行政许可制度法理思考论文

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行政许可制度究竟是什么？为什么在相当长的时间里学界对行政许可制度研究的焦点大都停留在行政许可的表层，只作表象上的理解与诠释而难以深入？是否有必要在法理学的层面上考察行政许可制度？行政许可制度的逻辑起点在哪里？构成行政许可制度的本质内涵与法理基础究竟是什么？把理论法学的研究方法和研究成果引入行政许可领域是否可以得出更接近本质的答案？

作为法学研究的两个重要分支-理论法学与应用法学之间存在着无法割裂的内在联系，它们互相作用，互相支撑。如果两者都在各自的空间内单独进行，不进行或很少进行交叉与融合，尤其是应用法学研究不与理论法学的研究相结合，这样的一种研究方法对于发现和认识法学的本质规律不利，对于法现象所体现的法的本源、它的深层次所体现的事物的本质的认识，也都极易产生误导或流于片面，导致研究结论发生偏差。

本文试图以权利、权力及其关系为起点做一个较为深入的考察与分析，以期就上述种种作出更接近行政许可制度应有之义的解答。

一、行政许可制度之逻辑起点

一个有序的、发展的社会应该既保护所有成员的每一个合乎理性的权利要求，同时又保障全体社会成员共同赖以实现自己权利要求的秩序。在社会现实生活中，由于每个社会个体（在行政法领域即为行政相对人，下同）的自我利益需求的特定性与自我指向性，必然使社会个体在行使权利的过程中往往更多地只是从自身利益实现的角度出发，忽略对实现自我利益追求所必须依赖的、据以协调每个社会成员利益关系的社会秩序的维护，或者甚至当个体利益的实现受到秩序的制约和限制时，置社会共同利益与社会所有成员共同确认的秩序于不顾，表现出一种无制约和恣意妄为，这是理性社会所不容的。社会个体成员共同利益的代表-国家机关-必然以一种强力的形式出面，强行干预该权利的实现。可见，权利主体对个体利益追求的价值指向与权力保护社会共同利益的价值走向不完全相吻合的现实使得权利和权力的冲突不可避免。

权利与权力冲突的原因源自于各自相对应的个体利益与社会公共利益的差异。个体利益与社会公共利益之间反映出来的个别与一般、特殊与普遍、个性与共性之间的差异正是引发它们之间产生冲突的前提。人类的需求是一切社会现象产生的原因，人类的个体需求，产生个别的社会现象，人类共同的需求，则导致整体的社会现象。在漫长的历史长河中，人类相袭繁衍，形成了两种鲜明的特性，这就是人类的个体性与社会性。人类个体性和社会性反映在人类的生存状态上，观照出人类的需求也分为两个方面：一是人类自身追求利益和自由选择利益的需求；二是对自身追求利益和自由选择利益的环境安全与秩序的需求。①人类的第一种需求导致了权利的产生；第二种需求则使得人们集体让渡出他们自身权利的一部分汇聚成一种公权强制力，从而导致了权力的出现。权力因其自身的价值取向所决定，并不仅仅保护某一个体的利益需求，甚至有时恰恰相反，当个体发生权利滥行或无制约任性行为时，不仅不保护，反而否定其所追求的利益。权力只保护被所有社会个体共同利益相容的个体利益追求行为。权力的这一特性，是与每个社会个体让渡自身部分权利形成权力的初衷不完全一致的。这是权利与权力产生冲突的最根本的原因。

