行政规定性质分析论文

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内容提要：《行政复议法》中行政规定的法律属性是个看似简短实则极为复杂的问题。其简单之处在于将行政规范性文件中不属于法律规范的部分起了统一的名称，但这样的立法作业并不能回避从规范性的角度看行政规定时常难以将其与法律规范相区别的困惑。本文通过对形式和实质判断标准以及这对标准依存的国家与社会关系的分析，指出形式判断标准无法准确定位在内外区别型的国家和社会基础上的行政规定的性质，同时通过对行政规定所产生的现实功能进行整理，力图为相关的制度建设奠定基础。

关键词：法律规范，行政规定，规范性文件

一、序言

（一）问题的提出

在我国，行政规定是什么，这是个看似简短实则极为复杂的问题。

其简单之处在于将我国行政规范性文件中不属于法律规范的部分起了统一的名称，由此为判断行政规范性文件中的法律规范和非法律规范树立了一个标志。

行政规定的概念是由《行政复议法》提出的。在1999年4月29日经第九届全国人大常委会审议通过的该法中，第7条和第26条中第一次开创性地建立起了对行政机关所制定的“规定”的行政审查制度（为了与作为一般用语的“规定”以及作为动词使用的“规定”有所区别，以下称为“行政规定”）。这项具有十分重大的意义[1]的制度在诞生的同时也向行政法的理论界和实务界提出了一系列的课题[2]，并且在施行后不久就在实践中引起反响[3].

在《行政复议法》中，立法者用行政规定这个概念划分出了一类制度现象。即行政规定是有别于行政法规、规章。行政法规和规章是法，而行政规定是除行政法规和规章之外的行政文件[4].

简而言之，行政规定不是法。

但是，行政规定又是极其复杂的。其复杂之处在于如果从规范性的角度看，行政规定在现实的行政活动中表现出的性质是不统一的，时常难以将其与法律规的作用相区别。

其实《行政复议法》在立法时也已经遭遇了这种境况。《行政复议法》之所以将行政规定纳入其调整范围之中，其原因在于行政规定这种规范性文件“本身不合法的情况下，行政机关直接适用该规范性文件作出具体行政行为，在实质上构成行政违法行为”[5].这里，《行政复议法》指出了行政规定具有对一般社会成员具有规范功能。换而言之，该法建立对行政规定审查的制度，正是因为要解决行政规定的这种规范性与合法性之间的关系问题。然而，同样对社会成员而言，法或者法律所具有的最大特性也恰恰正是其具有规范性。因此，显然无法凭这点（这是至关重要的一点）在通常意义上来划分出行政法领域中的法律规范与非法律规范的区别[6].

本文将通过分析我国目前存在的有关行政规定的各种现象，对我国的行政规定在事实上所具有的性质作出尝试性把握。

二、行政规范体系的结构与判断标准

由于作为具体行政行为的行为依据而成为行政复议的间接审查对象[7]，即行政规定概念涉及到了行政规定作为规范方面的性质，因此，要认识行政规定的性质，还应该在行政的整个规范体系之中对其加以定位分析。

在《行政复议法》第七条的规定中，行政规定是作为具体行政行为的依据被定位的。当然，能够作为具体行政行为提供依据的不仅仅只是或主要不是行政规定。作为具体行政行为依据的更有法律、行政法规和规章。行政规定与法律、行政法规或规章一样作为具体行政行为的依据，自然在向该行为提供合法效力方面具有共同性。但是，所有的具体行政行为的依据中，除法律之外，在行政主体制定的规范体系中，行政法规、规章与行政规定的关系则正好与我国法学界对行政规范体系中法律规范与非法律规范的通常分类相对应。

在我国行政法学中，行政规范通常被分为两大部分，一是由行政立法活动所制定的法，即行政法规和行政规章，一是除此之外行政所制定的其他规范性文件[8].依从这个分类标准，行政规定因不具有行政法规或行政规章的外形，自然属于后者。但是问题似乎远非如此简单。如前文所述，《行政复议法》将行政规定作为审查对象这一制度创设本身就意味着行政规定在事实上存在着法律规范的功能，而后文中也将指出的那样，依据不同的判断标准或行政实践的需求，我国行政规范体系中法律规范与非法律规范的界限并不不明确。因此，讨论行政规定本身的性质以及确定行政规定的方式就显得尤为必要。

笔者将从分析行政规范体系的结构入手，在区分行政规范中的法律规范和非法律规范的基础上确认行政规定的性质。

在此必须指出的是，由于我国法学界对行政立法的研究尚不够深入，行政法学中尚无可概括和把握行政规范体系中的法律规范与非法律规范性质的学术概念（概括性概念），因此，笔者借用东亚汉语圈中其他国家和地区行政法学中的类似概念，在下文中，行政规范中的法律规范简称为法规命令，与此相对的行政规范中的非法律规范则简称为行政规则[9].

在行政规范体系之中，最具有规范性的自然应是具有法律规范性质的部分，即行政立法的产物-法规命令部分。在现代国家，行政立法的必要性应已不存在疑问，但对于何为行政立法所产生的法，即何为法规命令（其相反的命题自然是何为行政规范体系中的非法律规范）则可以有形式和实质两种标准加以判断。

（一）法规命令与行政规则（1）：判断的形式标准

上述部分已经提到，由于目前对行政规范的把握首先在于其不具有行政法规或规章这样的法的外形，因此本文考察的第一步将着眼这种形式性的判断标准。形式性标准是指根据行政机关所制定的行政规范的外在形式（渊源）判断该规范是否属于法的标准。

在行政法领域中，作为法的行政规范属于行为规范，因此其形式方面自然首先应该具备可判断性。我国的法律制度[10]和法学界[11]认为，行政规范中的法是指宪法第89条第（一）项规定的由国务院制定的行政法规、第90条第二款规定的由国务院部委的规章以及地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第60条规定的有关地方人民政府制定的规章。概括而言，行政法规和规章属于法规命令。依此标准进而可以简单地推断出：不属于行政法规和规章的行政规范自然应归入行政规则之列。从这个分析角度出发，行政规定因不具有行政法规或规章的形式，因此其不具有法律规范性，属于行政规则。

其实，只要制度上承认行政机关可以制定法律规范，那么理所当然应有法的渊源来将这些规范的内容表现出来。许多国家将这种渊源直接确定在宪法之中。例如日本宪法第73条第6项规定，内阁有权制定“政令”[12]；国家行政组织法第12条第1款规定，总理府及各省的大臣有权制定“府令”和“省令”；该法第13条第1款规定，各委员会和各厅长官有权制定“规则”[13]（这种“规则”被称为“外局规则”，和省令属同类，与后述的行政规则不同）等等。再如，依据法国1958年宪法第37条的规定，“不属于法律领域的事项归行政立法权管辖”。由于该宪法第34条对制定法律，及议会立法事项采用列举规定的方式，因此其剩余部分则全部属于行政自主的立法领域。此外，在属于法律的领域中，依据该宪法第21条，行政机关为了“保障法律的执行”可以行使相应的行政立法权。这些行政立法，前者以总统和总理制定的命令（décret）、其他行政机关（部长、省长和市长等）制定的规章（arrêté）；后者以政府措施（ordonnance，宪法第13、38、92条等规定）和紧急命令（mesure，宪法第16条规定）的立法形式表现[14].

