害的工厂及违法建筑物主，采取停止自来水供水及工业用电的措施。④再如，我国台湾地区的新《行政执行法》第28条第2项规定了“直接强制方法”，其中第四种方法即是“断绝营业所必须之自来水、电力或其他能源”。同时，第32条规定，对可代替性之行为义务，经间接强制不能达成执行目的，或因情况急迫，如不及时执行，显难达成执行目的时，执行机关得依直接强制方法执行之。这说明，此种情况下行政机关可以实施断电、断水的执行方式。另外，对于不可代替性义务及不作为义务经处以怠金，甚至连续处以怠金，而仍不履行义务者，可转换采用直接强制方法。如对于违规之营业，经依法勒令歇业后仍照常营业，遂处以怠金及连续处以怠金，仍继续进行营业的，可采取直接强制方法，断绝其营业所必须之水、电或其他能源。⑤借鉴上述做法，我们也可在行政强制法中把断电、断水作为一种行政强制执行方式明确规定下来，并对其适用条件做出具体说明。

2.实施效果显著且符合比例原则

众所周知，现代文明的进步和高新科技的发展，使人们对于电、汽等能源和自来水等生活必需品的需求愈来愈大，甚至须臾不可离。一旦断水、断电等，不仅会造成生活上的极大不便，而且还会造成巨大的损失。对从事生产、经营的工厂、企业来说，断水、断电等所受的影响更深。因此，义务人不履行行政决定所确定的义务，并且执行机关采取代履行、执行罚的方式仍不能促使其履行义务的情况下，或者义务人隐匿存款的，执行机关可以作出并实施断绝义务人生产、生活所必需的水、电等能源的决定，以促使义务人履行义务。一般说来，断电、断水等对促使义务履行的强制力度和执行效率十分明显，较之于执行罚而言能起到立竿见影的作用。在这方面，我国台湾地区已经有成功的经验。⑥在采取这一执行方式后，义务人仍不履行义务的，可再予以拍卖查封、扣押的财物。断水、断电等执行方式与查封生产或营业场所、拍卖财物相比，对义务人权益的损害要轻微得多。因此，在查封或拍卖之前，先实施断水、断电等执行方式，符合行政法上的必要性或比例原则。

3.现行实践经验

尽管我国现行的行政强制执行没有作为普遍执行方式而存在的断电、断水，但在有的行政法规和规章中却有相关规定。《电力供应与使用条例》第39条：“违反本条例第二十六条规定，逾期未交付电费的，供电企业可以从逾期之日起，每日按照电费总额的千分之一至千分之二加收违约金，具体比例由供应电双方在公用电合同中约定；自逾期之日起计算超过30日，经催交仍未交付电费的，供电企业可以按照国家规定的程序停止供电。”第40条规定对违章用电且情节严重的，供电企业可以按照国家规定的程序停止供电。《供电营业规则》第66条列举了用户违章用电的具体情形，规定有这些情形之一的，供电企业经批准可中止供电。这说明，在实践中我国已采取了“断电”这一强制方式。但是，它需要改革，这种影响义务人生存权和发展权的强制执行权不能由企业实施，而应当由有执行权的国家机关做出决定，然后由有关企业协助执行。它也不能由法规和规章来规定，而只能由作为法律的行政强制法来规定。我们认为，上述做法是可以上升为普遍的执行方式的。

二、行政强制执行权的分配标准

（一）问题的提出

在大陆法系国家，行政强制执行权基本上是由行政机关行使的。在英美法系国家，这种权力则基本上由法院行使。我国现行的行政强制执行体制是在我国法律传统、法制状况等多种社会因素的合力下经摸索而逐步形成的。它既不同于德、奥以行政机关自行强制执行为主的模式，也不同于英美法系国家以司法执行为主的模式，而是倾向于将这两大模式结合起来的一种折衷模式，即以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外。也就是说，在法律有明文规定时，行政机关具有强制执行权。否则，强制执行权都归法院行使。

那么行政强制执行权到底是一种行政权还是一种司法权呢？一般认为，行政权是一种执行权。⑦但是，行政强制执行权并不当然地属于行政权。作为行政权意义上的执行权，是一种执行法律的权力。⑧强制执行权，则是执行生效行政决定、仲裁决定和司法裁判的权力。两者还是有差异的。要问行政强制执行权到底是属于行政权还是属于司法权，不如问它到底应当由行政机关来行使还是由司法机关来行使。这不仅仅涉及对分权学说的不同认识和理解，更重要的是基于对现实需要的制度安排。在权力能得到监控和人权能得到保护的前提下，行政强制执行权统一赋予行政机关也未免不可。大陆法系国家的情况基本如此。英美法系国家虽然由法院来强制执行，但那并不是纯粹意义上的“执行”而是一种诉讼。在美国，“大体上，其程序多于义务人不履行其义务时，得由行政机关提起民事诉讼请求法院以命令促其履行，是即‘蔑视法庭程序’。如仍不履行时，由法院以蔑视法庭罪，处以罚金或拘禁。”⑨也就是说，美国等法院对行政决定的强制执行，并不是真正的执行程序，因而当然属于司法权，由法院行使。这是由英美法系国家不区分公法和私法的普通法制度决定的。