权利与权力之间无休止的冲突，必将使得人类社会的活动趋于非理性化和混乱状态。人类对社会合乎理性和有序发展的要求，使得人类在社会发展的历史进程中，必须消除引发权利与权力冲突的因素。人类社会孜孜以求不断探索的结果，是一种被社会全体认同和接受的、权利和权力的冲突得以消解和平衡的、秩序得以建立和存在的模式的产生，这便是法律主导下的社会秩序。法律是人类社会在追求理性发展的进程中用以消解和平衡权利与权力冲突现象的必然产物，是人类社会全体成员对保障自身利益与意志实现的秩序追求的最高表现形式，是人类追求理性的必然结果。权利与权力的平衡则是人类追求社会理性存在和发展的永恒的目标和终极的要求。权利与权力通过法律得到了明确的界定与规范，并因此得到了全社会的有效确认；权利与权力也只有通过法律的限制与制约才能达到真正的平衡。②法律对权利和权力的限制与约束分别体现在以下两个方面：对权利而言，第一，限制社会个体对与社会公共利益不相容的利益追求，第二，限制社会个体在利益追求过程中的无制约任性。③对权力而言，则首先约束权力的任意扩张，其次还约束权力行使者任意扩张权力及在权力行使过程中的权力滥行。

作为法律体系中行政法律制度的一个重要组成部分，行政许可制度也同其它法律制度一样，是权利与权力从冲突走向平衡的结果之一，这是显而易见的。行政许可制度在社会生活中的作用，一方面表现为是权力介入权利的一种手段，即否定相对人的与社会公共利益不相容的利益追求及在追求利益过程中的无制约任性，保护相对人在该法律制度范围内的权利要求和权利行为，以维护社会公共利益。行政许可主体在该法律范围内的任务主要也是为了保障相对人在该法律范围内的权利得到有效的行使和实现。另一方面，行政许可制度又是约束行政权力即行政许可权的任意扩张，防止权力过分干预权利以及行政许可行使过程中的滥行的结果。因此，行政许可权作为行政权力所对应的是相对人的权利，行政许可制度的基本点就在于权利与权力及其关系以及与此相联系的相对人的个体利益与社会公共利益之间的关系上。行政许可制度以权利与权力为逻辑起点，而且主要是脱胎于它们之间的冲突与平衡。

二、行政许可制度之本质

权利是什么？十九世纪德国法学家耶林“通过使人们注意权利背后的利益，而改变了整个权利理论”。④自耶林以降，对权利的研究就与“利益”密不可分了。利益是权利的载体，权利与利益的关系是互为因果的。离开了利益，权利就失去了存在的基础和内容；没有了权利，利益就失去了目的和归属。源自于自身需要满足的欲望和行为是人的一种纯自然的本性，而作为社会生活关系中的个体或部分，其出自纯自然需要满足的欲望和行为必定不可能与社会整体的利益和秩序要求完全相吻合。权利所体现的利益的个体性决定了社会个体在利益追求过程中，往往更多地只是考虑如何满足自我的利益需求，而忽略对实现自我利益追求所必须依赖的、据以协调每个社会成员利益关系的社会公共利益的维护。社会个体在利益追求过程中对理性发展的社会所需的衡平机制及秩序损害的另一个重要方面，是其在行使合法权利、追求合法利益时的无制约任性行为。这种行为对秩序的破坏和对社会公共利益的损害同样是严重的。因此，社会个体对利益的追求不能以牺牲另一些个体的相同利益追求为前提；个体对利益的追求也不能以牺牲社会公共利益为条件；个体对利益的追求还不能超越自然资源所能提供的和社会资源（例如社会价值观念）所能承受的范围。行政许可制度就是在社会生活中建立起一种机制，这一机制的作用在于：当相对人的利益追求行为与社会整体利益不相符甚至与社会整体利益完全不相容时，当相对人在追求自身利益出现无制约任性时，能以权力介入的方式，强行干预和制止相对人损害被全体社会成员所共同确认的社会秩序的利益追求行为，从而确保理性发展的社会所必须的衡平机制与社会秩序。实现这种强行干预的重要的手段，就是在行政许可制度中，设置相对人在利益追求过程中不可逾越的界限，规定相对人从事追求自身利益的特定行为设置相应的、符合社会公共利益要求的条件和标准，明确必须具备从事这些特定行为应具备的资格和能力，同时，行政许可法律制度还必须明确相对人合法行使权利时应当履行的相应义务，一旦违反将受到法律的惩处，直至收回所获得的许可。