形式的判断标准可以明确行政规范体系中法律规范的制定主体、规范形式、规范范围以及对非法律规范的支配性，但形式的判断标准无法说明法规命令和行政规则两者为何有所区别以及彼此的功能。

（二）法规命令与行政规则（2）：判断的实质标准

与上述从行政规范的外在形式判断该规范是否属于法规命令相反，实质标准不拘于行政规范的外在形式而是着眼于行政规定的实际作用和功能。在行政规范与适用对象之间，实际存在何种作用或功能则正是持实质判断标准者所关心的。

1、“私人权利义务”标准

实质判断的立足点首先是建立在法律规范与适用对象的私人（与公共权力的行使者相对的社会成员）的权利义务的关系方面，即将法律规范定位在主观规范的层面。持这种观点的学者认为法律规范是“有关私人的权利义务的规范”[15].行政所制定的规范如涉及私人的权利义务的，则该规范属于法规命令，反之，如不具有上述特征的则成为不具有法的性质的行政规则。行政规则仅仅适用于行政机关的内部而不能作用于私人的权利义务，即行政规则的效力不具有外部性[16].

进而，在如何理解法规命令“有关私人的权利义务”的特征方面，学者们分别从法律规范的内容和调整对象、效力等角度提出了各自的观点。

⑴着眼于法律规范的调整对象特性的学说认为，上述“有关私人的权利义务”特征所指的是规范所调整的对象、内容的主观特性，即意味着法律规范是“以私人权利义务事项为调整对象的规范”，或“在内容方面涉及私人权利义务的规范”。依照这种观点，调整行政组织内部方面关系的行政规则因不涉及私人的权利义务，其自然不属于法律规范。

⑵如果从效力的主观性方面理解“有关私人的权利义务”这项特征，那么法律规范表现为“具有涉及私人权利义务效力的规范”，或者更为准确地说，法律规范是“具有单方面设定或变更私人权利义务效力的规范”[17].因此，根据效力的判断标准，如行政所制定的规范不具有此效力，则该规范便不属于法律规范（法规命令）而是行政规则。

这样的“私人权利义务”判断标准尽管着眼于效力，实际上是在统一把握内容、调整对象（私人权利义务）和效力等诸因素的基础上观察问题。因此，这一判断标准与上述着眼于法律规范调整对象的判断标准并无实质性的区别，可以说前者是后者更加严密化的概念。

2、效力标准

与此同时，一些学者饶开了上述关注“私人权利义务”这个内容的判断标准，从单纯分析规范的效力入手提出判断标准。这里，因法律规范的效力所拘束的对象不同而有所不同。

⑴有学者仅仅将法规命令与行政规则的定义区别建立在“是否对人具有约束力”的标准之上[18].“由于从广义而言，法规命令和行政规则可以涉及到同一对象，因此对此难以从内容方面进行区分。在行政组织方面，在很多场合其可能由法律以及法规命令，也可能由行政规则产生，这些情况一般均被承认。在国家与国民的关系（外部关系）方面，法律和法规命令以及为解释法律、法规命令所制定的行政规则（解释文件）甚至在用语方面都可能是同一的，因此，无论从哪方面而言，差异存在于效力方面而非内容之中”[19].

⑵值得注意的是近年来有些年轻学者从新的角度展开的效力说。从行政规范是否（间接或直接）具有议会立法渊源效力的角度，该学说指出如果行政所制定的规范是属于法律规范（法规命令），那么其基于授权关系也应该具有议会立法所产生的法律规范所具有的效力，即法规命令是“无须合意即拘束全部执行机关，成为法院审判纠纷基准的规范”，或者也可以说是“对行政主体或行政机关具有对外性的拘束力，（可以）直接承担审判基准功能的规范”[20].显而易见，这类着眼于审判基准规范效力的观点明显地注重行政规范与执行、适用机关（主要是法院）之间的关系，有别与上述关注行政规范与国民之间的关系的观点。

归纳而言，上述的实质标准无论从何种角度对行政所制定的规范进行判断，其均不拘泥于该规范的外在表现形式（渊源）。显然，这种判断标准有利于明确行政立法活动如何实质性地接受法律的规范和调整的目的[21].事实上，许多国家的宪法中对法规命令形式的规定也并没有停留在形式本身，而是建立在其实质内容基础之上的，或者说行政规范的渊源并不是自为的而是受治于该规范所具有的实质内容。例如前述日本宪法第73条第1款第6项对政令的规定是以政令的实质内容为基础的：该项规定：“为实施本宪法及法律的规定而制定政令。但在此种政令中，除法律特别授权者外，不得制定罚则”。这里所谓的“罚则”是指“规定义务或限制权利的规定”[22].依照内阁法第11条规定，“政令如无法律委任不得规定义务或限制权利的规定”，同样，内阁府设置法第7条第4项、国家行政组织法第13条第2项也规定“无法律之委任，不得设置罚则，或制定课以义务或限制国民的权利的规定”。

三、判断标准的基础：行政职权体系的纵向等级或内外区别

在上述讨论法律规范的判断部分涉及到了判断的形式标准和实质标准的区别。正因为这些区别，导致行政规范体系中法律规范（法规命令）与非法律规范（行政规则）的不同定位。进一步深究这些判断标准是如何形成的，则明显地可以发现这些标准各自所依赖的对国家（行政）和社会的关系的认识基础截然不同。

（一）纵向等级型：职权—渊源的关联

在形式判断标准中，行政规范的渊源是至关重要的。由于行政规范的渊源又是由规范制定行为主体在行政组织体系中的地位所决定的，因此，形式性判断关键在于通过认定谁是相应行政规范的制定主体。确切而言，是由行为主体的地位及其职权确认行政规范的具体渊源，由此也确立了该渊源在整个行政规范体系中的地位。例如，《宪法》第89条第1项规定国务院拥有制定行政法规的权力，而行政法规这种行政规范渊源的性质和地位并非是其自为而成的，其性质和地位理所当然地是由第85条所规定的国务院在我国国家行政体制中具有最高国家行政机关的地位所决定的，由此以行政法规为渊源的行政规范也相应在整个行政规范体系中理所当然地居于最高的地位。

相应地，部门规章和地方政府规章等其他的行政规范也由各自对应的制定职权主体行政机关决定其性质和地位。由于行政职权体系是由金字塔形等级体系构成的，对应的行政规范的渊源在性质和效力上也同样相应地表现为金字塔形结构。在这种结构内部，行政职权和行政职权之间因关系性质不同而导致行政规范渊源关系性质的不同。当行政职权之间体现为上下隶属指挥支配关系时，行政规范渊源的性质和地位也因此产生上下不同的等级。例如《立法法》第79条第2款规定行政法规的效力高于规章。而当行政职权之间体现为不具有上述隶属指挥支配关系时，则行政规范渊源体现为同性和同效。《立法法》第82条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行”。这里可以看到，行政职权的纵向等级性直接决定着行政规范渊源的性质和地位。依同样的原理可知，制定行政规定的主体本身所具有的行政职权等级也决定着各类行政规定相互之间的等级关系[23].

