依法行政与行政法基本原则论文

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论文摘要

法的基本原则，通常只是一种观念，一种法理，存在于各国立法者和国民的法律意识中，至多由相应国的学者加以概括、归纳，在其学术著作中予以反映和阐述。行政法的基本原则，因时代、地域或观察的角度不同，学者的表述和理解也不尽相同。行政法的基本原则在法律界及学术界至今未达成一致共识。本文以国外和我国法律学术界对法的基本原则的形成、发展、认识理解为基础，尝试解释行政法基本原则的内涵是集中于“依法行政”。

本文分为四个部分，分别论述了行政法基本原则的作用、涵义及学者们不同表述和理解，归结出行政法基本原则的内涵是“依法行政”。本文先从国外几个主要资本主义国家“依法行政”发展历程和发展环境来阐述行政法基本原则的发展变化，从而突显“依法行政”的核心地位。再结合我国“依法行政”的立法和实践过程，强化“依法行政”在我国法制建设中的重要地位。联系其他相关原则的阐述，进而突出“依法行政”作为行政法基本原则内涵的主要地位是不可动摇的。最后联系当今世界的发展和我国面临的现实，强调随着社会的发展“依法行政”的作用和意义将更加显著。

关键词：依法行政、行政法、基本原则

一、行政法的基本原则的概述

法的基本原则是法的灵魂，任何国家的法，任何国家的行政法都不可能没有基本原则。但是基本原则不同于法的具体规则、原则，法的具体规则、原则是由成文法的具体条文加以确立和宣示的，基本原则通常只是一种观念，一种法理，存在于各国立法者和国民的法律意识中，至多由相应国的学者加以概括、归纳，在其学术著作中予以反映和阐释。

怎样的条件才构成行政法的基本原则呢？姜明安认为“它是一种基础性规范，体现行政法的基本价值观念，起宏观指导作用，范围广泛”，应松年认为“作为行政法的基本原则必须具有普遍性、特殊性、有效性”，叶必丰则强调“普遍性、法律性和特殊性”。此外还有多种观点，尽管这些学者表述、概括的角度不同，但是他们都认为作为行政法的基本原则，对整个行政法体系要起着宏观的指导作用，体现行政法的基本价值观点，不仅指导和调整行政立法、执法行为，而且在某些情况下，相应问题缺少行政法具体规则的调整或者法律给行政主体或行政争议处理机关留下较广泛的自由裁量的余地时，行政行为的实施或行政争议的处理就要直接受行政法的基本原则的拘束。

站立的角度、归纳的方法不同，对涵义的表达也不一致，姜明安认为“行政法的基本原则是指指导和规制行政法的立法、执法以及指导、规制行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范”。应松年认为“行政法的基本原则是指指导行政法制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则，贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政法制监督的各个环节之中”。对于两位教授的观点，我个人认为应松年教授的观点更为完整，主要在于它强调了法的基本原则对于行政法各个环节整体的指导和调整作用。

对于行政法的一般基本原则，有的学者采用一原则（如依法行政原则⑴），有的学者采用两项原则（如合法性原则与合理性原则⑵），有的学者则稍加具体化，将行政法基本原则概括和表述为数项⑶。

这主要是由于学者所处的时代、地域不同，观察问题的角度不同，学者们对之理解并不一致，进而学者对之表述也不相同，各国情况亦是如此，因此要从各国行政法的一般基本原则中抽象和归纳出若干共同的一般原则非常困难。

尽管如此，我们通过比较分析仍可得出各学者表述中共同的一点：行政行为必须依法为之。或许表示方法不同，但皆为此意，我们估且或简称为“依法行政”。“依法行政”（亦或称之为“行政法治”）不仅仅是行政管理的基本原则、基本要求，而且对行政法起到了宏观的普通指导作用。从以下对几个主要资本主义国家的介绍，我们不难知道，如果将行政法的基本原则内涵集中为一点，即为“依法行政”。

