政府诚信行政法诚信原则分析论文

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摘要:“一般法律思想说”和“法之本质说”从不同角度揭示了行政法中诚信原则的渊源,诚信原则只能从行政法中发掘,而不能从私法中导入。从社会变迁、行政权扩张、国家任务改变及行政法律本身发展的需要等因素考察,行政法中的诚信原则正逐渐占据基本原则的地位。诚信原则在行政法中的展开具体表现为:行政主体之间的诚信、行政立法中的诚信、自由裁量领域的诚信、行政合同和行政指导中的诚信等等。

关键词:诚信原则政府诚信基本原则

诚信价值正受到越来越广泛的关注。这归功于民法学者的卓越研究,诚信原则在私法领域被尊奉为“帝王条款”①——行使权利和履行义务的最高指导原则。但在公法学界,却少有学者对诚信问题做深入研究。②本文尝试就诚信原则能否适用于行政法以及如何在行政法中展开以塑造诚信政府等问题进行探讨。

一、政府诚信的塑造与诚信原则的发掘

诚信是社会生活的基础。中国传统伦理以诚信为本,“人无信则不立”是对个人安身立命的基本要求。早在2000多年前的春秋时代,子贡向孔子请教治理国家的方法,孔子回答说:“足食,足兵,民信之矣。”他还说可以“去兵”、“去食”但不能失去“民信”,“自古皆有死,民不信,不立”。《论语》中“信”字出现了38次,频次虽低于仁(109次)、礼(74次),却高于描述德的多数词汇,如善(36次)、义(24次)、敬(21次)、勇(16次)等等。造就了强大秦国的商鞅变法所做的第一件事不是推出什么法令,而是让政府先取得民信。可见,我们的先人充分认识到诚信对一个政府的可贵。

近代中国,由于政治运动频繁,文化传承中断,再加上目前正处于社会转型期以及伴随着市场经济而出现的权力寻租等因素,导致政府诚信成为一个焦点问题。

上个世纪初,著名社会学家齐美尔开启了西方有关诚信的研究。③到70年代时,诚信的概念被主流经济学家接受。阿罗提出,信任是经济交换的润滑剂,并认为世界上很多经济落后的现象可以从缺少诚信来解释。郝希则提出,诚信是很多经济交易所必需的公共品德。社会学家弗朗西斯·福山则认为诚信不仅仅是道德问题,它影响了社会的稳定和经济的繁荣。更令人震惊的是,福山在将不同文化区分为低信任文化和高信任文化时,将中国作为低信任文化的典型代表。④

美国法学家伯尔曼曾说过,法律只有被信仰,才能被有效执行。⑤同样可以说,一个诚信的政府,可以有效地降低执法成本,从而便利地推进法治。正是基于这种共识,在全国人大九届五次会议上,代表们讨论最多的话题就是诚信。朱钅容基同志在2002年的《政府工作报告》中也强调,要在全社会倡导“明礼诚信”的社会风尚,而当务之急是塑造政府诚信。⑥

与政府诚信最接近的法律命题是诚实信用原则。它既是道德原则,又是法律原则。作为道德的诚信原则是指社会的各成员应具备诚实、信守诺言的品德和在实际生活中贯彻、实现这些品德。⑦在道德法律化思潮下,将此意义的诚信原则引入行政法,用以塑造政府诚信没有任何法律障碍。而作为私法基本原则的诚信原则是有特定含义的,即指为弥补成文法的局限性而解释和补充法律并赋予法官广泛自由裁量权。这种意义上的诚信原则,是否在具有严格规范性要求的行政法中存在呢?