值得关注的问题在于，上述行政法规、规章等有名规范是同对应的行政职权一样处于纵向等级序列关系之中，那么，作为行政规定的无名规范与此有何关联。

关于这一问题，如同样从制定权主体出发分析，那么行政规定虽然在渊源方面不具有行政法规等法定形式，但这仅仅只是形式本身意义上的区别，形式的自由并不改变行政规范的渊源依然受制于相对应的行政职权这一规律。因此，在整个行政规范体系中，作为无名规范的行政规定也与有名规范一样，作为其对应的行政职权体系的“镜像”，自身也构成纵向效力的等级序列体系。当然，此时其外在形式不能被称为行政法规或被叫作规章之类的名称，只能体现为诸如某某政府或某某机关的某某文件或某某命令等等。而当需判断这些行政规定彼此之间的效力等级地位时，也只有将其还原到制定主体，才可能清楚地得到判断其在整个行政规范体系中地位和效力的标识。由于行政职权体系是一个统一体，而这个体系又非属自立封闭体系，其本身也成为包括有名规范在内的行政规范体系的一部分。

从上面的分析中已经可以明显看到形式性判断标准背后所依靠的职权—渊源关联的认识基础。但必须注意的是，职权—渊源之间关联性的存在并不能由此推演出法律规范（法规命令）和非法律规范（行政规则）的差异及其在渊源上的不同反映。相反，当行政职权体系构成金字塔型的统一体时，对应的行政规范体系也应是统一的，且行政规范彼此之间的区别只会是在形式上被叫作不同名称而没有理由当然地推导出在本质上有法律规范和非法律规范之别。这也正是形式性判断标准在目前所面临的最致命的缺陷。

从制度形成史的角度看，行政规范体系内部分化为法律规范和非法律规范两个部分，最早起因于1989年4月最高权力机关所通过制定的《行政诉讼法》。该法确认行政法规、地方性法规和规章为法律规范[24].当然，在《行政诉讼法》中立法者并不是以明文的方式宣布何为法，而是以确定法院在实施对行政的司法审查时应持有的依据的方式，即确认合法性依据只能由法提供的方式间接地宣布了何种行政规范为法律规范。此后在《立法法》中，行政机关制定的以行政法规、规章为渊源的行政规范已经明文被规定属于法律规范。但在此之前，包括宪法在内的法律体系自身虽然规定了如行政法规、行政决定等各种行政规范的渊源，但并没有规定何种行政规范属于法律规范，或者何种不是[25].同样，相同时期的行政法学界也并没有持上述在目前已经属于学术主流的观点，即仅仅将行政法规和规章定位为法，而是广泛全面地以作为整体的行政体系内在的职权—渊源关联对应关系为思考基础构筑行政法的规范体系[26].

以整个行政职权—行政规范渊源的体系为前提，《行政诉讼法》和其后的《立法法》乃至行政法学界的主流观点基本上是以以下两种方式解决统一的行政规范体系中什么规范属法律规范（法规命令）和什么规范不属法律规范（行政规则）的问题。

其一，在整体上以“拦腰截断”的方式处理行政职权与法律规范的关系。从《行政诉讼法》和《立法法》所建立的立法体系来看，行政法规、部门规章和地方政府规章所分别对应的行政职权主体是国务院、国务院各部门（包括各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构）以及省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府。在行政职权体系中，这些主体无疑是居上者或是靠上者。也就是说，以行政职权等级为界限将与行政职权体系相对应的行政规范体系纵向地划为两个部分，上为法律规范，下则属非法律规范（行政规定）。其中，当行政法规和规章被认定为法律规范时，那么，法律规范和非法律规范的区别，或者说立法的权力性资源在行政层面的分配显而易见是由行政职权的等级高低所决定的。

至今，在相当大程度上这种制度设计已为行政法学理论界所接受，并且也以这种设计思路作为解说相关问题的基础。许多行政法学著作和论文中将行政规定称为“规章以下的规范性文件”便是一个佐证[27].同时这一观点也被司法机关所接受并以此解说行政诉讼实践中的问题[28].

其二，以上述“拦腰截断”的方式将行政规范体系的上部定性为法律规范下部则为非法律规范，即在表面上是直接以不同的规范渊源体现不同的规范性质，并以此确定行政规范之间的效力等级。但是，在这两部分的交接处，即“拦腰截断”的“截面”处，两者的法定关系则并非如此，法律规范的效力并不理所当然地高于非法律规范。《立法法》第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。/部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。这里，规范效力等级的体现显然不是或者不完全是依照行政规范的渊源进行确定的。行政法规的效力自然高于规章，但依该条的规定，国务院的决定或命令，其效力也高于部门规章，即效力高于部门规章这种属于法律规范渊源的行政规范的，可以是不属于法律规范渊源的行政规范。显然，在这里，决定行政规范效力等级的不是该规范是否具有法律规范渊源这种外在形式，而是制定该行政规范的职权，由职权等级最终决定具体的行政规范在整个行政规范体系中的等级地位。

从上述两种处理方式中可以清楚地看到，归根结底，在职权—渊源的关联中，无论行政规范的渊源如何，最终起决定作用的依然是其背后的职权。一切都是在职权等级优先的前提之下分配行政规范渊源，完成行政职权体系在规范制定方面的外在形式。

（二）内外区别型：自治—他治的关联

在上述职权—渊源关联中，行政规范的渊源体系与行政职权体系始终是同构的，当行政职权自身构成金字塔型的纵向等级体系时，相应的行政规范体系体现同样的形式和性质。然而，行政职权在组织法意义上的体系建构固然可以以行政职权自身为规范对象，但是行政职权的存在价值并不是以自身为目的的，行政职权必然要有作用的对象以及作用的内容。但在以职权—渊源关联为基础的形式性判断标准中，却只能见到行政规范的渊源本身而没有这些行政规范所要规范的对象以及规范作用的内容，即形式性判断标准中存在规范对象缺位的问题。

实质性判断标准与形式性判断标准明显的外在区别则是其将行政规范的作用部分也置于考察视野之中，弥补了形式性判断标准的不足。但两者的根本区别点却并非在于此处。当以行政规范的规范对象（及其相关内容）如利害关系人的权利义务、审判机关的审查基准等为标准判断该规范是否属于法律规范的标准时，此种划分方法实际上是将行政规范体系中的法律规范（法规命令）和非法律规范（行政规则）的关系与以规范行政职权之外对象的行政规范和以规范行政职权自身的行政规范的关系作了对应处理。依照这种标准，规范行政职权之外对象的行政规范属于法律规范（法规命令），反之，仅仅规范行政职权自身的行政规范则属于非法律规范（行政规则）。进一步而言，这种标准严格地将行政职权体系与该体系的作用对象区分为两个相互独立的体系，只有行政职权体系使用行政规范对对象进行规范作用时，该行政规范才能成为法律规范（法规命令），反之，当行政职权仅仅是以本身为规范对象，即不以外在的对象为规范对象时，该行政规范则不属于法律规范（法规命令）。简而言之，实质性判断标准的根基在于行政活动的对外的他治与对内的自治之间的关联。

在此值得着重关注的是，形式性判断标准和实质性判断标准在认识基础上所存在的上述区别，不应仅仅被理解为只是表述概念时在方式方法方面存在观察角度或者逻辑基点的不同。事实上，其各自对应的社会基础则不尽相同，或者说是不同的社会基础对法律规范提出的不同要求。内外区别的自治—他治关联，则是对应于近代市民社会的法律需要，将法律规范限定在规范人与人之间意思界限的范围之内[29]，是近代法基本结构的体现[30].

与此相对，当上述外在的规范对象客观上不存在时，即全部的他治对象被纳入行政自治的职权体系，成为自治事项时，那么对行政规范体系的认识自然只有着眼于职权体系内部，只能依据该职权体系内部的行政职权等级体系为标准了。由此可见，在我国，当对行政规范进行分析是以计划经济，即非市场经济、市民社会为对应基础时，可以看到我国行政法学中出现体现行政职权等级的职权—渊源关联的法学观念和制度定义见解则自有其必然之处。同时，在开始建立社会主义市场经济秩序的今天，面对业已发生转型的社会结构，即就行政职权体系而言已经出现外在于该体系的规范对象之时，依然以职权—渊源为基点的行政法学理论也因此自然不能对制度作出圆满的说明[31]，尽管事实上理论的构筑者可能在无意识之间已经或多或少触及到了行政规范体系与行政职权体系的内部和外部之间不协调现象[32].

