行政权与司法权联系刍议

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一、绪论

为保证政权的平稳过渡，保证新的特区政府能够有效运作，《基本法》最终确立了香港特区行政主导的政治体制。虽然《基本法》中没有明确采用“行政主导”这一概念，但具体条文的规定却已清楚的描绘出这一原则。《基本法》按照行政主导的指导思想来设计香港的政治架构，吸收了原有政治体制中行之有效的一部分，是实现“港人治港，高度自治”最好的政权组织形式。但实践中，行政主导体制却受到各种考验和挑战。除了要回应立法机关和司法机关的权力扩张，同时也要面对政党政治的发展所带来的压力，再加上行政机关自身存在的一些问题，导致行政主导的空间不断被压缩，出现了行政弱化的局面。司法权作为一种判断权或裁判权，具有消极性和被动性的特征。在谈论主导性的权力时，一般认为一种是议会主导或立法主导，一种是行政主导，而没有司法主导一说。但这并不代表司法地位的低下，恰恰相反，在司法独立的情形之下，司法权在实际的运作过程中会对行政权的运作产生非常大的影响。有学者认为[“1]香港回归后，特别是近几年来，司法复核（即司法审查）成为泛民主派制约政府的‘撒手锏’”。司法机关通过具体的行政诉讼案件审理，可对行政机关的行为进行广泛的监督。相对而言，行政权是一种具有主动性、积极性的权力。行政机关又被称作执行机关，在现代社会中发挥着极其重要的作用。在《基本法》已经明确赋权的情况下，特区的行政机构依然出现被动的局面，这不得不引起我们的关注与反思。处理特区行政权与司法权之间的关系，如何保证行政主导的同时兼顾司法独立，是值得深思和进一步探讨的问题。《基本法》就行政权与司法权关系的规定里面渗透着权力之间相互监督与制约的法治精神，力图在维护行政主导的前提之下保证两大权力之间的监督与制约。但关于香港地区行政权与司法权的关系如何具体运作，《基本法》中并没有明确的规定，尤其是就行政权与司法权之间产生重大争议时的解决办法没有明确规定，这就为实践中二者发生重大冲突时的问题解决办法预留了空间。

二、行政权与司法权的互动实践：以外佣居港权案为主的考察

依据《基本法》，香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。根据全国人大的授权，香港特区法院可以对《基本法》关于香港自治范围内的条款自行解释；按照普通法的原则法院在审理案件适用法律时也可以对香港自身制定的法律进行解释。[“2]司法权最重要的体现为审理裁判案件的权力”。[“3]必须承认，香港司法权的独立性非常高，而这种高度的独立性因香港法院高调及积极地行使其有关《基本法》的违宪审查权而得以进一步提升”。如此法院就可以在具体的案件审理中，运用自身的解释权做出与政府意图和决策不一致的判决，对政府行为进行监督和制约。