从另一方面，权力的特性也决定了权力可以也应当对权利进行干预。权力是所有社会个体普遍自由、权利要求的产物，是所有社会成员保障自我利益的产物。在社会发展到一定历史阶段，社会个体在通过自己的力量仍无法保障自己的自由和权利时，为了保障自己利益的实现，共同让渡出自身的一部分权利而汇聚成一种公权强制力，并由此形成一种促进并保障个体权利实现的秩序-这种秩序一般以国家的形态出现-形成这种秩序的公权强制力就是权力。它是单个权利“主体无法抗拒强大的自然力量和社会力量对自身利益的破坏时对集团力量的寄托和借助”，⑤“它服务并确保每个主体的权利和自由的平等实现，引导社会整体进步”。⑥权力与权利同出一源，都是对权利主体利益的追求和保障，但权力自社会个体让渡并汇聚成一种公权强制力之始，就与权利产生了不同的价值追求：权利体现单个个体对利益的追求，权力则保障所有个体共同的利益追求。权力的存在表现在功能上，就是建立并确保社会秩序。社会个体将自身部分权利集体让渡给公法组织的根本目的在于期望通过这种让渡，给自身利益的实现创造一种社会秩序，这种社会秩序包括了和平、安全的公共秩序；健康安全、效率化的经济秩序；社会资源的合理开发、分配和利用；主体利益的有效保障；符合主体间共同意志的道德的维护；符合主体利益可持续发展的要求，等等。⑦主体通过集体让渡权利期望创造的这种秩序无一不包括社会公共利益所体现的内容。唯有这种秩序的创造和存在，个体利益需求的实现才能得到最充分的保障。这也正是个体集体让渡部分权利形成权力后所要承担的最主要的任务。然而，社会个体由于“从自身出发”的特性，必定在行使权利谋求个体利益的过程中表现出无制约任性甚至滥行权利的倾向，如果放任这种倾向的发生和漫延，必然导致社会的无序和混乱，反而发生社会个体的利益和权利得不到有效保障的现象。此时，唯有权力的介入，才有可能适当协调个体与个体之间、个体与社会之间的利益关系。因此，权力应社会公共利益的要求而产生，以保障社会公共利益为己任，是社会公共利益的法律存在形式。从这个层面考察，行政许可制度正是权力介入权利实施干预的一种具体表现。行政许可权的行使必然以确保社会正常发展的衡平机制，确保社会秩序、维护社会公共利益为己任，并且上述目的的达成，实际上也同样为相对人合法权利提供了一个良好的存在空间，从而促进相对人合法权利得到更有效的实现。

在以往行政许可制度的研究中，认为行政许可是“赋权”或“禁止”的观点一直占据了主导地位。而“赋权”说和“解禁”说有一个共同的认识起点，“即相对人申请许可所获得的权利，无论是一般权利还是特许权，对一般人都是普遍禁止的，行政机关仅仅是有条件地向特定人解禁”。⑧即意味着相对人经许可所获得的权利是由行政许可机关所赋予的。这一认识起点局限于行政许可的表面现象，导致了对行政许可制度性质的认识发生了偏差。“行政许可中所许可行使的权利，都是已由法律或行政法规（以及地方性法规）所明定的权利”，“行政许可行为，主要是审查申请人有无权利资格和行使权利的条件”，“不存在赋予申请人以权利的问题”。⑨“赋权”说和“解禁”说的缺陷就在于脱离了权利的动态运行过程和权利与权力的关系来认识行政许可制度。法理学界一般把权利分为应有权利、法定权利和实在权利三种形态。若从权利的这三种基本形态着手考察行政许可法律制度，可以把它概括为这样一种情景：个体的应有权利，在法治社会里通过法律的确认成为法定权利，并经由法律指定或认可的行政主体依申请对其行使该权利的条件进行审核，对其行使该权利所应承担的义务予以明确，并对其权利资格予以确认，使之转变成为实在权利的一种法律制度。实在权利不是法律规定的一种“行为可能性”，而是对这种可能性的具体实现，是权利主体的实际行为。法定权利转化为实在权利一般有以下两种类型：第一种类型，法定权利自动转化为实在权利（如生命权、生存权等）；第二种类型，法定权利中的绝大部分，在法律确认该项权利的同时，也为主体对该项权利的实现设置和规定了相应的条件和义务（如经营权、采矿权等）。行政许可制度所涵盖的主体的权利就是这一种类型，行政许可制度的实质就是针对相对人的某些法定权利的实现，设定合乎社会公共利益要求的相应条件和义务的一种法律制度，是权力介入权利实施干预的具体表现。

