行政合同司法审查论文

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提要随着我国民主政治和市场经济的发展，作为实现国家对社会经济管理的非权力行政的活动形态——行政合同在我国社会生活领域大量涌现。对这种新型的合同制度，需要进行规范化研究，尤其是有关行政合同的司法审查成为新近行政法学迫切需要研究的重心问题。本文就行政合同司法审查的理论和实践问题作一粗浅的探讨，以期加深我们对行政合同理论的研究，并能对有关合同立法提供一些参考。

关键词行政合同司法审查

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一行政合同司法审查的理论依据

自从党的十二届三中全会强调了指导性计划和市场调节作用后，我国出现了行政合同和有关行政合同的法律规范。十三大报告又明确提出“无论实行哪种经营责任制，都要运用法律手段，以契约形式确定国家与企业、企业所有权与经营权之间的责权利关系。”1988年国务院先后颁布了两个行政法规以规范行政合同〔1〕。随着我国经济体制改革的不断深入，商品经济的进一步发展，行政合同的范围和种类亦不断扩展和增加，随之而来的行政合同纠纷亦不断发生。目前解决这些纠纷的办法，有的由双方当事人按照订立合同事先规定的办法协商解决，有的经过行政复议或直接向法院起诉。然而法院解决此类案件尚未与一般经济合同案件相区分，仍按民事诉讼程序由经济庭审理。由于行政合同不同于一般的民事和经济合同，行政合同纠纷的处理有自己特殊的规则和程序，在各级人民法院已建立行政审判庭后，如果仍由法院按照民事诉讼程序由经济庭审理，就不会从根本上彻底解决行政合同纠纷，同时也缺乏相应的理论依据。行政合同的性质和特点决定了行政合同纠纷只能由行政庭按照行政诉讼程序解决。

（一）行政合同首先是行政主体行使国家管理权的一种具体行政行为，体现了行政合同的行政性特征。

“在现代给付国家里，国民已不是行政的客体，而是行政的共同创造者”〔2〕。现代行政中，行政权经常使用法律规制相对缓和的非权力行政形式即行政合同作为权力限制的替代物而发挥作用，从而确保现代行政的民主，实现国家行政的目的。目前行政法学界普遍认为行政合同是“行政机关之间或行政机关与个人、组织之间为实现国家行政管理的某些目标而依法签订的协议”。可见，行政合同只是实现国家行政管理的一种手段，而非目的。尽管行政相对人是为了追求民事或经济利益而与行政机关协商一致缔结行政合同，但其利益的实现却以行政管理目标为前提，如承包合同中只有完成承包指标，承包人才有奖金，若未完成承包指标则不能取得原工资〔3〕。可以说：“行政合同是双方当事人为实现彼此间不同的但相对应的目的而签订的协议，相对应的目的就是实现行政管理目标”〔4〕，因而它是通过合同这种特殊形式间接行使国家行政管理权的一种具体行政行为，是基于行政法律关系而产生和存在的，合同的内容也是行政事项以及有关涉及行政管理的问题，所以法律对行政合同的调整也有一定的特别规则与程序。

（二）行政合同中双方当事人法律地位不平等决定了它受特别行政法律关系的调整。

行政合同亦称行政契约，“是通过实现两个以上当事人不同意思表示的统一而成立的法律行为”〔5〕，因而它首先是契约，行政主体作为契约中的一方当事人，具有双重身份。它既是签订行政合同的一方当事人，又是主管该项合同的管理人。从根本上讲，法律承认行政主体签订行政合同的行政行为具有更高的地位，合同的成立一般基于双方当事人具有管理与被管理的关系。在合同的履行过程中，行政主体也因此享有一些特殊权利，能够管理、监督行政合同，并对违约人依法给予制裁及强制。如行政主体对出让出去的土地的使用、转让、抵押、出租等的监督，可以促使相对人合理开发和利用土地资源，提高国有土地资源的利用率。在相对人有严重过错违约时，行政主体亦可单方面行使制裁权，可以解除合同且不予相对人以任何补偿。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”既然行政主体和相对人是在不平等地位下订立和履行行政合同，合同的目的在于实现国家的行政管理，内容涉及国家和社会公共事务，因此行政合同不同于一般的经济合同和民事合同，具有可诉具体行政行为的特征，应受不同于民法规则的特别行政法律关系调整。