持否定观点的学者认为,行政法作为公法,与私法不同。私法多为任意规定,公法多为强行规定,私法上意思自治原则,为公法所不能容忍。由于公法具有严格性,法律规定必须严格遵守,诚信原则主要作用在于补充成文法之不足,如果适用于公法势将破坏法规之严格性。⑧德国行政法先驱OttoMayer完全否定公法与私法之关联,试将其论点整理如下:⑨

(1)私法规定不得补充公法规定之欠缺;(2)法的一般原则并不存在;(3)具有直接私法上效果之公法上的法制度并不存在;(4)公私法混合关系并不存在。

就肯定观点的学者来看,又可分为私法类推适用说、一般法律思想说与法之本质说三种。⑩

1.私法类推适用说。行政法中的诚信原则系民法中的诚信原则外部类推所致。如日本著名行政法学家盐野宏认为:“信赖诚实的原则,是将在私人间适用的法原理适用于行政法关系的情况。”

2.一般法思想说。该说以私法与公法具有共同的一般法律思想为前提,认为行政法中的诚实信用原则并非由私法规则类推而来,而是自始至终地存在于行政法中,只是私法较早发现了该原则而已。

3.法之本质说。该说主张法乃是由国家法意识所成立之价值判断。正当的事于公法和私法均予以承认,不正当的事于公法和私法均不被承认,其根本要求乃诚信原则。因此,该原则构成法规范,并全面直接适用于所有法规范之中。

笔者认为,在上述两种截然不同的观点中,否定观点由于将公法和私法的绝对对立作为其理论基础,因此,越来越不符合公法私法化和私法公法化的趋势。由于诚信原则是一个具有浓厚自然法色彩的基本原则,因而应将其看成是共通于所有法领域之间、超越于成文法之上的法理。同时,我们也不应将作为道德原则的诚信与作为法律原则的诚信简单分离。因此,在持肯定态度的诸学说中,“私法类推说”有欠妥当,而从实用主义角度观察,“一般法律思想说”和“法之本质说”产生的实际法效果基本相同,其区分仅具有学理意义。可以说,“一般法律思想说”和“法之本质说”从不同角度揭示了行政法中诚信原则的渊源。也正是从这一意义上,我们说诚信原则只能从行政法中发掘,而不能从外部导入。

二、诚信原则在行政法上的地位

在肯定了诚信原则的存在之后,紧接的问题是诚信原则在行政法上居于什么地位,它属于行政法的一般法律原则抑或处于基本原则位阶?在我国行政法权威教材中,根本没有诚信原则的论述,更遑论将其作为基本原则,相反,几乎一致将行政法基本原则确立为合法性原则与合理性原则。但从社会变迁、行政权扩张、国家任务改变及行政法律本身发展需要等因素考察,行政法中的诚信原则正逐渐占据基本原则的地位,具体来说:

第一,随着社会变迁,传统意义上的三权分立根基开始动摇,行政权大肆扩张,侵蚀了国会和法院的职权。总统的行政权成为“一颗批准的图章”。政府经常充当立法者和裁决者角色在行政立法中,必须遵循诚信原则,否则,法律就不符合社会共同体赖以存在的基本道德,就不为社会所接受,也就不可能有法的效力。在行政官员居中裁决时,他必须像法官那样享有广泛的自由裁量权,在法无明文规定时,依据公平的要求进行裁判,对现实中出现的各种新情况、新问题进行应付和处理。而诚信原则恰好具有赋予政府自由裁量权的功能。

第二,现代行政行为的主要内容已从规制行政走向给付行政。“现代国家之任务已与往昔不同,行政作为给付之主体,开发社会文化、增进人民福利、提升人民生活素质,已成为国家责无旁贷之职责。”给付行政观念之产生,使行政法规严格性程度有所减弱。行政指导作为新型的管理方式被各国政府广泛采用,即是明显例证。而且,现代所谓的公法关系,与旧时专制时代的绝对权力服从之事实关系迥然不同,根据其性质,可将公法关系区分为权力关系和管理关系。在比重越来越大的管理关系中,除非存在明文的与私法原理相异的特殊规定,否则受私法原理支配。例如,作为公法私法化典型的行政合同,当然应将诚信原则作为“帝王条款”即使在权力关系中,如行政行为的撤销、撤回,一旦可能牺牲各种法益,仍应特别考虑贯彻诚信原则旨趣的必要性。

第三,自由裁量是当代行政的重要特点或趋势。行政法由近代的限权法走向当代的控权法,有学者洞察到这一变化,适时提出了“综合控权论”,认为在控权方式上,规则性控制已经衰落,原则性控制应该在多元控权中占有重要地位。作为内涵不确定、极富弹性的诚信原则一方面赋予行政主体广泛自由裁量权,以适应变动不居的复杂社会生活;另一方面,又发挥道德调节与法律调节的双重功能,实现对自由裁量权的有效控制。