（三）内外区别型的现代修正：行政规则的外部效果

上述部分已经提到，从实质性判断标准的角度看，只有行政职权体系使用行政规范对外在于该体系的对象进行规范作用时，该行政规范才能成为法律规范（法规命令），反之，当行政职权仅仅是规范自身，即不以外在的对象为规范对象时，该行政规范则不属于法律规范（法规命令）而只是行政规则。作为非法律规范的行政规则只能在行政职权体系内部发生作用，在该体系之外则不具有法律效力，不产生法律效果，简而言之行政规则不具有外部效果。然而，这种植根于近代社会基础之上的严格二元论正受到现代社会中来自以下方面的挑战。

从行政规则的内容而言，在法律的执行层面上，由于现代行政的需要，许多以解释基准、裁量基准等形式出现的“行政规则”作为法律规范与具体行政行为的中介，从要件设定、内容选择和程序适用等方面直接调整着该具体行政行为，并且在事实上成为具体行政行为的直接行为根据。因此，在这种情况之下，很难说这种“行政规则”不是属于“以私人权利义务事项为调整对象的规范”。对此，已经有学者意识到了行政规则在现实的行政活动过程中并非如理论逻辑上那样“单纯”，在许多情况下，行政规则-这种效力只是存在于行政系统内部的行政规范-事实上存在着外部效果[33].

在制度上行政规则的外部效果是由司法程序确立的。原本只作用于行政职权体系内部，不具有法律规范效力的行政规则在一定场合开始作为司法审查的基准被适用，即被赋予了审判基准规范效力。这种对严格二元论的修正则是回应日益变化的现代社会需要。这些社会需要（根据）中最为主要的则是平等待遇要求[34].有学者指出：“在某种行政处分是依行政内部文件规定大量均一地被实施的情况下，当其中一项行政处分违反该行政内部文件规定时，应将该项行政处分认定为违反平等原则而成为违法处分，即使该行政处分符合法律……。如果该行政内部文件规定是作为平等处理的基准的，那么可以认为事实上在该范围之内行政内部文件规定有着与法律规范相当接近的功能”[35].因此这类行政规则也可以被认为是一种准法律规范[36].

毫无疑义，在以私人为对象进行行政活动中行政机关必须遵守平等原则，这本身就是一项理所当然应成立的法命题[37].平等原则要求行政机关对同类事项应同样处理对待[38]，反之，禁止缺乏充分理由的不同等待遇[39].行政活动即使不违反有关法律法规等规范，但如果不具备上述平等原则的要求时，也同样构成违法。这里，行政机关自身制定的各类原本属于内部适用的行政规则最终成为法院司法审查活动的依据，从而成为来自外部的约束行政活动的一种法律规范，一种由法院实施的外在于行政职权体系的平等待遇（平等适用）基准。显然，司法权对行政规则的适用导致了行政规则自身产生了自我拘束性质[40].

此外，同样建立在行政规则具有自我约束性质理论基础上的还有信赖保护规范。当行政规则被公开之后，由于国民对该行政规则持有信赖之心，因此不允许行政机关变更这些行政规则中设定的各种基准作出诸如驳回许可申请等对相对人不利益的行为[41].

四、行政规范体系中的行政规定

下面将运用上述的各种判断标准对我国行政规范中的行政规定进行分析。

（一）行政规定的范围

前述部分已经提到，在我国行政法律制度中，行政规定作为一个法律概念是由《行政复议法》首先提出的。但《行政复议法》只是提出了行政规定的范围而未对概念进行定义。其范围是①国务院部门的规定；②县级以上人民政府及其工作部门的规定；③乡镇人民政府的规定。同时，第二款还特意指出这些规定“不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章”。

从《宪法》和相关法律法规的规定来看，《行政复议法》规定的上述范围中所涉及到的行政规定有以下两大类：

一是行政机关有明确根据可以制定的行政规定。具体有①国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，具有普遍拘束力的命令和指示（《宪法》第90条第2款）；②县级以上地方各级人民政府依照法律规定权限可以规定行政措施，具有普遍约束力的决议和命令（《宪法》第107条、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59第1项）；③乡镇人民政府可以具有普遍约束力的决定和命令（《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第61条第3项）。

二是事实上存在的行政规定：具体为县级以上地方各级人民政府工作部门所的具有普遍约束力的决定和命令[42].

（二）行政规定的性质

1、实质性判断标准的必要性

从形式性判断标准的角度看，由于行政规定是与行政法规和规章相排斥的，在外在形式（渊源）上属于行政规范体系之中的无名规范[43]，因此，行政规定必然是不具有法律规定性质的行政规则，制定行政规定的活动也自然不能归入行政立法的范围。

然而，在当前业已出现社会结构变化的环境中，行政职权需要对外在的对象进行规范时，或者说已经出现了需要行政职权进行规范的并且外在于行政职权体系的社会主体时，以内外区别型的自治—他治关联为基础的实质性判断标准则开始有了发生作用的空间。

首先，从制度建设的过程背景来看，行政机关制定的规范中那些属于法律规范的活动，即行政立法作为一项制度性问题开始被提出并展开讨论是在《行政诉讼法》的立法时期，并且因该法的颁布和实施而制度化。前面部分已经提到，在《行政诉讼法》的立法活动展开之前，就整体而言，无论是包括宪法在内的法律制度还是对这些制度所作的学术注释，都没有对行政规范中的法律规范和非法律规范进行过区分。在《行政诉讼法》的立法过程中，当立法者和学者们在讨论什么是行政审判的依据以及规章是否可以成为行政审判的依据[44]时，他们实际上是在探讨什么是（在行政审判中）对法院具有约束力的审判基准，即法院可以以此基准认定具体行政行为是否违法。显然，他们所希望解决的并不纯然是或者可以说基本上不是组织法上的行政立法权限的配置问题。因此可以说无论是理论界还是实务界，由《行政诉讼法》的颁布所触发的对行政立法以及行政规范中的法律规范问题的的讨论和认识是在“法律规范应该具有审判基准效力”的前提之下展开的。这种凸现问题的历史过程，正呼应了效力说学者的观点，也由此可能为从效力说的角度分析我国行政规范的结构提供了一个切入点。

其次，从行政制定法律规范，即行政立法的范围来看，在组织法的层面上，行政法规、国务院部门规章和地方人民政府规章被法律正式明文地确定为法的渊源，则是由2000年3月15日公布的《立法法》完成的。该法第2条规定该法的适用和依照执行的对象为法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及国务院部门规章和地方政府规章。这是在法律中第一次明文将行政规范中的行政法规、国务院部门规章和地方政府规章确定为法的渊源。第三章和第四章第二节又进一步对行政法规和规章作了具体规定。上述这些事实意味着到2000年3月15日《立法法》公布为止，宪法和法律并没有对何为行政立法这一概念本身作出明确的界定。事实上至此为止行政立法的概念是在两种意义中存在的：一是作为描述一种事实上存在的行政活动结果的概念，即行政机关在事实上制定的规范具有法律规范（法规命令）的性质或功能[45]；一是作为一种法学概念（而非法律概念），作为一种学理上的分析工具存在于宪法学和行政法学之中。学术界在探讨行政制定规范活动时常常使用这一概念[46].前者由于是行政机关在事实上制定着法律规范，是一种实质性的立法活动，因此无法仅仅从形式上将这种规范的性质限定在行政法规和规章的范围之内，即无法排除在行政法规和规章之外存在法律规范的可能性。后者更多的是从应然的角度提出控权要求，认为在行政规范体系之中只有行政法规和规章才能够具有法律规范性。

上述对行政立法的探讨说明，我国无论是法学理论界还是法律实务界，对法规命令的认识尽管重点在于划定形式方面的范围，但同时也已经有意识或无意识地触及或进入了实质性判断的范围。因此，在以下部分将用实质性判断标准对上述范围中的行政规定进行分析。