（三）行政合同中双方当事人意思自治的限制，决定了行政合同纠纷不能仅仅依据一般合同规则加以解决，而应主要适用行政实体法律规范和行政诉讼法律规范，通过司法审查程序予以解决。

“行政合同是根据签订合同的主体而不是根据合同的性质建立的观念”〔6〕，行政合同兼具传统公、私法的双重性质。行政合同必须是双方当事人意思表示一致的协议，这是其合同性的主要表现，体现了民商法的自治原则。“但今天的合同不再以意思自治原则为基础，而是以社会效益和（得失相等的）公正原则为基础”〔7〕。尤其是行政合同的目的在于更好地完成行政管理，这种意思表示在实质上要受到法律、法规及计划的限制。如国家指令性计划的行政合同，当事人没有任意订立的可能，只能受到法律计划的限制。同时行政合同也排除了双方当事人可以随意处分其实体权利或由双方当事人进行协商调解的可能，又具有国家权力不可放弃的公法性质。英国行政法上的行政合同有“契约不能束缚政府的自由裁量权”的规则，我国从依法行政的角度出发，行政机关缔结行政合同亦必须根据法律、法规规定的行政职权，实施国家的行政管理。因此，在行政合同纠纷发生后，应主要依据行政实体法律规范和行政诉讼法律规范进行司法审查。如我国《土地管理法》、《城市房屋拆迁条例》等法律法规中规定的行政机关与相对人之间签订的公用征收合同，在行政机关为社会公共利益依法给予相对人补偿的前提下，通过签订合同，对相对人的财产给予征收，法院在司法审查时应重在依据上述法律法规对行政机关是否给予合法补偿或合理安置加以审查。当然，由于行政合同采用合同这一特定的法律形式实现管理，在法律形式及一定程序上是双方意思表示一致的结果，因而必守合同的规则与原则，当事人也应有一定的自由选择、协商的余地，并不完全由法律或计划直接规定，法院在司法审查时也并不完全排除民事和经济法律规范和规则的适用。

二司法审查依据

审查依据即“人民法院审理行政合同案件的标准和尺度，或适用规则”〔8〕。由于各国法律传统和制度不同，审查依据亦有区别，但司法审查适用特殊的规则却是行政合同或政府契约的共性。我国行政合同司法审查的基本法律依据是宪法中直接或间接涉及的司法审查条款，具体有法律依据和法理依据两方面内容。

（一）法律依据

行政合同基于行政法律关系而产生，无论是合同的内容，还是合同的订立和履行，都具有行政行为的性质。更由于合同主体的特殊性，法院对行政合同案件的审理，从实体上应首先适用行政法律规范和规则，包括各种行政基本法律和单行的法律、法规，甚至可以参照规章。如国家土地管理局于1995年7月颁布的《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》，可以作为法院审查行政主体与相对方签订国有土地使用权出让合同时出让金是否合法的一个重要法律依据，并依此认定土地使用权出让合同是否有效，进而追究违法签订行政合同的行政主体的责任。然而，尽管我国行政合同涉及的领域目前比较宽泛，但由于行政合同的立法不完善，且立法技术不科学，甚至有的领域处在政策的非规范化调整状态，如国有资产管理领域出现的立法空白和监督法规的不配套、不健全导致国有资产流失、企业亏损、厂长暴富的怪现象，也给司法审查带来相当大的困难。为了解决这些社会实际问题，也为了弥补行政立法方面的不足，在司法审查时亦有必要依据相关领域的经济和民事法律法规与规则。同时，我国正处于体制转轨时期，行政合同、经济合同和民事合同的性质界定和范围归属均受政治、经济体制的影响，在一个较长的时期内处于相对不确定和不稳定状态，因而对行政合同的司法审查不能绝对排除经济法律法规和民事法律规则的适用。更何况行政合同有着一般合同共同遵循的规则，调整行政合同的法律及条例也并未事先制定出解决有关行政合同中所有法律纠纷的规定，故应根据行政合同的特别法规和法律关系的具体性质，适用相关的行政与民事法律规范和规则。在此方面，现代日本行政法适用民商法规则解决非权力行政关系的法律适用别具特色，体现出该国“无论从实体上还是程序上，从体系或客观上尝试把握行政法现象，保障国民及居民的权利自由”〔9〕的价值取向，很值得我国的司法实践借鉴。