第四,以社会契约论为基础统合主观诚信与客观诚信的诚信原则,能弥补行政法的缺陷并促进其良好地发展。客观诚信要求人们正当地行为;主观诚信则要求人们具有尊重他人权利的意识,即“客观”取行为规则,“主观”取内心确信的含义。民法学家徐国栋教授认为导致民法中诚信原则处在虽被尊为基本原则,实际上不过是具体原则的尴尬境地的根本原因在于客观诚信与主观诚信的分离,尤其是对主观诚信没有予以充分重视。行政法也存在类似的缺陷,即对行政主体行为时的内心确信状态的不重视。例如,行政行为合法性与违法性构成要件自相矛盾:前者要求主体意思表示真实,而后者却不问主体主观心理状态。目前,行政法学界普遍不将诚信原则作为基本原则,这可能是一个重要原因。现代人民已默示与国家间存在一个类似契约的关系,因此,可在社会契约论的基础上,将客观诚信与主观诚信重新统合起来统一的诚信原则可随着人类认识能力的不断深化,源源不断地具体化为法律规则,从而促进行政法的发展。

总之,诚信原则贯穿于行政立法、行政执法和行政司法全过程,贯穿于全部的行政法律规范之中。它不仅能满足现实行政的需要,而且能规范行政法的发展。我们应当将其提升为行政法的基本原则。相反,目前学界公认的基本原则之一的合理性原则恰恰是诚信原则在自由裁量领域的具体化,将其视为具体原则足矣。

三、诚信原则在行政法中的展开

虽然与在私法中一样,诚信原则在行政法上也居于基本原则地位,但毕竟公私法之间存在质的区别。同时,诚信原则是一个极为抽象的不确定法律概念,如果运用不当,不但达不到塑造政府诚信的目的,反而可能成为行政主体主观擅断之工具,而如果为避免流弊弃之不用,又将丧失维护实质正义和衡平的功能。因此,对诚信原则在行政法中的具体运用应予以细致分析。

(一)行政主体之间的诚信

诚信原则不仅要求行政主体之间应恪守信用、诚实不欺,更重要的是要求以下三个方面:第一,相互之间不越权。鉴于行政越权的基础是职权,而职权又包含权限和权能两项内容,所以行政主体相互之间越权可分为行政权限逾越(即管辖权逾越)和行政权能逾越两大类。行政权限逾越具体可分为事务管辖权逾越、地域管辖权逾越和层级管辖权逾越三大类。行政权能逾越是指行政主体的具体行政行为超出了法定的权力限度。第二,避免不作为违法。相互推诿、扯皮等不作为违法是老百姓最为痛恨的机关不正之风,严重影响了政府的诚信。诚信原则这方面的要求在我国现行法律中已有体现,如《行政复议法》第15条、第18条有关复议机关的确定和复议受理的有关规定,就是为了防止行政主体借技术性规定相互推诿扯皮。第三,一事不再罚。一事不再罚是诚信原则在处罚领域的具体体现。它要求对相对人符合一个违法构成要件的行为,除法律另有规定者外,行政主体对该相对人只能给予一个和一次处罚。