2.行政规定中的法律规范

归纳上述有关实质性判断标准，简而言之，对行政规定中是否存在法律规范的问题，无非可以从两个方面着手分析，即是否具有影响权利义务的内容；或者，是否具有审判基准效力。

以此标准考察行政规定，当问题的着眼点已经不拘泥于行政规范是否具有行政法规或者行政规章等外形，即在行政规定的外在形式与其事实上是否具有对外规范性并无必然联系的前提之下进行问题分析时，行政规定中所存在的具有法律规范性质的行政规范，即行政规定中存在着的法规命令便显而易见地凸现出来。

（1）涉及相关利害关系人权利义务的行政规定

现实中因发生原因不同，以不同方式客观存在的涉及权利义务的行政规定有以下几类：

首先，以混合方式存在的法规命令。从实质性标准出发，行政规定如果不具有法律规范的性质，即不属于法规命令，那么从理论上而言，当行政规定对行政职权体系之外的私人发生作用时（如为具体行政行为提供依据），该行政规定起着执行或解释法律、法规或规章等法律规范的作用。因此，当其内容涉及到相关利害关系人的权利义务时，这些行政规定的内容的规范性应该归结于其上位的法律规范，即行政规定自身不应具有外部效果。如关于国务院的决定或命令，其应以宪法和法律的根据为前提（宪法第89条第1项）。但是在现实的行政活动中，作为根据的授权条款常常只是停留在确定“行政主管机关”的层面，由此使得在“主管”这一职权之下的活动事实上难有明确的界限。同时，在具体的行政活动场合，这种执行和解释行为是基于行政活动的具体责任机关依据相应行政职权对该行政活动和行政需要的认识进行的，因此，在个案中由行政活动的具体责任机关的职权及其认识作为媒介时，很难说从行政规定中导出的具有法律规范性质的内容可以必然地由上位的法律规范全部包容。在此基础上形成的行政规定中，法规命令和行政规范往往以混合的方式存在于其中。例如民航总局所发禁止飞机票打折的文件中所具有的法律规范性是无庸置疑的[47].再如行政审批制度改革中许多无上位法规根据的许可被清理也证明这种混合状态的存在[48].

其次，以单独方式存在的法规命令。如前文所述，法规命令在形式上的地位和性质被法定地“拦腰截断”于一定的行政职权序列等级之上，但在实质内容方面却并不受制于行政如此的形式性规范要求，由此也导致整个行政规定虽然可以形式上单独地属于非法律规范，但在行政规范体系中可能具有与法律规范同样性质的内容或发挥着同样的功能。对此，有两个例子可以说明问题。其一，关于中国人民银行、审计署和国务院直属机构所的规范性文件的性质。由于《宪法》第90条第2款和《国务院组织法》第10条规定，“部、委员会”可以根据法律和行政法规制定规章，因此，到《立法法》公布，确认中国人民银行、审计署和国务院直属机构有权制定规章为止[49]，从形式意义上而言，这些行政组织所的行政规范尽管依照形式判断标准不属于法律规范（法规命令），但事实上无论理论上还是行政实务中，时常被视为同国务院部委规章具有同样的效力[50].自《立法法》施行，该法第71条在形式方面追认了事实上存在的法律规范，由此这些行政规范才被正式明文定位为国务院的部门规章，即被划入了形式上的法律规范范围之内。显然，在《立法法》施行前后，这些行政规范只是在形式方面有所改变，而在实质内容方面则并无根本性变化。其二，由于只有行政法规和规章等有名规范可以作为法律规范使用，而有名规范是受行政职权等级所制约，局限于相应的等级管辖范围之内，在此之外则属于法律规范（法规命令）的空白区域，因此仅依靠有名规范难以为许多行政活动提供有效、足够和必需的法律规范作为行为依据。由此也造成在有名规范之外的广大行政领域，作为无名规范的行政规定事实上在相当大的程度上替代了法律规范（法规命令）应有的功能。例如，无权制定地方政府规章的地区（如较大的市以外的地方政府）只能以行政规定的形式制定行政规范，而事实上这些行政规定的功能与地方政府规章的法律规范性方面基本无差别[51].

在行政的实践活动中行政机关常常自创涉及利害关系人权利义务的规范，如行政规定以行政规定的形式自设定罚款、收费、许可制度等规范。《行政复议法》第7条和第26条的立法动机就是在于对这类行政规定的控制以保护相关利害关系人的权益[52].因此，由此可以反推出现实的行政规定中客观地存在着以上述各种方式表现出来的法律规范-法规命令。

（2）具有审判基准功能的行政规定

从《行政诉讼法》第52、53条的规定内容来看，无庸置疑，我国行政诉讼中排除行政规定成为审判基准。然而在一定的领域，尤其是在专业技术领域中，在相当程度上很难回避行政规定在事实上成为审判基准的可能性和必要性。在行政诉讼中这种具有审判基准功能的行政规定正在体现出，除前文中所涉及到的判例之外[53]，已经公布或能够查阅到的还有在有关期限[54]和产品分类[55]等方面存在着将行政规定作为审判基准的判例。

五、结语

通过上述的分析可知，在实质标准之下对行政规范进行分析判断，行政规定中也不乏存在法律规范。由此能够得出结论：《行政复议法》第7、26条中的行政“规定”所指的不是一种具有共同性质的行政规范，即不具有法律规范性的行政规范，而是一类行政规范，即不具有行政法规或行政规章外在形式的所有行政规范。换而言之，行政规定作为无名规范虽然不具有行政法规或规章（有名规范）的外形，但决不能够断言行政规定之中不存在法律规范。

具体而言，行政规定因规范调整的对象属于行政职权体系之外或之内，由此导致行政规定是否涉及私人的权利义务，是否可能成为司法审判基准，从而在总体上可以被划分为属于法规命令的行政规定（其在功能上等同于法律规范）以及属于行政规则的行政规定（其不具有法律规范的功能）。进而，即使在属于行政规则（非法律规范）的范围之内，从规范适用的角度而言，当需要适用平等待遇等原则时，这些属于非法律规范的行政规定也可能发生外部效果，产生法律规范的功能。

总之，行政规定是个不可回避的法律和法学问题。其实，上述行政规范体系中法律规范在形式与实质两方面的不一致现象其实不仅仅限于我国，即使在发达国家，由于现代国家发展对行政的需要[56]，（未经法律委任的）不具有法律规范外形的行政规则事实上已经突破了传统的范围[57]而深入到行政的全部领域[58].因此，在我国现代化建设过程中，行政职权的规范对象日益从行政职权体系中分化已成为不争事实的时候，可以说在研究行政规定的性质及其相关问题的同时，我们已经开始面对一个在理论上须进一步深入研究，并且在制度建设上已是十分紧迫的课题[59]：在制度建设方面，法律应如何规范和调整行政机关制定实质性法律规范的活动。

（作者单位：华东政法学院）

[1]有关《行政复议法》在行政法制建设方面的意义，可参见于安：《制定我国〈行政复议法〉的几个重要问题》，《法学》1999年第8期第4—7页；马怀德：《行政监督与救济制度的新突破》，《政法论坛》1999年第4期第66—72页；朱芒：《对“规定”审查制度试析》，《华东政法学院学报》2000年第1期，第12—16页。

[2]严格而言，《行政复议法》所建立的对“规定”的行政审查制度还仅仅只是一个基本雏形，在运作层面上，还存在大量的制度创设课题须进一步研究。参见朱芒：《对“规定”审查制度试析》，《华东政法学院学报》2000年第1期，第12—16页。

[3]《法制日报》2000年2月20日报道了《行政复议法》实施后首例对规定的审查案。该案是由浙江省杭州市旺实计算机有限公司向杭州市人民政府申请行政复议的同时对公安部、信息产业部、文化部和国家工商管理局联合的《关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》提出审查请求。国务院为审查权主体。