司法审查行政合同从程序上讲，自然要依据行政诉讼程序，这一点在实体适用方面的问题解决之后已无可非议了。

（二）法理依据

我国是一个成文法国家，历来推崇法律的形式，这已成为我国法制建设的一大障碍，成文法的立法局限性已为我国越来越多的法学家和法官所认识。“如果一个社会纯粹地、严格地依照既定的法律规则来治理，执行和适用法律的国家工作人员机械地、僵化地照搬法律规则于现实生活之中，势必会造成很多麻烦”〔10〕。因此，我们在奉行成文法治的同时，并不排除法的一般原则和原理的适用，同时应结合我国的政治制度和政治体制，给法官的判例以一席之地。因而，这就需要法官运用适当的司法自由裁量权，把严格的法律规则与法的一般原则和原理相结合来审理案件，行政合同的司法审查亦是如此。我国的行政合同立法不完备，制度也不健全，司法审查行政合同尤其需要依据合同的一般原理、法的一般原则以及由行政合同性质决定的行政合同的特殊规则。如私法合同中体现的信义诚实、禁止滥用权力等原则，而且合同中的某些规则本身就属于法的一般原则，如契约必须遵守。行政合同中行政主体一方虽享有行政优益权，但行政主体违约必须承担违约责任，即使是出于公共利益的需要，也应给相对人支付违约金或补偿金。如河南密县政府与农民签订的粮食定购合同，政府为农户提供化肥、柴油、农技和种子等服务项目，农民承担种粮面积、产量、上交提留和平价征购指标。但政府有部分数量化肥未兑现，结果县政府领导除在乡干部大会上检讨外，还向农民交付一定数目的违约金〔11〕。但从实践看，粮食定购合同中的“三挂购”的化肥、农药、柴油在许多情况下未能兑现，严重影响了相对人履行合同的积极性，这些都需要通过对行政合同的履约情况进行司法审查，以追究违约行政主体的责任，充分保障相对人的合法权益。

其次，行政主体在行政合同的签订和履行中享有一定的自由裁量权，这种权力极易被滥用，因而行政合同不能排除行政诉讼的合理性审查。如行政主体在采用招标、邀请发价等方式选择合同对方当事人时，相对人只能在行政主体提出的条件和范围内有限制地和行政主体进行协商，而行政主体则可能通过增加各种附加条件的办法滥用选择合同双方当事人的权利，或者通过变相损害相对人权益的间接方式使相对人不得不与之签订合同，甚至有时和相对人相互串通，逃避法律，损害国家和社会公共利益。因而有必要审查行政主体选择合同对方当事人的动机和目的，审查对方当事人是否为政府所信任，而非仅为某行政主体单方所推崇。所有这些合理性审查的依据只能是超越成文法规则的法理依据，诸如公共利益原则、符合国家利益和行政管理目的、社会公平与正义等。

三司法审查的原则及内容

行政合同是我国合同制度中的一个新范畴，它是区别于民事合同、经济合同而在非平等主体之间签订的、以实现某种行政管理为目的或主要内容的新型合同，它具有合同的一般共性，同时又是行政主体行使的区别于一般权力性质的一种特殊形式的具体行政行为。因而对行政合同的司法审查，既要遵循行政诉讼的基本原则，对行政合同行为的合法性进行审查，又要遵循合同的一般规则，对合同的效力予以审查和认定，以达到最终解决合同纠纷之目的。