二、国外概况

（一）依法行政的发展

在资本主义初期，为了适应自由竞争的需要，提倡管理最少的政府是最好的政府，尽量控制政府对经济和社会的干预，因此，依法行政的法指的是狭义的法律，即由国会制定的法律。“无法律即无行政”，而随着经济和社会的发展，行政权力不断扩大，委任立法迅速增加，如果还限制在狭义的法律范围，面对纷繁复杂的社会现状，行政机关将难以发挥作用。因此，依法行政的法，扩大至根据法律制定的法规等行政立法，同时加强对行政立法的监督和审查。

二战后，各国对依法行政或行政法治原则的表达，都在不同程度上总结了二战前德国法西斯统治的深刻教训。伴随着经济的发展，时代的前进，“依法行政”的作用更加突出。

（二）纵观国外关于法制原则的概况

1、英国

英国法学家AV.载西将英国的法制原则归纳为三个原则：“（1）正规法律的绝对优位及政府专断权力之排除；（2）法律上一律平等；（3）宪法的一般原则及通常法律适用的浓缩。”当代英国学者将行政法制原则概况为：“（1）政府的一切活动必须遵守法律；（2）法制原则不局限于合法性原则，还要求律必须符合一定标准，具备一定内容；（3）法律原则表示法律的保护平等；（4）法律在政府和公民面前无偏袒。”⑷

2、美国

美国的法治原则包含下列因素：（1）法治原则承认法律的最高权威，要求政府依照法律行使权利。但法律必须符合一定标准，包含一定内容。否则，法律也可作为专制统治的工具。（2）正当的司法程序。为保护公司权益不受政府官员不当行为的侵犯，还必须在程序面前对政府权力的行使加以限制。（3）法律规定的权利和程序必须执行，为此，必须有保障法律权威的机构。⑸

3、德国

德国行政法学的创始人奥托.麦耶（OttaMayer）1895年出版的《德国行政法》第二章名为“行政法秩序之概要”中认为，依权力分立原则，国家应“依法而治”，即国家之司法行政皆受法律之拘束。依法行政的重点为：“（1）法律的规范创造力原则，即行政机关所制定的行政法规范是法律创造的；（2）法律优越原则，即法律对行政具有支配性地位，行政作用不得与法律相抵触；（3）法律保留原则，一切行政作用虽非必须全部从属于法律，但基本权利的限制必须由法律规定”。⑹

印度行政法学者赛天在其《德行政法》一书中认为，德的“法治”概念包括两种意见，实质上的法治与形式上的法治，他认为“实质上的法治要求实现公正的法律秩序。这一原则要求国家的权力应当服从于种确定的、不可变更的宪法原则，服从于实质性的基本价值。”“形式上的法治则要求国家的一切活动都应当以根据宪法制定的各种法律为依据。”德国对依法行政的研究，近期则着重于“法律保留”原则的深化。

4、日本

日本对于行政法基本原则的表述，二战前后有很大区别。二战前，著名法学家美浓部达吉认为，法治主义建立于两大根本思想之上，其一为法律平等之思想，其二为对人民权利自由之限制，须有法律之根据。非依法律，不得任意侵害，是为依法限制之思想，其基本内容为：“（1）行政权之作用，不得与法规相抵触；（2）非有法规之依据，不得侵害人民权利，或使人民负担义务；（3）非有法规根据，不得为特定人设定权利，或为特定人免除法规所科之义务；（4）法规任行政权益自由判断之场合，其判断也须合于法规。”二战后，田中二郎将之概括为：“（1）行政为法规之执行；（2）行政须要法规之授权；（3）行政应受法规之限制。”⑺

而近期，日本学者将之纳为两项原则：法律优位原则和法律保留原则。

日本关于依法行政的观点对我国的影响比较大。⑻

以上为几个主要资本主义国家的法治原则概括，概括之：德国强调法律优先与法律保留，日本亦如此，英国强调越权无效原则，美国强调正当程序。这是由于所处的时代、地域不同，观察问题的角度不同，学者对依法行政的理解并不一致。从历史角度言，这种认识变化要体现在“法”的范围、内容和表现形式的不断扩展。⑼

我国国内学者对这些影响较大的国外行政法研究尚未形成完全一致的看法，而且结合我国现有国情对一些细化的基本原则是否适用理解并不一致，但其内涵仍是围绕于“依法行政”（亦或“行政法治”），使行政法的立法、执法、司法、法制监督等各个环节统一起来。