[4]参见乔晓阳主编、全国人大常委会法制工作委员会研究室编著：《中华人民共和国行政复议法条文释义及实用指南》，中国民主法制出版社1999年第60页。由于全国人大常委会法制工作委员会直接承担了该部法律的起草工作，因此，可以将此解释看作为立法者或立法参与者的基本认识。

[5]乔晓阳主编、全国人大常委会法制工作委员会研究室编著：《中华人民共和国行政复议法条文释义及实用指南》，中国民主法制出版社1999年第59页。

[6]例如，经济学家张维迎教授指出：“中国每个部门都有几乎不受限制的立法权，不叫法律，但实际上和法律所起的作用一样”。参见《中国留美经济学会上海圆桌会议纪要（下）》，经济学消息报2000年9月1日。

[7]关于行政间接审查制，参见朱芒：前揭注1，第12—15页。

[8]例如作为高等教育法学教材的《行政法学》将制定行政规范的行政活动（抽象行政行为）分为两大类：行政机关的行政立法行为和行政机关除行政立法行为以外的其他抽象行政行为。可以说这种观点代表了我国行政法学界目前对行政规范分类的基本认识。罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第138—139、142—169页。

[9]如日本的主流学说根据行政所制定的规范有无法律规范性将这类规范分为“法规命令”和“行政规则”。参见塩野宏？行政法Ⅰ第二版，有斐閣1994年，第79頁；中译本参见盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年，第67页。另参见平岡久「行政立法」，行政立法と行政基準，有斐閣1995年，第5頁。我国台湾地区的行政法学家也基本持这种分类观点，近期的教科书参见吴庚：《行政法之理论与实用（增订四版）》，三民书局1998年，第252-253页。另见叶俊荣：《行政命令》，翁岳生编《行政法（上册）》，翰芦图书出版有限公司2000年，第463页。此外，高家伟博士在翻译德国行政法的著作时也将相关概念译为法规命令和行政规则。参见哈特穆特。毛蕾尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年，第313、591页。

[10]严格而言，宪法和相关的组织法中并没有明文规定，因此，这里所讲的“法律制度”实际上是以行政诉讼制度为基础所作的推导。详见本文后述。

[11]90年代初的综述性著作中概括的观点与近期出版的行政法学教科书和研究著作中的观点基本是一致的。综述性著作参见张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第172、174—175页。教科书如罗豪才：前揭注8，第138—139、142—159页；王连昌主编：《行政法学（修订本）》，中国政法大学出版社1999年版，第139页。研究著作如应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第228页。

[12]《日本国宪法》第73条第6项规定：“内阁除其他一般行政事务外，执行下列各项事务：……六、为实施本宪法及法律的规定而制定政令。但在此种政令中，除法律特别授权者外，不得制定罚则”。译文参见宫泽俊义著、芦部信喜补订：《日本国宪法精解》，董王番舆译，中国民主法制出版社1990年版，第486页。

[13]日本国《国家行政组织法》第12条第1规定：“为了施行法律或政令，或基于法律或政令的特别委任，各大臣就其主管的行政事务可以各自的机关命令（总理府令或者省令）”；第13条第1款规定：“各委员会及各厅长官，根据其他法律的规定，有权前条第1款规定的命令之外的规则以及其他的特别命令”。

[14]参考自JeanRIVERO，Droitadministratif，Coll.PrécisDalloz，9émeédition.1980第一部和结语部分的日译本，J.ヴェロ著，兼子仁、礒部力、小早川光郎編訳？フランス行政法，東京大学出版会，1982年，第64、68―69、70―71、74―75頁。

[15]例如，在日本行政法学界的主流学说便是如此。相关文献可参见田中二郎「法律と命令」，行政法講座第1巻，有斐閣1956年，第253頁、行政法総論，有斐閣1957年，第363頁、新版行政法上巻（全訂二版），弘文堂1974年版、第158頁；今村成和？行政法入門（第五版），有斐閣1992年，第61頁。

[16]参见平岡？前揭注9，第5頁；叶俊荣：前揭注8，第462-463页。

[17]如藤田宙靖教授认为：法律规范在日本“一般意义上一直被认为是涉及变动国民权利义务的一般性规范”。藤田宙靖「行政と法」，現代行政法大系第一巻，有斐閣1983年，第31-32頁。

[18]参见磯崎辰五郎？行政法総論，世界思想社，1953年，第274頁。

[19]IngovonMünch（hrsg.），Grundgesetz-KommentarBd.3，1978，S.223.转引自平岡久「「法規」に関する若干の考察」，平岡？前揭注9，第115-116页。

[20]参见平岡？前揭注19，129-130页。

[21]严格而言，法规命令的性质是与立法机关的授权紧密关联的，其性质最重要的方面在于受“法律保留”或“法律的法律规范创造力”的拘束性。但本文的这一部分所探讨的是行政规范体系的内在结构，因此关于这方面的问题，笔者将在另文中加以讨论，本文暂且不进入该问题领域讨论。

[22]宫泽俊义：前揭注12，第506页。

[23]如董白皋指出：行政规定具有“效力的多层级性与从属性”，其“文件数量众多，各自的效力与制定主体相对应，从上到下呈多层级特点，下级规范性文件不能与上级规范性文件内容相抵触，并且分别从属于相应行政机关制定的行政法规、规章”。应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年，第229页（董白皋撰写）。

[24]尽管《行政诉讼法》第53条第1款对法院是否适用规章时使用“参照”一词，由此引起“规章是否是法”的争论。笔者在此并不介入此争论，但笔者认为，从字面上理解，“参照”属于赋予法院司法审查规则适用选择判断权，当选择判断阶段完成之后，法院实际地为规章为依据进行司法审查时，至少在这一前提之下的规章属于法。同时，如果将规则选择判断定位为对相应规章进行的隐性司法审查，那么这本身也不排斥甚至肯定了规章属于法的观点，因此该条涉及到的只是设定了法院对规章具有隐性审查权而已。

[25]1982年颁布的我国现行宪法尽管规定了国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，行政决定和命令”（第89条第1项），国务院“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章”（第90条第2项），但是对行政法规、行政决定、命令、规章、指示等究竟应该具有什么内容，彼此之间有什么区别等等问题未作任何进一步的规定。在《行政诉讼法》起草、颁布之前，法学界对这些宪法制度概念的解释也莫衷一是。绝大多数的宪法学教科书在对这一部分仅仅只是重复宪法上述条款的表述而没有作进一步的解释，或者只是简单地提及“国务院根据宪法和法律规定的行政措施、制定的行政法规、的决定和命令，各级国家机关必须贯彻执行”，即仅就效力等级问题添加简单的说明。例如张光博：《宪法论》，吉林人民出版社1984年，第390页；陈宝音：《中国宪法概论》，北京大学出版社1987年，第197页。法理学界有人认为行政机关的具有规范性的决定和命令是法律形式的一种。例如北京大学法律系法学理论教研室编：《法学基础理论（新编本）》，北京大学出版社1984年，第362、363页。而有的立法学家则认为只有行政法规才属于法律规范。例如周旺生：《立法学》，北京大学出版社1988年，第294页。

[26]以我国1949以后出版的第一本全国统编行政法教科书为例（王珉灿主编：《行政法概要》（高等学校法学试用教材），法律出版社1983年），对何为行政法律规范的问题上，当时的学者所拥有的认识与现在行政法学界的主流观点并不相同，并不拘泥于行政规范的外在形式。如将行政法定义为“是一切行政管理法规的总称”（第1页），而“行政管理法规”是属于法（第58-59页），其“不仅包括宪法第八十九条和第九十条所讲的国务院和国务院各部、委所制定的行政法规、决定、命令、指示和规章等，而且包括各级国家权力机关和人民政府关于行政管理所合法的具有行政法规范性质的所有决议和命令在内”（第101页）。