三、行政许可制度之法理意义

行政许可制度在社会生活中具体发挥效能与作用时，它的主要表现形态，就是为相对人追求自身利益的一些特定行为设置必要的条件，规定相对人要行使自身的这部分权利必须具备一定的资格来限制相对人任意行使权利。由于行政许可制度的这些特殊性，权力即行政许可权对相对人这部分权利的实现掌握着生杀予夺的大权，行政许可权的行使将直接影响到相对人的权利能否顺利实现。因此，行政许可作为权力介入权利实施干预的一种制度，要确保社会不失衡、失序，在权力介入权利干预的同时，必须防止权力的无制约任性，其中，很重要的两点就是必须十分严格地界定权力介入权利实施干预的范围与界限，规范行政许可的程序。

在现代社会，权力的无制约任性集中体现在权力的任意扩张和权力滥行之中。现代社会中因经济的发展导致行政权的日益扩张已成为一个不争的事实，行政权的扩张带来的是行政权对社会生活的各个领域全方位的渗透，表现在行政许可领域主要就是行政许可过多、过滥。权力过分介入权利实施干预，将过多权利纳入行政许可的范围，势必影响相对人的权利和自由，而且由行政权力配置资源的“审批经济”也严重制约和限制了生产者和企业的活力，已成为我国经济进一步发展的桎梏。权力的滥行则主要表现在公权私化，即权力权利化方面，权力的实际操作者视权力为权利的现象随处可见，把权力当做私人资本，从而滥用权力、以权谋私、以权易利等现象大量存在；权力与金钱的丑恶交易、权力与权力的投桃报李、权力对法律的凌驾与践踏等现象时有发生，这一切都与权力的本质精神相背离，违背了权利让渡者的共同意志，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”⑩“防止权力的腐败仅靠从政者的道德品质是非常危险的，也是靠不住的。解决权力异化的根本出路是建立完善的制度，并将这种制度用法律给予规范化，借助于法律的强制力来保障其实现。”11因此，完善行政许可法律规范，尤其是制定统一的行政许可法典，对行政许可制度的诸方面进行规范、完善，以确保权力介入权利范围的合法与合理，防止行政许可权的扩张与滥行是法治国家的重大举措。

一般而言，行政许可制度，是有关行政许可的一切法律规范的总称，实质上，行政许可作为权力介入权利实施干预的一种制度是正确处理权利与权力关系的产物，行政许可制度的诸内容都可以从权力与权利及其关系中找寻到相应的法理意义。

1.行政许可的范围。行政许可的范围是指行政许可应在多大范围内实施，即行政权力对相对人的哪些权利应予干预，对哪些权利不能介入。“如果说行政权力介入或干涉权利行使，存在相对标准的话，那么只有一个，就是本身的明文规定。”12很显然，行政许可范围过大，不利于对相对人权利的保护；行政许可范围过小，则有可能会损害到社会公共利益。如何在两者之间找到一个平衡点，对行政许可制度的建立及其完善至关重要。行政许可范围所对应的法理意义应该包含三部分的内容：（1）明确了相对人不得自由行使权利的界线；（2）限定行政主体限制相对人自由行使权利的范围和界限。