三、我国基本情况

（一）依法行政的内涵与必要性

一般认为，依法行政是依法治国的重要组成部分，是依法治国能否实现的关键。发展市场经济，实行民主政治，需要有健全的现代法治作保障。为此，我国宪法修正案规定，要实行“依法治国，建设社会主义法治国家”。依法治国是依法行使公权力的过程，包括依法立法、依法行政、依法司法、依法监督等，其中依法行政是与公众联系最广泛、最经常、最密切、最直接且存在问题最多的环节，是依法治国的一重要而特殊的组成部分，甚至可以与是其核心。法律的实施是全社会共同的任务，而行政机关担负着最要的使命。我国现行法律有80%以上由行政机关负责执行。行政机关不依法行政，依法治国方略也就难以落实。行政权的行使过程追求效率，行政机关实行首长负责制，拥有裁量权但有扩张和滥用的倾向，公职人员容易养成按个人意志办事的习惯，从而忽视依法行政。有的学者认为，依法行政原则的确立是我国市场经济、民主政治和法制建设的大成果。

上述关于“依法行政”的内容属于广义上的涵义，将其与行政法联系起来，则需要在实践中继续探讨发展现有理论，使其对行政法的各环节起到指导和促进作用。

（二）依法行政的形成和确立

八十年代末期，我国开始了由计划经济向市场经济的转变，为适应市场经济发展的需要，提出了“依法行政”。随着法制建设的进一步发展完善，我国《宪法》对“依法行政”提出了基本要求，并作了许多原则性规定，如“中华人民共和国的一切权力属于人民，人民使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方级代表大会”“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责、受它监督”“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。

随着改革开放和思想解放的深入，经济民主、政治民主和社会民主得到前所未有的发展，作为法制经济和具有新型政企关系的现代市场经济被确立为我国经济体制改革的目标模式，为依法行政提供了政治文化基础和现实必要性。“依法行政”不仅仅只对具体的行政管理工作起着基础性的指导和规范调整作用，而且促进了行政法的完善和发展，有利于依法治国的具体落实。十余年来，行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法等一系列重要法律相继颁行，正式建立了从程序控制、法律救济角度监控行政行为的法律机制，有力地推动了依法行政的实践。

行政法是调整行政关系和监督行政法律关系的法律规范的总称。“依法行政”在立法、执法等行政法的各个环节中的指导和调整作用愈加重要。

（三）我国关于“法治原则”的内容

我国的行政法作为一个独立的法律部门起步较晚，研究工作尚处于初级阶段，学者们意见不一，关于行政法的基本原则尚未完全定型，正处于进一步的形成、确立过程。主要观点有：

1、罗豪才：行政合法性原则、行政合理性原则、行政应急性原则。⑽

2、与罗豪才教授见解较接近的龚祥瑞：行政合法性原则、行政公正性原则、行政合理性原则、行政应变性原则和行政负责原则。⑾

3、姜明安：行政法治原则、行政公开原则、行政公正原则和行政效率原则。

4、应松年与朱维究主张行政合法性原则和行政合理性原则。⒀

5、马怀德：依法行政原则、信赖保护原则、比例原则。⒁

上述例示性的举出几位中国行政法学界较具代表性的见解，我觉得在严格意义上行政法基本原则包括两部分，即合性原则和合理性原则较为合理，而合法性原则则主要体现了“依法行政”原则的具体要求和内涵。

合法性原则，要求行政主体实施行政决定应符合法律的规定，它是行政必须服从法律的基本原则，是法治、民主和人权原则在行政领域的具体体现和运用，它是以法治、民主和人权原则为基础的。

我国台湾学者林纪东、管欧认为，行政合法性原则的内容可概括为：“1、行政权的运用不得与法律相抵触；2、没有法律上的依据，行政权不得使相对人负担义务或侵害相对人权利；3、没有法律上的依据，行政权不得免除特定人的法律义务或为特定人设立权利；4、行政自由裁量权必须有法律上的界限。”⒂