[27]例如曹康泰主编：《中华人民共和国行政复议法释义》，中国法制出版社1999年版，第44页；应松年主编：《行政诉讼法学（修订本）》，中国政法大学出版社1999年，262页；应松年、刘莘主编：《中华人民共和国行政复议法讲话》，中国方正出版社1999年，第73页（马怀德撰写）。

[28]例如，在解释最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款中“其他规范性文件”时，最高人民法院行政审判庭以及该审判庭的法官认为“其他规范性文件”是指“规章以下的规范性文件”。参见最高人民法院行政审判庭编：《〈关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释〉释义》，中国城市出版社2000年，第131页；甘文：《行政诉讼法司法解释之评论-理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年，第176页。

[29]森田宽二教授认为，仅以其他行政机关为规范对象的行政文件，即不涉及“有关私人的权利义务的规范”的行政规范则不属于法律规范的表述，可以转换表示为这些行政规范不是属于“设定人与人之间意思界限”的规范，或不属于规范被称为国家的“人”与其他的“人”之间关系的规范。这种法律观念是将国家也视作为社会之中一员独立的个人，其建立的理论基础为个人主义性质的消极自由理论。参见森田寛二「法律の概念」，芦部信喜他編？契約（岩波講座基本法学4），岩波書店1985年，第93―94頁。

[30]高柳信一教授指出：“行政……既然是以近代市民社会为基础的近代国家的行政，那么，行政应直面近代市民社会的基本原理而不得与此相矛盾抵触。国家（权力行政）的逻辑-以公益为目的，不受相对方的意思约束（即单方面地）作出命令和实施强制-与市民社会的逻辑-任何人非依自己的自由意思（即相互的合意）不被课与不利益或丧失权利-应该通过一定的方式得到沟通调整。作为国民代表的议会通过其制定的法律规范对行政进行约束，由此承担这一沟通作用，即行政主体可以不受相对人的意思拘束课赋征收税金、征用其所有的土地。但这些作用又必须以存在承认这些活动的议会制定法为前提。在符合议会制定法所设定的要件的前提下，国民通过自己的代表人，预先抽象地在一定要件的前提之下同意接受上述的作用。这是一项假定，由此是否能够真正地使得上述的市民社会逻辑不受到损害，则尚属未解的问题，但无论如何，可以认为以此使得国家（权利行政）的逻辑和市民社会（意思自由）的逻辑之间在原则方面得到了沟通”。高柳信一「行政の裁判所による統制」，雄川一郎他編？現代の行政（岩波講座現代法4），岩波書店1966年，第264―265頁。

[31]森下敏男教授在以前苏联为对象研究社会主义法治国家理论时指出在计划经济的体制下，法律规范只会在共同体内部存在。因为以商品经济为媒介的近代法是在共同体和共同体之间产生的，即近代法存在于共同体之外，共同体的内部没有存在近代法的根据，而社会主义国家的计划经济体制则是共同体型秩序的复归。在共同体内部，是通过行政性的和刑法性的规制实现管理目的的。森下敏男「社会主義的法治国家論の検討（上）――ペレストロイカと法」，神戸法学雑誌38巻3号，第502、503、505、528―530頁。这里笔者将森下教授的见解进一步理解为，法律观念也应于上述的社会结构—法律制度呈对应关系。不仅如此，在法律的观念层面上，当国家和社会结构已经发生转型时，如果理论认识是滞后的，那么由于理论承继的关系，新被构筑的法学体系或理论还往往依然用旧有的观念去说明新的制度现象。具体而言，我国施行改革开放政策以来，社会已经呈现多元化结构，尽管包括行政法在内的我国的当代法律体系也是在此背景之下产生于共同体与共同体之间，但现今的许多法律理论则依然沿用计划经济时代的理论来说明这些法律的性质和功能，尽管这些理论中已经呈现出许多矛盾性。

[32]这种不协调是以各种方式表现出来的。有的学者在研究中可能已经意识到尽管行政规定的主体在行政机关体系中地位不一样，但行政规定本身的性质或特征上则并不存在区别。例如湛中乐指出：“除了享有行政法规、行政规章制定权的行政机关外，其他行政机关亦可在各自的职权范围内制定规范性文件，亦即包括国务院，国务院各部委，国务院各部委所属局、司，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区、直辖市人民政府所属厅、局、办，省会市和国务院批准的较大的市人民政府及其所属部门，其他设区的市和不设区的市、县人民政府及其下属机关，乡、镇人民政府都可以成为其他规范性文件的制定主体”，并且在实际的行政活动中，全国各级各类行政机关、企事业单位乃至社会团体都在制定此类其他规范性文件。这些其他规范性文件不因上述主体不因其在行政职权体系中的地位不同而在性质和特征方面有所不同（例如均具有效力的多层级性与从属性、规范性和强制性）。罗豪才主编：前揭注8，第160、165页（湛中乐撰写）；持同样观点的还有应松年主编：前揭注23，第229、231页（董白皋撰写）。同时，法院在审查具体行政行为时也意识到行政机关在对外在的社会主体进行规范时，作为依据的行政规定除了与法律法规相抵触之外，如其属于内部规范的，也不能成为相应具体行政行为的合法根据。例如，付星在王玉蕊诉昆明市公安局官渡公安分局不履行法定职责案的解说中指出“昆公户（1993）第2号通知仅是公安机关内部的一个规范性文件”。中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览（1997年经济审判暨行政审判案例卷）》，中国人民大学出版社1998年，第445页（付星撰写）。

[33]有关行政规则在事实上存在的这种外部效果问题，参见塩野？前掲注9，第83-84頁；中译本第73-74页。兼子仁？行政法学，岩波書店1997年，第93頁。

[34]大桥洋一教授整理德国资料的基础上指出，行政规则的外部效果是通过判例获得承认的。到50年代为止主要是援引行政规则要求撤消行政侵害，即行政规则是被消极（防御）地使用；自60年代以来，作为弥补法律不足的一种方式，以行政规则作为根据请求行政给付的案件日益增多。这类案件主要以平等保护理论为根据，除此之外还有信赖保护理论、悬赏广告类推理论、竞争者诉讼类推理论以及先占专家鉴定理论等根据。参见大橋洋一？行政規則の法理と実態，有斐閣1989年，第124-140頁。

[35]原田尚彦？行政法要論（全訂第二版），学陽書房1991年，第42頁。对此，森田寛二教授认为这类学说以及有关的判例的观点是建立在“现代法”基础之上的，其意味着否定了将内部文件等行政规则模拟成个人内部事物这种“近代法”性质的见解。森田寛二「法律の観念」，芦辺信喜他編？前掲注29，第97頁。

[36]但是，对于行政规则究竟在什么层面上成为准法律规范的问题则学者间有不同的见解。持适用说的学者认为行政规则并不是自成立之时起就具有法律规范性质的，而是在对国民作出行政行为时才开始具有法律规范的性质；而持成立说的学者则认为行政规则是以“寻求国家意思统一地实现”为目的的，其中自然也包含“寻求国家意思”平等地“实现”的内涵，因此当该行政规则成立之时即具有法律规范的性质。参见森田寛二？前掲示注29，第98、99-100頁。

[37]田中二郎？新版行政法上巻（全訂第二版），弘文堂1974年，第119―120頁。

[38]森田寛二？前掲示注29，第99頁。大桥洋一教授指出德国判例也体现了同样的特征。参见大橋洋一？前揭注34，第131頁。

[39]这样设定平等待遇法命题的内涵则可以避免墨受成规，对行政规则机械适用的情况。森田寛二？前掲示注29，第98頁。

[40]有关行政机关的自我约束理论，参见平岡久「行政基準」，平岡久？前掲注9，第252-253頁。有关德国行政法中的“自我约束理论”，参见大橋洋一？前揭注34，第54、124-131頁。大橋洋一教授在此归纳出行政的“自我约束理论”有两个种类，一是着眼于行政惯例的自我约束理论，即行政个别处分的积累（即行政惯例）约束将来的行政活动；二是着眼于行政规则的自我约束理论，即行政制定的行政规则约束将来的行政活动。显然本文只涉及后者。