(二)行政立法中的诚信

诚信是人类社会存续所必要的道德,行政立法只有体现诚信原则,才具有为社会成员接受的基础。行政立法中的诚信具体表现为:第一,义务的设定可履行。在行政立法设定相对人义务时,必须考虑到该项义务是维护行政秩序所不可或缺且对相对人来说是能够履行的,否则就是违反了诚信原则。第二,权力扩张要正当。扩张是行政权的本性,必须予以适当的限制。不能借行政立法之名,从部门本位出发,非理性地扩张行政权。第三,行政立法不溯及既往。法不溯及既往作为一个立法原则最早在刑法中确立。尔后,在1789年的《美利坚合众国宪法》第条第9项规定:“联邦不得制定任何溯及既往的法律。”1793年《法国宪法》第14条则进一步宣布溯及既往的法律为“暴君的法律”。但该原则在行政法中是否当然适用,曾有过激烈争论,尤其是随着德国历史法学派的兴起以及行政法对公共利益的日益重视,传统的绝对不能溯及既往原则受到质疑。著名法学家萨维尼就认为立法者应当有可溯及规定之权力。而20世纪初德国行政法学最重要的学者弗莱纳则认为,行政立法只要涉及的公益愈大,就愈可溯及。在承认必要时可溯及规定的同时,我们必须坚持原则上行政立法不能溯及既往。其理论基础就在于诚信原则。诚信原则作为一种渊源于自然法的超实证原则,设定了立法者的诚实义务。立法者必须取信于民,而不能随便反悔,这也是国家法律秩序连续性的表现。由于我国《行政诉讼法》将行政立法排除在行政诉讼受案范围之外,为防止行政机关规避法律,以行政立法之名行具体行政之实,坚持行政立法不溯及既往尤为必要。即使在确需溯及立法时,行政主体也必须谨慎、节制与中庸。第四,行政立法应当稳妥推进。诚信原则并非某个人所制,而是根据一般人所认可的基本需要,由道德原则演化而来的法律原则。一方面,诚信原则的内容不断具体化为实定法,行政立法应当实现法律的进化;另一方面,诚信原则要求行政立法不能一味追求“超前立法”或“与国际接轨”,脱离现有社会的基本道德。此外,诚信原则还要求行政立法必须程序公开透明、所立之法尽量确定而不模糊等等。

(三)自由裁量领域的诚信

在行政法领域,行政主体行使着广泛的自由裁量权。如何对行政自由裁量权予以适当控制,已成为各国行政法的核心内容。传统的合法性原则仅在行政主体逾越裁量权限时才能适用,因此,功效甚微。在缺乏实定法的规范下,若求对行政自由裁量权的司法控制,惟有赋予法官广泛的司法自由裁量权,从而实现对行政自由裁量权的有效控制。正如上文所述,诚信原则恰好具有赋予法官司法裁量权的功能。而行政主体为避免败诉,自然而然地以司法审查标准来实现自我控制。因此,诚信原则就间接地作用于自由裁量领域。从这一角度,可以说我国学术界公认的合理性原则不过是诚信原则在行政自由裁量领域的演绎。

作为诚信原则具体化的合理性原则,在各国行政法中均居举足轻重的地位。如在英国,这一原则又称韦德内斯伯里原则,已成为近年来赋予英国行政法以蓬勃生命力的最积极和最著名的理论之一。而在德国,作为合理性原则组成部分的比例原则的影响力已超越自由裁量权的范围,它要求在所有行政活动中政府不应采取任何一个总成本高于总利益的行为。在美国,合理性原则要求政府进行行政行为能符合最起码的推理和常识。就合理性标准而言,美国法院已完全抛弃了从结果上予以认定的机械做法。现在,平衡原则和最不激烈手段原则不仅成了合理原则的补充,而且为立法所确认。

借鉴西方法制发达国家经验,我们认为诚信原则在行政自由裁量领域应该是客观诚信与主观诚信的完美结合。具体来说:

1.在主观上,行政主体行使自由裁量权必须出于善意,而且以实现立法意图为目的。如果行政主体行使自由裁量权是出于非法定的动机(如公报私仇等)、未考虑相关因素或者考虑了不相关的因素,都与主观诚信的要求相违背。

2.在客观上,行政主体行使自由裁量权的结果必须具有相当合理性。所谓“相当合理性”,首先当然不可能是“如此荒谬以致任何有一般理智的人不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准(格林法官语)”或“如此无逻辑或所认可的道德标准,令人不能容忍,以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它(迪普洛克大法官语)”,即行政行为的结果不能显失公正。其次,自由裁量权的行使不能违反惯例和平等对待原则。最后,必须符合最少损害要素并具有平衡性,即所采取的手段必须是自由裁量范围内造成相对人最少损害的手段。

(四)行政合同中的诚信

行政合同是行政主体为直接实现行政目的或单纯为行政事务而与另一方当事人订立的合同。学说上保守见解认为诚实信用原则的发展形成,系以私法为成长园地。申言之,诚信原则的适用应以权利义务关系的存在为前提,诚信原则所规范的对象系权利之行使或义务之履行的方法,若无权利义务关系存在即无诚信原则适用之可能。