我国学者将行政合法性原则的内容概括为四项：

1、法律创造规范原则：只有法律才可以造行政法规范，行政机关没有法律的授权不得制定行政规范，其所制定规范不得与宪法、法律相抵触。

2、法律优位原则：也称法律优越原则，指法律位阶高于行政法规，行政规章和行政命令，一切行政法规、行政规章和行政命令皆不得与法律相抵触，即“一切行政权的行使必须受法律约束，不得违反法律规定。”

3、法律保留原则：指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑，即“一切行政权的行使必须由法律授权使可为之。”

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4、行政应变性原则：行政机关的具体行政行为必须符合法定条件，依照法定程序，维护公共利益。

法律创造规范原则与行政应变性原则理解较为容易，对于法律优位原则和法律保留原则，理解二者的区别有助于更好把握这两项原则。法律保留原则所要确定的是法律对行政的监控范围，这里的“法律”是狭义的法律，是民意机关所制定的法律。而法律优位原则所要解决的是法律对行政的监控力度，要解决的是哪些问题，什么样的问题必须由法律加以规定，以及解决法律允许在多大围内发挥作用的问题，这要求行政主体“有法必依、执法必严、违法必究。”

相较之下，法律保留原则比法律优位原则更为严格。法律优位原则只是消极地止违反现行行政法规范的作用，而法律保留原则却积极地要求行政作用具有法律依据。法律优位原则所要求的是法对政的支配性。然而，在法缺位时，对行政也就无能为力，无法和约束了，因而并不禁止行政作用的存在。对法律保留原则来说，法律缺位意味着法律未作或不作规定，意味着法律未赋予行政权力，因而就必须排除任何行政作用的存在，即无法律就无行政。⒃

（四）“合法性”仅是行政法基本内涵的主要方面

行政机关的行政行为，在符合法律的同时要合乎公序良俗，符合公众利益，即受合理性原则的限制。合理性原则的内容一般有：平等对待原则、比例原则、正常判断和没有偏私原则等。合理性是合法性的有效补充。

合法并不一定合理。法律的制定除了现实因素外，立法者的本义和个人综合素质也有一定的影响。时代在发展，新的情况并不一定皆为人们所预料，因而法律一经制定就注定了其滞后于时代的命运，对一些法律不能预见或规定与现实发展不再适应时，合乎法律规定并非一定符合公众和社会的要求。法律需要与时俱进，但更需要保持其稳定性，因而，我们必须加强行政法治建设，真正做到“依法行政”，通过“依法行政”的指导落实行政法的具体规定，发挥法律的效能。

四、相关问题

行政行为必须依法为之，倘若超过法律权限是否有效呢？学者们提出了“越权无效原则”，比利时、英国等国在法律中作了明确规定。英国行政法学权威韦德教授认为越权无效原则是行政法的核心原则，对于行政机关的超越法律权限的行为是否有效，学术界争论不一。有的学者认为只有重大、明显的违法行为无效，一般的违法行为应假设其有公定力因而有效，行政相对人应该执行。有的学者则认为凡是超越法律的行政行为一律无效。两种观点各有利弊，不能统一。前者观点认为行政相对人对一般违法行为若可以随意判定其无效而不执行，不利于行政机关的工作和社会秩序的稳定性；后者观点认为一般违法行为经过诉讼后，有权机关可依据事实和法律予以撤销，权利的撤销意味着不发效力，即这种越权行为也无效。

国情不同，法律规定也不同，对于行政行为是否有效的判定必须依据法律，而有权机关必须依据本国的法律裁定是否有效。行政权力日益膨胀是个共知事实，若承认一般违法行为有效，对行政相对人的利益保护会有利吗？仅就我国而言，由于行政法治建设仅处于初步发展阶段，国家公务员素质有待于进一步提高，因而行政违法行为屡屡发生，损害行政相对人的利益不可避免，同时导致公众对政府工作的不配合甚至于不信任。所以，我比较倾向于“一切违法的行政为了律无效“的观点。法律的完善伴随着经济发展的步伐，稳定政治和社会背景是经济发展的保障，这就强调和促使了行政行为要依法为之。