（一）合法性审查原则

行政合同行为的合法性审查和单方行政行为的合法性审查具有共同特点，即对围绕行政主体的外部具体行政行为是否合法作出评价，包括行为的主体、内容和程序是否合法。但行政合同又具有合同审查的一般特点，如订立合同的主体资格、合同的内容和形式是否有效、合同双方当事人变更和解除合同是否合法、违约责任的承担等。由于我国正处于体制转轨时期，依法行政的观念和制度尚未步入正轨，片面强调行政主体的特权往往成为行政主体滥用权力的挡箭牌，实践中大量的行政合同纠纷都是因行政主体违法或不当行使特权而引起的。行政特权一方面使行政合同按照既定的目标顺利有效地进行，为国家实现行政管理所必须；但另一方面由于行政主体违法或不当行使特权给相对方造成损失，使合同对方当事人的权利无法实现，违背了法治行政和行政合同的宗旨，故而对行政合同行为的合法性审心应放在行政主体签订和履行合同的行政特权是否合法与适当、相对人的权利是否真正得到实现上。具体应从以下几方面审查：

1.审查行政主体选择合同对方当事人订立合同是否合法

行政主体既是订立合同的发动者，则有权选择对方当事人，但必须依法订立。首先，从依法行政角度看，法律法规如果明确规定采用行政合同这种特定行政行为的话，行政主体不能任意改变，以强制代替协商，也不能强制无履行合同能力或条件的对方当事人签订行政合同；其次，从合同内容看，行政主体必须严格依法行使职权，不能凭借自己的优越地位将某些法律未赋予的权利通过合同的方式使自己额外获有；最后，合同的订立和履行必须严格按照法律法规规定的权限，不得擅自违反，否则所订立的合同无效。如兽医站将畜禽交通检疫管理权承包给个人的承包合同，混淆了国家行政管理权与生产经营权的界限，是没有法律效力的越权合同〔12〕。

2.审查行政主体行使指挥权和监督权是否合法与合理

行政指挥权和监督权是行政主体作为合同的管理方为实现行政公务的目的而享有的特权，它是行政执法的基本手段之一。但由于法律法规对这些权力的行使缺乏具体明确的规定，又没有规定对这些权力行使的监督责任，导致行政主体在合同的履行中利用自己的特权干涉对方当事人的合法经营自主权或违法要求相对方履行义务，甚至随心所欲，采取极端蛮横、粗野的行为损害相对方的合法权益，这些特权的行使已超出了保障合同如约履行的限制。如公共工程承包合同中，作为发包方的行政主体，不是合法有效地行使自己的监督指挥权，保证工程质量，反而故意利用工程质量不合标准等问题，对相对方的劳动报酬不予兑现，这些违法行使的特权极大地损害了相对方的合法权益，使合同中规定的相对方的合法权利无法实现。因此司法审查行政合同时应注意这些特权行使时的限制。

3.审查行政主体变更和解除合同是否合法与适当

行政主体在合同履行中依据国家重大政策的变化或有关计划的变更，享有单方面变更和解除合同的优益权，这是行政合同的特殊目的需要。但为了保护合同相对方的权利，作为严格履行合同的例外，即变更和解除合同必须符合下列条件：第一，法律法规明确规定；第二，国家有关政策修改；第三，确因公共事务或公共利益的需要；第四，当事人确有严重过错；第五，程序要合法〔13〕。如我国粮价放开以后，城镇国有粮店的三分之一实行了承包经营和国有民营，但由于这种低层次的改革削弱了国有粮店在平抑粮价、稳定市场方面的作用，为了强化国有粮店的主渠道作用，内贸部决定收回承包给个人或国有民营的粮店，从而使粮价趋于稳定〔14〕。这种基于公共利益的需要，变更和解除原来的粮店承包合同的行为既合法又合理，而合法和合理的变更或解除合同给相对方造成的损失或加重的负担，行政主体应予补偿。实践中行政主体经常假借公共利益的需要滥用变更和解除合同的权力，如一些地方不顾农民利益强行解除未到期的土地承包合同，使农民对国家的政策产生误解，甚至产生抵触情绪，这些都要求法院在司法审查时严格把握“公共利益”的界限，尽量保护合同相对方的合法权益。