我们不否认,行政主体在行政合同中享有单方变更、解除合同等特权,但特权不是一种必须行使的权力,当普通合同方式执行行政任务未遇公共利益障碍时,特权可引而不发。因此,行政契约与私法契约并无本质不同。行政契约的成立,须双方当事人意思表示一致,从而在主体间产生权利义务关系。即使根据上述保守见解,行政合同自然受到诚信原则的拘束。具体表现为:行政主体在选择合同对方当事人时,应受诚信原则的限制,以防营私舞弊;在缔约上,虽不须有明确的法律依据,但缔约权必须受诚信原则拘束;在合同履行中,行政主体应遵循诚信原则,履行附随义务,如将其掌握的信息及时通知对方、为对方当事人履行合同提供必要的条件、防止损失扩大;在行使特权时,更应遵循诚信原则,以必要性为前提,并在给予对方当事人合理补偿后,方可行使。

(五)行政指导中的诚信

行政指导是指行政主体就其管理事项,采用建议、劝告、说服与非强制性手段,取得相对人同意和协助,自觉为一定行为或不为一定行为,从而实现行政目的的行为。行政指导作为一种管理方式,我国政府在实务中广为使用,如指导性计划,往往能起到产业导向的作用,其产生的实际社会效果超过具体行政行为。对于经历过长期封建统治的中国人来说,社会残存的官尊民卑风气和行政机关背后握有强大行政权的事实,常常使行政指导与行使行政权的行政行为具有同等的心理效果。而我国目前尚无对行政指导的统一规范。因此,以诚信原则拘束行政指导的运用,实有必要。

当然,诚信原则的展开并不限于以上五个方面,而在行政法的方方面面均有涉及,如在行政行为的撤销、撤回制度中,诚信原则具体化为信赖保护规则而起指导作用。为此,我们企盼行政主体潜心培育诚信观念,在具体行为中贯彻诚信原则,以塑造诚信政府形象。

注释

:①参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第301页;徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第76页。

②在行政法学界,仅在刚刚热门起来的行政信赖保护原则研究中偶尔提及诚实信用原则,没有专文论述行政法中的诚实信用原则。参见黄学贤:《行政法中的信赖保护原则》,《法学》2002年第5期;李春燕:《行政信赖保护原则研究》,《行政法学研究》2001年第3期。

③参见郑也夫:《社会品德与经济繁荣》,《读书》1997年第11期。

④参见[美]弗朗西斯·福山:《信任:社会美德与创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社2001年版,第61页以下。

⑤参见[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第53页。

⑥参见郭江涛:《诚信首先要从谁做起》,《中国青年报》2002年4月28日。

⑦参见沈敏荣:《诚信原则与道德的法律化》,《法制与社会发展》1999年第1期。

⑧参见林纪东:《行政法与诚实信用之原则》,台湾《法令月刊》第41卷第10期,第167页。

⑨转引自谢孟瑶:《行政法学上之诚实信用原则》,载城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(2),台湾三民书局1998年版,第191页。

⑩参见黄学贤:《行政法中的信赖保护原则》,《法学》2002年第5期。

11[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第59页。

12在英语国家的法律及法学中,尚未发现“基本原则”的用法。汉语中则有之,意在强调某些原则的极为根本性,有别于具体原则。基本原则与具体原则的区别,可参见徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第7页以下。

13参见胡建淼:《行政法学》,法律出版社1998年版,第59页以下;罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第27页以下。

14参见[美]斯蒂芬·L·埃尔金等:《新宪政论》,周叶谦译,三联书店1997年版,第193页。

15城仲模:《现代行政法学发展的新趋势》,载城仲模:《行政法专集》(1),台湾1990年版,第126页。

16参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第167页。

17参见孙笑侠:《法律对行政的控制》,山东人民出版社1999年版,第38页以下。

18参见徐国栋:《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》,《中国社会科学》2001年第6期。19参见徐国栋:《诚实信用原则二题》,《法学研究》2002年第4期。

20参见朱新力:《行政违法研究》,杭州大学出版社1999年版,第108页。

212223参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第541页,第549页,第536页。

24转引自胡建淼:《行政法学》,法律出版社1998年版,第77页。