2.行政许可的设定。行政许可的设定实际上是一个立法权限的问题，即指在一个国家的法律体系中，哪一级法律文件可以设定行政许可，以及可以设定什么样的许可。行政许可设定的规范是扼制行政许可过多、过滥之根本。行政许可的设定不明确或者说随意设定，不仅会侵犯相对人的合法权利，也不利于社会公共利益的保护，必然会影响到行政许可制度作用的发挥，破坏法律的尊严。行政许可设定的法理意义在于：规定了在国家机关在限制相对人自由行使权利时的立法权限。依法不具有设定权的国家机关设定的许可不具有法律效力，不能作为行政许可的依据。

3.行政许可法律关系主体。行政许可法律关系主体包括了行政许可权的行使主体和行政许可相对人。行政许可法律关系主体的法理意义包括了以下两方面的内容：（1）行政许可权行使主体。明确了行政主体中由哪些机关和组织行使哪部分限制主体自由行使权利的权力。不具有行政许可权或超越许可权限的许可行为是违法的行政行为，不受法律保护。（2）行政许可相对人。明确了行政许可法律关系中的权利主体的范围。既包括获得许可的相对人，也包括未获得许可的相对人。“未被许可的人，也不是否定或剥夺其享有的权利，只是不批准他此时从事此项营业，即暂不得具体行使此项权利。”13

4.行政许可的实施和监管。它所对应的法理意义主要包括两个方面：（1）明确了相对人行使权利时必须满足的条件和应尽的义务。（2）明确了行政主体对相对人行使被许可事项的权利时负有监管职责。相对人一旦获得许可，必须在法律规定的范围内依法行使该权利，若有违法将受到法律的制裁；同时，相对人一旦获得许可，也就“获得了行政机关不得随意干预其行为的承诺，使从事该行为的法律后果予以明确”，14行政主体不得非法干涉相对人所从事的合法的活动。

5.行政许可的程序。行政程序是制约行政权力任意扩张和滥行的重要手段，尤其是控制行政许可过程中的自由裁量权、保证行政许可公正、公平的重要机制。权力集中体现的是社会的公共利益，一旦发生了往个别相对人利益的倾斜，权力就偏离了中立的基本立场，也就失去了存在的前提。行政许可的公正、公平直接决定了行政许可制度应有作用的发挥。行政许可程序的法理意义包括：（1）规定了行政主体行使行政许可权时必须遵循的方式和步骤；（2）规定了相对人欲获得许可所必须经过的环节。

6.行政许可的法律救济。权利救济是对相对人有效实现其法定权利的一种保障。行政许可的法律救济也包括两个方面法理意义：（1）指明了相对人在许可申请不能得到满足时的解决途径；（2）明确了行政主体不依法行使许可权可能承担的法律责任。

行政许可制度以权利、权力及其关系为逻辑起点，又以权利、权力及其关系为法理基础。由此，在建立、完善行政许可制度，正确处理权利和权力关系时必须遵循以下两大原则：

第一，保障社会公共利益是权力介入权利实施干预的条件和价值标准。“行政许可制度的目的建立于公益基础之上，因此，无论是决定是否给予申请者许可，还是认定是否应考虑由此涉及的相关私益时，行政均应从公益的角度进行判断。”15权力在充当主体与主体之间、主体与社会之间利益协调者的角色时，不可避免地要对社会的个体权利进行干预。但符合理性的权力并不是可以任意干预各主体的利益的，只有当主体与主体之间、主体与社会之间的利益冲突造成了或可能造成对社会公共利益的损害时，才具备权力介入干预的条件。行政许可制度的目的应该既以社会公共利益为起点，又以社会公共利益为中介，平衡社会个体间权利及社会个体权利与国家权力间的冲突，保障社会公共利益。行政许可的设定及其范围的划定、申请人获得许可的条件和标准的确定等都必须从公共利益出发。禁止将行政许可作为谋取地方利益、部门利益甚至个人私利的一种工具。