4.审查行政主体行政制裁权的行使是否合法与合理

制裁权是行政主体在相对方违法或不适当履行合同时为保障行政合同履行而实施的一种特权，目的不仅是处罚违约的相对方，更主要的是保证行政公务的实施。但制裁权的行使要受到限制。如行政主体只能在催告当事人履行义务无效后才实施，行政主体也不能采用刑罚手段达到履行行政合同的目的〔15〕。法院必须审查行政主体的制裁手段和幅度是否在其职权范围内以及是否合法与适当。合同中有规定时，按合同规定审查，无规定时根据过错相当原则和有关法律法规及政策制度审查。如公共工程承揽合同中，合同对方当事人在履行合同中故意偷工减料，以次充好，从而给公共工程埋下重大事故的隐患，行政主体可单方面解除合同或找其他工程公司代为执行；因施工质量造成的损失，行政主体有权要求相对方赔偿损失。司法审查这类合同，法院应审查相对方是否有过错，如不完全或不适当履行合同，也应审查行政主体是否有必要行使制裁权，尤其要审查行政主体是否尽到了监督和管理责任，从而认定制裁权行使的合法与适当。

5.审查行政主体行使特权或合同履行中出现不可预见情况时，是否给予相对方造成的损失以行政补偿

行政主体在执行行政合同中，因国家利益或公共利益需要以及其它法定情形合法进行变更或解除合同给相对方造成损失，或行使其它特权而加重对方当事人的负担，行政主体应以金钱补偿对方当事人的全部或部分损失，这是经济利益平衡原则的需要。这在法国被称之“统治者行为的补偿权”。作为这一行政法基本原则延伸的“不可预见理论”，指的是“一个比较长期的行政合同在履行的过程中可能出现当事人所不能预见的经济变动，从而使合同的履行虽然不是事实上的不可能，然而合同的对方当事人因此遭受灾难性损失而使合同的履行极端困难”〔16〕。在这种情况下，法国行政法规定相对方有权请求行政主体与其共同承担损失。我国虽然缺乏行政合同不可预见法律制度的具体规定，但为了实现行政公务的目的，同时维护合同相对方的合法权益，司法审查行政合同亦要遵循经济利益平衡与行政补偿原则，审查因经济变动或自然灾害等不可预见情况出现时，相对人因此遭受的损失和加重的负担是否获得了相应的补偿；审查合同履行中当事人遇到了“不可预见的物质困难”，行政主体是否对相对人履行合同所支出的必要和有益的额外费用予以偿还，如公共工程进行中遇到合同签订时不能预见的地质结构问题，对相对人克服困难支出的必要费用，行政主体是否予以偿还。

6.对行政主体订立合同的程序和形式是否合法进行审查

现代行政法治这一大厦的理论基础是行政程序的合法与公正，程序合法是实体合法的保障。因此，行政程序的公正与合法，直接关系到实体内容的合法与正确。司法审查行政合同，亦应注重对合同的缔结程序、方式和形式进行审查。如审查行政主体缔结合同时有无营私舞弊行为；是否采用公开的招标、邀请发价、直接磋商等订立合同的方式；尤其对采用直接磋商订立合同的，审查有无监督部门和有关机关参加；审查经法定职能部门审批的各种手续和程序是否完备与合法，如大型公共工程项目的审批程序和预算是否合法。此外合同的形式也很重要。行政合同的缔结是行政目标实现的特定形式与途径，是产生权利义务后果的法律行为，应该一律采用书面形式，或主要是严格的书面形式。实践中订立合同的形式复杂多样，有的与本部门工作特点相适应，成为一种工作习惯的做法，在司法审查时应予以肯定。而法律法规明确规定用书面形式的，合同双方当事人没有书面合同，在其纠纷发生后，法院应视公共利益的需要。作为可撤销合同处理，而不宜宣布合同无效。