[41]阿部泰隆？行政の法システム（下）［新版］，有斐閣1997年，第648頁。

[42]这类行政规定是行政实践中的客观存在。参见曹康泰：前揭注27，第42页。笔者认为《行政复议法》第七条的规定是在行为规范的层面上建立了对该类行政活动结果的审查制度，但这一制度的建立并不意味着在组织规范的层面上授权相应行政机关可以制定与前一类行政规定具有同样内容和效力的行政规定。

[43]有关有名规范和无名规范，参见朱芒：前揭注1，第13页。

[44]讨论的有关资料可参见张尚鷟：前揭注11，第488-493页。

[45]例如在龙岩地区科技印刷厂不服龙岩市工商行政管理局没收及罚款处罚案中，国发（1987）65号《国务院关于严厉打击非法出版活动的通知》作为行政诉讼中法院司法审查的适用依据；在徐惠琴等不服福建省卫生厅医疗卫生行政处理决定案中，医疗事故（事件）鉴定报告书因不符合福建省卫生厅闽卫医[1989]469号文件附表4对医疗事故（事件）的格式要求而被法院认为没有合法依据。中国高级法官培训中心等编：前揭注31，第459、524页。

[46]例如罗豪才：前揭注7，第138、142—159页。

[47]正因为如此，周汉华博士指出，从法与社会的关系角度看，民航总局制定这类文件的活动属于广义的立法活动。参见/flzk/flzk22-topic.htm所刊周汉华发言。

[48]从各地各级人民政府公布的清理目录中可以显而易见地发现这种混合状态。例如2002年1月30日上海市工商行政管理局宣布废除规范性文件172件。其中“1996年执行的《关于对自然人股东担任企业负责人员审查工作的通知》，因超出上位法规定设置的行政相对人的义务范围而被废止”。参见上海市工商行政管理局主页/cgi-bin/sgs_new.php3中《上海工商宣布废止规范性文件172件》。

[49]《宪法》第90条规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章”。这里产生两个需要认定的问题。一是“各部、各委员会”仅仅是字面意义上被称为“部”或“委员会”的部门，还是泛指在行政序列中具有部或委员会地位的部门；二是“各部、各委员会”是否包含同样属于国务院管辖之下的直属机构。在此后的相关立法中，1996年的《行政处罚法》第12条第1款规定：“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为，种类和幅度的范围内作出具体规定”；《立法法》第七十一条规定为：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章”。从上述条文的相关性看，由于《立法法》将“中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”置于与“各部、委员会”并列的地位，因此可以推论《宪法》第90条所列的“各部、委员会”仅指字面上被称为“部”或“委员会”的部门。同时，在结合《行政处罚法》第12条第3款“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本法第一款、第二款的规定，规定行政处罚”的内容，也同样可以推论出《宪法》上述条文中的“各部、各委员会”中不包含国务院直属机构。

[50]参见蒋朝阳：《论部委规章制定权的授予、行使和监督》，罗豪才主编：《行政法论丛》（第1卷），法律出版社1998年，第117、119页。在制度整理方面，例如1994年由全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，中国民主法制出版社出版的《中华人民共和国法律法规全书》（共六卷）收录了国家工商行政管理局等国务院直属机构所的规范性文件；在《国家土地管理局行政法规制定程序暂行办法》（原国家土地管理局1989年7月19日颁布）中，第2条规定：“本办法所称行政法规，包括下列各项：（一）由我局起草，报国务院批准的法规；（二）由我局起草，报国务院批准，国家土地管理局的法规；（三）由我局起草，与国务院有关部门联合的规章；（四）由有关司（室）起草，国家土地管理局的规章”。此外，在行政诉讼中法院也将这些规范性文件作为判断具体行政行为是否合法的直接依据，例如在上海延长机械刀片厂不服上海市普陀区工商行政管理局工商变更登记行政决定案中，一审法院作出判决的依据之一为国家工商行政管理局《企业法人的法定代表人审批条件和登记管理暂行规定》之第5、7、8、9条。中国高级法官培训中心等编：前揭注45，第462页。

[51]笔者在考察南方一些省的设区的市的人民政府制定的关于禁止在市区燃放烟花爆竹的规定时发现，无论是否是经国务院批准的较大的市，在规范的内容以及功能方面几乎无根本性的不同。这种行政规范的内容自然可以从社会需要与行政规范的供给关系中去理解，但是从形式意义上而言，非较大的市所制定的这类规范则不应属于法。

[52]1998年12月21日《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国行政复议法（草案）〉修改情况的汇报》。参见乔晓阳：前揭注4，第26-27页。另参见曹康泰：前揭注27，第44页。

[53]参见本文前揭注45、50中所引用的判例。

[54]参见周兴高诉上海市公安局徐汇分局拒绝颁发持枪证案。该案中法院在分析不作为与相应行为认定期限的关系时，将上海市公安局（90）沪办205号《关于公安机关办理审批合格证、许可证等事项的规定（暂行）》中的期限规定作为对某行为是否属于不作为进行认定时的审判基准。中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编，《中国审判案例要览（一九九二年卷）》，中国人民大学出版社1993年版，第1192-1196页（赵来英、余凌云撰写）。

[55]参见沈阳土产品采购供应站不服辽源市标准计量局质量监督行政处罚案。该案中法院将国务院法制局国法办函字［1987］025号《关于工矿产品、农副产品、通用产品、专用产品的划分意见》作为审判基准的一个部分。中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编：前揭注54，第1265-1268页（赵大光、余凌云撰写）。

[56]有关现代国家对行政的需要以及与行政规则的关系问题，具体可参见[日]大橋洋一？行政規則の法理と実態，有斐閣1989年，第1-2頁。

[57]日本学者在分析了德国和日本的行政规则后指出，在现代国家中从立法和司法的关系角度看，行政规则可以分为四类，即法律替代性规则、成为自我约束对象的规则、专业知识集积型规则和传统的行政规则（即行政所制定的不构成司法审查基准的内部事项）。参见大橋洋一？行政規則の法理と実態，有斐閣1989年，第369頁。

[58]现代国家中的行政规则已经涉及到诸如议会对行政的控权（主要是授权问题）、资金交付、行政裁量的司法审查、中央地方关系、行政的内部法、非定型行政活动等等几乎全部的行政领域。大橋洋一？行政規則の法理と実態，有斐閣1989年，第2-3頁。

[59]制度层面上的压力显然已经出现了。例如《关于中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》的“透明度”条款规定“中国承诺只有那些公开的并且为世贸组织其他成员、个人、企业等能够方便了解到的对货物贸易、服务贸易、知识产权贸易或外汇管制有关系或有影响的法律、法规及其他措施才会得以执行”。参见/moftec_cn/wto/law02.doc中PROTOCOLONTHEACCESSIONOFTHEPEOPLE‘SREPUBLICOFCHINA的Transparency部分的第1款第1句。这里明显地可以看出，应公布和可执行的是对货物贸易、服务贸易、知识产权贸易或外汇管制有关系或有影响的法律、法规及其他措施，即涉及权利义务的规范性文件，“法律、法规和其他措施”是因为其内容涉及权利义务而并不是因为其外形（规范性文件的渊源）才负有公开的义务。因此，从实质性判断标准而言，这里所谓的“其他措施”与“法律、法规”并无本质区别。