第二，保障相对人合法权利的有效实现是作为权力介入权利实施干预的最终目标。行政许可制度虽然是通过设置一定的条件和标准来限制相对人任意行使权利，但它所限制的，只是相对人与社会公共利益不相容的利益追求，它所否定的，也仅仅只是相对人在利益追求过程中的无制约任性。相反，它对相对人的合理与正当的权利要求和行为的保护，则应该是十分具体的，甚至是无微不至的。一方面，对符合条件的相对人，行政主体必须依法予以许可，不得以任何法外原因加以拒绝。如果符合法定条件和标准的相对人超过了客观条件能够允许的数量，应当修改相应的条件或标准，或者由行政主体通过公开、公正的程序在所有法定条件和标准的相对人中进行竞争或公开招标，从而选出最优者予以许可。另一方面，对不符合法定条件和标准的相对人，不得予以许可，即在保障相对人合法权利的同时，亦即抑制了相对人不合法的权利要求和权利行为，从而使社会公共利益得以维系。

需要指出的是，“赋权”说和“解禁”说等观点，在实践中导致了片面强化权力行使主体（即行政许可主体）地位的倾向，致使相对人有意无意地在行政许可过程中被置于一种从属的地位之上，这对于有效保障相对人合法权利的实现，有效制约行政权力的任意扩张和权力滥行都是不利的，而且与社会发展的要求，与建立行政许可制度的初衷也是背道而驰的。我们在行政许可制度的理论研究和实务中，必须强化行政主体与行政相对人在行政许可中的关系是服务者与被服务者之间的关系这一出发点，行政许可是行政主体的一种职责行为，必须强调一切行政许可行为都应当符合维护社会正常秩序，维护社会公共利益，从而有效保障相对人合法权利有效实现这一立法目的。

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＊＊作者系杭州商学院法学院副教授。

①谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版，第343页。

②必须指出的是，通过法律达成的权利与权力之间的平衡只是一种动态的平衡，在这种平衡状态下，权利与权力的基本特性与它们的基本价值指向都没有发生本质的改变，权利与权力产生冲突的原因只是得到了控制和制约，并没有完全消除。因此，权利与权力之间的平衡只是一种暂时、相对的现象，而它们之间的冲突则是恒久的、绝对的。并且，由于权利主体利益的个体性和自我指向性所形成的价值指向，与权力以维护主体间共同利益为目的的价值走向永远无法相一致，使得权利与权力之间的冲突，没有任何一种方法能够使之一劳永逸地消除并达成恒久的平衡。这正是人类社会各种现象丰富杂陈、形式多变的原因，也正是人类在对合乎理性的、有序发展的社会模式的追求过程中不断地对法律进行修正、更新和完善的原因所在。

③宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这正是对社会个体行使权利的原则限制。

④[美]庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，商务印书馆1984年版，第46页。转引自程燎原、王人博：《赢得神圣-权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年版，第14页。

⑤⑥谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版，第340页。

⑦孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年版，第68～69页。

⑧马怀德：《行政许可》，中国政法大学出版社1994年版，第11页。

⑨郭道晖：“对行政许可是‘赋权’行为的质疑”，载于《法学》1997年第11期。郭教授在文章中首次将权利理论引入行政许可领域，从法理学角度对行政许可的性质进行分析，为学界正确认识行政许可制度的性质涤清了思路，也为学界正确揭示行政许可制度的应有之义开辟了新的起点。

⑩[英]孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，商务印书馆1961年版，第154页。

11王广辉主编：《通向宪政之路》，法律出版社2002年版，第36页。

12孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第63页。

13郭道晖：“对行政许可是‘赋权’行为的质疑”，载于《法学》1997年第11期。

14杨解君主编：《行政许可研究》，人民出版社2001年版，第1页。

15朱芒：“日本行政许可-基本理论和制度，载于《中外法学》1997年第4期。