行政行使依法而为，是为了使社会成员信任、支持和配合政府工作，因而有人提出“信赖保护原则”，即基于维护法律秩序的安定性和保护社会成员正当权益的考虑，当社会成员对行政过程中的某些因素的不变性形成合理信赖，并且这种信赖值得保护时，行政主体不得变动上述因素，或者变动上因素后必须合理补偿社会成员的信赖损失。这种制度尚未在我国确立下来，但从其内涵上依然围绕“依法行政”这个本点。

行政权力的滥用最主要在于行政机关的自由裁量权，滥用自由裁量权本身是一个合法性问题，但在滥用导致现实不公正的结果时，构成合理性问题。合法性与合理性的结合，要求行政行为必须“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，在行政立法、执法的同时，要建立相应的法律监督机制，要提高公务员自身的综合素质，尤其是法律素质，加大法宣传力度，使社会成员自学遵守法律，在个人受到行政行为不利益时通过合法途径寻求保护。

基于上述各种问题，有的学者认为，我国社会正处于从计划帝国向法治国家转换的过程中，法制理想并没有成为“公共意见中的坚实要素”，旧制度对新制度尚有迁延性。为此，对依法行政及其制度的理解必须保持相当谨慎的态度，避免以“真理的面目”阻碍实现依法行政的过程，并提出三点意见：1、行政权必须受人大、法院及其法律规则的控制和约束，社会必须从行政意志统治转向法律统治。“控权”、“维权”的过程同时也是控制行政权和目的性行使的过程，法律真正应当维护的只能是国民的意志和利益，建立“主权在民”的宪政思想；2、依法行政所依之实在法必须符合法律规范等级秩序；3、行政权的行必须符合人权保障原则，政府必须竭尽全力保障个人的权利和自由，政府非依法定理由并经正当程序不得干涉个人权力自由。⒄

新的世纪，新的经济发展空间，法律在社会生活中的作用更加明显。特别是目前，中国加入WTO，经贸易的进一步发展要求法制与国际接轨，行政机关职能符合经济发展要求，“依法行政”的作用和意义更加显著。随着行政法的进一步发展完善，关于行政法基本原则的理论会日趋成熟，无可否认的是，“依法行政”始终指导和调整着行政法的各个环节，行政法的基本原则必定体现并集中于“依法行政”。

参考文献：

（1）参见陈新民著：《行政法学总论》，三民书局1995年版，第53-64页。

（2）参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第53-64页。

（3）如英国韦德教授将英国行政法的基本原则概括为：法治、议会主权、政府服从法律、越权无效四项。（韦德在其名著《行政法》第二章中论述英国法院权力的宪法基础时，既将这些原则视为行政法的宪法基础，同时又将之作为行政法的基本原则阐述）。我国学者胡建淼将南斯拉夫行政法基本原则归纳：法制原则、独立原则、公开原则、效率原则四项（见胡建淼：《中国行政法—比较研究》，中国政法大学出版社1993年版，第427-429页）。美国盖尔霍恩和博耶在其《行政法和行政程序》一书中将美国的行政法基本原则概括为：公正性、准确性、效率、可接受性四项。

（4）参见王明扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社，第10-11页

（5）参见王明扬：《美国行政法》，中国政法大学出版社，第10-11页

（6）参陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第34页。

（7）参见城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局，第7页。

（8）日本的学者主张之影响主要体现于我国许多学者的观点之中，在我国学者观点中可见之，于下文。

（9）参见张步洪编著：《中国行政法前沿问题报告》，中国检察出版社，第174页，转引自皮纯协《论依法行政》

(10)参见罗豪才主编：《行政法学》（新编本），北京大学出版社1996年版，第31页

（11）参见龚祥瑞著：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1989年版，第15页以下

（12）参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社1999年版第40-43页

（13）参见应松年与朱维究主编：《行政法与行政诉讼法教程》，中国政法大学出版社1989年版，第53页以下。

（14）参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第38页以下

（15）参见叶必丰主编：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第33页

（16）参见德国哈特穆特.毛雷尔高家伟译《行政法学总论》，法律出版社，第104页

（17）参见张步洪编著《中国行政法学前沿问题报告》，中国检察出版社，第174-175页，转引自于立深《依法行政的范式转换—从计划帝国迈向法治国家