在我国，实践中已经在探索成立执行局负责强制执行的做法。但它是否可以包揽行政强制执行呢？《行政强制法》草案第38条规定：“依照法律规定有行政强制执行权的行政机关可以依照本法的规定，实施强制执行”。由此看来，该法并不准备对我国的行政强制执行制度作太大的变革和制度创新，仍然承袭以法院执行为原则、以行政机关执行为例外补充的制度。

在我国这样一个十分重视维护公共利益和公共秩序，同时又非常重视行政效率的国家，一反常态地采取这样一种行政强制执行模式，既是出于防止行政专断、滥用和不公正，保护人权的现实需要，也是“矫枉必须过正”观念的产物。这种由法院和行政机关共享行政强制执行权的模式，只要行之有效也就无可厚非。然而，这一做法使得行政强制执行主体具有二元性，从而涉及到行政强制执行权在法院和行政机关之间的配置问题，即如何划分行政机关和人民法院之间的行政强制执行权。毕竟，社会权力资源是有限的，必须要科学合理地配置，既要尊重历史，立足于现实，又要放眼未来，使民主制度下最重要的权力资源能更好地保护人权，促进经济的发展和社会的进步。因此，行政强制执行权在行政机关和人民法院之间的划分标准成为行政强制立法的重点和难点。

（二）分配标准的确定

从该法草案的规定来看，哪些强制执行权可以由哪些行政机关来行使，授权特别法加以规定。但问题是，立法机关应根据什么标准来确定哪些强制执行权可由行政机关来行使呢？

关于行政强制执行权限划分的标准，行政法学界有过较为激烈的争论，综合起来有以下几种观点：（1）以执行标的为划分标准：（2）以法律后果的严重程度为划分标准；（3）以案件影响大小为标准；（4）以对相对人权益影响的大小为标准；（5）以案件执行的难度为标准。⑩学者们的这些探索无疑是十分有益的，从某一侧面反映了问题的实质。但这些标准也并非无商榷之处。我们认为，不同的执行标的所直接决定的是执行方式而不是执行权的分配。案件执行的难度，要求执行方式的力度和执行机关所需要的执行方式的强度。否则，行政机关执行有困难的案件，对法院也是有困难的。法律后果的严重程度和案件的影响大小，都可以归结为对相对人权益影响的大小。或者说，三者并无多大区别。因此，我们主张以对相对人权益影响的大小为标准来划分行政机关与法院之间的执行权。

对相对人权益影响的大小，在不同案件中是不同的。就执行罚而言，义务人拖延履行义务的时间越长，执行罚的数额将越大；金钱给付义务越大，执行罚的数额也将越大。执行罚的数额越大，对义务人权益的影响当然也就越大。然而，我们又很难确定一个拖延时间或数额大小的统一标准来确定行政机关和法院之间执行权的分配。因此，对相对人权益影响的大小，只是一个一般标准而不是一个具体标准。这个标准的意义在于用来排列和分析各执行方式。也就是说，用对义务人权益影响的大小来确定和评估各执行方式对义务人权益的影响。如果以对义务人权益影响为标准，从小到大为次序，忽略某些特殊情形不计，则我们可以将执行方式排列为：代履行、执行罚、划拨存款、断水断电等、拍卖财物。这样，我们也就可以以此为基础来确定行政机关与法院之间执行权的划分。

我们认为，代履行所要实现的义务对义务人权益的影响也许会比较大，但代履行方式本身对义务人权益的影响并不是太大。代履行所要实现的义务即使对义务人权益的影响比较大，也是由已生效的行政决定确定的，而不是由代履行方式确定的。执行罚为义务人设定了新的金钱给付义务，对义务人权益的影响大于代履行。但是，它毕竟是按拖延时间和原金钱给付义务的数额大小来具体确定的，有的学者甚至认为它们与行政机关所采取的一般措施并没有什么差别，相对于划拨存款、断水断电等、拍卖财物而言，对义务人权益的影响仍然是一种比较轻微的执行方式。划拨存款涉及到对相对人财产的最终处分，对义务人权益的影响无疑大于前两种执行方式，但就总体而言却小于断水断电等执行方式对义务人权益的影响。断水断电等执行方式与拍卖财物间的关系，如前所述。这样，在总体上我们可以对行政机关与法院之间的执行权作如下划分：代履行和执行罚由行政机关行使，划拨存款、断水断电等、拍卖财物归法院行使。这一标准具有客观性、统一性和可操作性。

（三）分配标准应由强制法规定

是否所有的行政机关都应当享有代履行和执行罚的强制执行权？在回答这个问题之前，我们首先要指出，执行方式在某种程度上是由执行标的决定的。也就是说，并非所有的义务都能代履行，也并非所有行政机关具有设定需代履行的义务的法律权能。因此，有的行政机关在事实上或法律上并没有实施代履行的可能。