（二）过错责任原则

行政合同中的过错责任和民事经济合同中的过错责任是相同的，体现了合同责任的共性，即谁有过错，谁承担责任。行政主体因在合同的订立和履行中有过错而给相对方造成损失，应按实际损失大小进行赔偿。如果行政主体不履行或不完全履行合同而又无合法理由，则行政主体应承担违约责任。如果合同相对方有过错，则可能承担金钱制裁（包括违约金和赔偿金）、强制手段、解除合同等形式的制裁。如某市国土局与某工程开发公司签订了一份土地使用权出让合同，后开发公司以国土局对土地用途交待不清楚、误导投标、地价偏高为由，要求改变土地用途，否则将不再交出出让金余额。而国土局则认为整个拍卖过程对土地用途有明确说明，且有充分时间询问土地用途，但该公司却未有异议，故认为开发公司不履行合同的理由没有法律依据，于是国土局决定收回已拍卖的土地使用权，并且不退还该公司的定金〔17〕。该案中合同相对人没有法定理由而不履行合同，故为违约方，法院在司法审查时应支持国土局行使的合法有效的行政制裁权。

（三）经济利益平衡原则

这一原则是对与行政主体签订合同的对方当事人来说的。“统治者行为”和“不可预见情况”下，相对方当事人的行政补偿权以及与行政主体共同承担损失的请求权均是经济利益平衡原则的主要体现。这一原则既维持了合同双方当事人法律地位的平衡，同时又维护了双方的经济利益，使行政主体的特权和相对人的权利在实现国家行政管理目的的宗旨下相辅相成，体现了行政合同的功能与目的，实现了国家或公共利益与私人利益的平衡，也适应了行政诉讼司法审查的需要。为使这一原则能真正贯彻实施，司法审查行政合同时应特别注意出现“统治者行为”和“不可预见情况”时，合同相对方是否获得了补偿，行政主体是否与之共同承担损失，必要时可由司法机关向有关行政机关提出司法建议，以确保相对方权利的实现。

上述三原则为司法审查行政合同的基本原则与内容。我国行政诉讼制度对行政合同的审查没有具体规定，而行政合同的许多理论和实践问题有自己的特色，因而就要求法官在进行司法审查时应合法、适当地运用司法自由裁量权，对个案审理要灵活掌握这些规则与原则，并通过行政合同的诉讼实践，逐步完善我国司法审查行政合同的理论。

注释

〔1〕1988年2月27日国务院的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》和1988年6月5日国务院的《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》。

〔2〕〔6〕《日本行政法》，南博方著，杨建顺译，中国人民大学出版社，第63、65页。

〔3〕《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第33条。

〔4〕张兴祥《浅析行政法上的行政合同》，《研究生法学》1996年第3期。

〔5〕〔9〕《日本现代行政法》，室井力主编，吴微译，中国政法大学出版社，第143、33页。

〔7〕圭多·阿尔帕《西方国家研究合同法的新动向》，转引自《法学译从》1986年第1期。

〔8〕《行政合同》，张树义著，中国政法大学出版社，第165页。

〔10〕沈岿《超越成文法律规则的有限选择》，《行政法学研究》1995年第3期。

〔11〕《农民日报》1988年12月9日。

〔12〕〔14〕《法制日报》1988年5月5日、1995年4月28日。

〔13〕《中国司法审查制度》，罗豪才著，北京大学出版社1993年版，第263页。

〔15〕〔16〕《法国行政法》，王名扬著，中国政法大学出版社1989年版，第189、193页。

〔17〕《人民日报》1995年7月31日。