基于上述前提，如果所有行政机关都应享有代履行和执行罚的强制执行权，那么行政强制法就有可能和必要对此作出统一的规定。在作出规定后，无需特别法再对强制执行权在行政机关和法院之间作出划分的规定了，并且应当在强制法中明确规定以往法律中与本法规定不一致的以本法规定为准。

基于前述前提，如果只能由部分行政机关享有代履行和执行罚的强制执行权的，那么强制执行法就应当规定：法律可以将本法所规定的代履行和执行罚的强制执行权赋予行政机关行使。这一规定的目的，既是为特别法设定行政强制执行提供一个关于执行权的分配标准或立法规则，又是为强制执行权的行使提供一条分工标准及执行案件的管辖规则。作为一条立法规则，是因为行政强制法第4条规定：“设定行政强制必须依照本法规定。未经法律授权，行政机关或者其他组织不得实施行政强制。”设定行政强制，包括设定行政强制执行。设定行政强制执行，则包括设定行政强制执行的方式、权力及其主体。如果行政强制法不作上述规定，那么特别法在设定行政强制执行时，即在分配执行权时将无所依据，也将无法“依照本法规定”。并非不可能的担心是，法律将更多地赋予行政机关强制执行权，或者在强制执行权分配问题的立法上出现混乱。作为一条案件管辖规则，是指在特别法未赋予行政机关代履行和执行罚的权利时，行政机关即无强制执行权，都应申请法院强制执行。也就是说，法院执行是原则，行政机关执行是例外。当然，行政强制法在作出上述规定的情况下，还必须规定立法机关对以往法律中已经作出的强制执行设定加以清理和修改，以符合这一标准。

总之，无论是哪种情形，行政强制法都应当规定强制执行权在行政机关与法院之间的分配。

三、结论和建议

基于上述分析，我们就有关条文试拟如下：

在第10条增加第5项，即：“（五）断水、断电、断气等”。同时在执行程序中增加一条：“行政机关在实施代履行、执行罚后，义务人仍不履行义务的，或者义务人隐匿存款或银行帐号的，可以依法申请人民法院对义务人实施断水、断电、断气或断热的强制执行措施。上述执行措施以义务人履行义务完毕为期限届满之时。

对人民法院的上述执行措施，裁定书中指定的供水、供电、供气或供热企业有依照裁定书协助执行的义务。“

如果不论执行标的对执行方式的影响，可以统一赋予行政机关代履行和执行罚的强制执行权的话，则第10条改为：“当事人对行政决定所确定的义务在该决定所确定的期限内不履行的，行政机关可以依照本法的规定实施代履行或执行罚的方式予以强制执行。以往的法律、法规或规章与本法规定不一致的，以本法规定为准。”如果只能让部分行政机关享有代履行和执行罚的强制执行权的，则第10条应改为：“当事人对行政决定所确定的义务在该决定所确定的期限内不履行的，法律规定具有代履行或执行罚权的行政机关可以依照本法的规定，实施代履行或执行罚的方式予以强制执行。”同时，第15条第1款改为：“法律可以设定代履行或执行罚的强制执行机关为行政机关。”我们倾向于上述第一个方案。但不论采用上述两个方案中的哪一个方案，第四章都应作较大调整，第47－50条的内容再进行修改后，放到第二节，由法院负责行使。

另外，在作上述修改后，相关条文无疑也需要作出修改和调整，在此不一一赘述。

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＊叶必丰，男，1963年生，上海交通大学法学院教授、博士生导师。

＊＊许炎，女，1975年生，武汉大学法学院2001级硕士研究生。

＊＊＊谭剑，男，1977年生，武汉大学法学院2001级硕士研究生。

注释：

①依行政法学当前之通说，行政强制执行是行政机关所采取的行政行为，而不包括法院所实施的强制执行。但行政强制法草案第2条第2款，将两者合称为行政强制执行。本文所称的行政强制执行，系该法草案上所称的行政强制执行。

②有的学者把“代履行”称之为“代执行”，从具体含义上看，二者并无不同。

③[日]盐野宏著、杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第158页。

④杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第493页。

⑤参见廖义男：《“行政执行法”简介》，载杨小君、王周户编：《行政强制与行政程序研究》，中国政法大学出版社2000年版，第30页。

⑥参见董保城：《建筑物违规使用“断水”“断电”法理及实务》，载杨小君、王周户编：《行政强制与行政程序研究》，中国政法大学出版社2000年版，第170页以下。

⑦参见[英]洛克著、叶启芳等译：《政府论》下册，商务印书馆1993年版，第94页；[法]孟德斯鸠著、张雁深译：《论法的精神》上册，商务印书馆1982年版，第155、157页；《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1965年版，第294～295页。

⑧参见叶必丰：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第182页以下。

⑨城仲模：《行政法之基础理论》，台湾省三民书局1988年版，第228页。

⑩应松年：《中国的行政强制执行制度》，载《行政强制的理论与实践》，法律出版社2001年版，第6～7页。