近一段时间以来，外佣居港权问题已成为香港街头的议论热点。事件源于2010年年底，3位菲律宾籍女佣向香港高等法院[4]提出司法复核状告港府，认为目前的《入境条例》构成歧视并违反《基本法》，要争取永久居港权。香港特区高等法院于2011年9月30日作出裁决，认为香港现行的《入境条例》相关条例违反《基本法》24条第（四）款的规定，判决港府败诉。香港政府提出暂缓执行令并提出上诉，但高等法院拒绝颁发暂缓执行令（截止到笔者截稿前终审法院尚未对此案进行审理做出终审判决）。本案所面临的困境是：一面是外佣平等权的司法之争，另一面是香港窘迫的民生环境，如何取舍成为对香港法治的重大考验，各界都高度关注终审法院将如何判决。对于港区政府而言终审法院的判决尤其重要，一旦终审法院判决港府败诉，那么其面临的将是巨大的挑战。香港目前共有29万名外佣,其中大约有11.7万外佣居港超过7年，特区政府早前作出估计，若她们争取居港权，可能令香港人口在短期内增加50万人，各项公共开支将大幅增加，香港财政负担将陡然增加数以百亿计，这绝对是一个不小的冲击。本案与香港居民的切身利益息息相关，众多香港市民的反响非常强烈。有市民直言，担心外佣“抢饭碗”“争福利”，冲击香港社会稳定。这一案件非常突出的表现出司法权通过具体案件的审判将会给香港行政权的运作带来多么巨大的影响。回顾此前有关居港权的类似的重大案件，如1998的吴嘉玲案件中终审法院判决港府败诉，使得港府面临巨大压力，港府最终向全国人大常委会寻求释法。而1999年的庄丰源案确立的中国内地居民在香港所生子女可享有居港权及香港永久性居民身份，所带来的影响也是非同小可。终审法院亦是判决港府败诉，虽然当时社会有舆论要求香港政府再次向全国人大常委会要求释法，但香港政府最终未进行。由此，一些内地的孕妇赴港产子，甚至挤占本地孕妇的生产资源，引发香港孕妇的抗议。据统计，2010年，在香港产子的内地孕妇约为4.4万人，已与香港孕妇的数目相若。就“外佣居港权案”香港本地有政团提出，特区政府可根据《基本法》第158条寻求全国人民代表大会常务委员会解释有关法律(即人大释法)；甚至有人指出，政府应寻求修改《基本法》。在本案诉讼中代表政府的大律师彭力克已在法庭上表示，特区政府保留日后到终审法院释法的权利，但没有提及修改《基本法》。笔者认为在终审法院作出终审判决之前，政府应该做好充分准备，一是准备向全国人大常委提出释法请求，二是准备采取相关的措施“截龙”。如果港府败诉，应当向人大常委会提出释法的请求，因为在香港行政权与司法权当前的关系模式下，港府只得尊重终审法院的判决而不得对抗，但服从终审判决又可能会使行政权的行使面临重大困难。香港作为中国的一个地方行政单位，其权力来自中央授权，基于国家主权的最高性，由人大提出释法并不会破坏香港的司法独立。

无疑法治是一项良好制度，但是法治之善并不以结果是否有利来衡量，法治也有可能给一地人民造成民生之困和社会之忧。因而每当面临重大利益和价值观分歧的挑战，社会便会产生突破法治界限的冲动。不得不承认的是，特区司法权的扩张对行政主导的强化造成了很大的影响。[“5]由于香港司法机关在裁决案件时趋向于采取一种形式主义的思路，忽视法律政策的效果，因此，许多判决虽然看似维护了法条，但是却留给政府和社会一系列棘手的社会问题。”甚至有学者认为“香港回归后，司法权独树一帜，另外两个权力机构在政治上与法律上对司法机构基本没有影响力。这种情况表面上符合法治的司法独立要求，但是也为司法机构脱轨或错位埋下了伏笔。”由于特区政府对立法的主导性作用，法院对特区立法的任何违宪宣告都间接地否定了政府通过立法所要表达的意愿和政策。毕竟行政机构的主导性与其需要承担的政治责任是联系在一起的，而司法机构的任期使之实际上不承担政治责任，司法机构可以依据自己的意思行使审判权，却无需为此所造成的社会影响承担责任。当然近年来，“香港法院的司法者在实践中似乎对此有越来越清醒的认识。终审法院首席法官李国能在2006年法律年开启典礼上，便发表了被视为‘弦外之音’的致辞，特别提及，法庭并非担任‘决策者’的职能，不能就任何政治、社会及经济问题提供万应良方。”

三、特区行政权力如何真正实现对于司法权的制约

行政主导原则是《基本法》的立法原意，但现实状况是，行政长官和特区政府对中央政府的这些授权的运用并不充分。在行政权力具有主导性的地区，例如美国，总统对法官的任命权被视为影响司法政策的重要因素。但是，香港特首对法官的任命所起的所用非常有限，法官任命逐渐成为特区司法机构或至多是法律界自身的一项职权。从法官的遴选机制来看，香港法官的选任依据是第92条与88条所规定的专业资格要求与司法人员推荐委员会体制。除终审法院法官和高等法院首席法官的任命，需由行政长官征得立法会同意，并报全国人大常委会备案外，其他法官的遴选基本上由委员会决定。这就使得香港的司法机构缺少美国式的政治制约与行政主导的特点。根据《司法人员推荐委员会条例》的规定，实际上有能力影响司法人员任免的关键人士是终审法院首法官而非特首。这不但成为司法扩权的重要内容，也实质性地抵消了《基本法》所蕴含的行政与司法互相制约的精神。在这一点上，澳门的做法是终审法院法官的免职由行政长官根据立法会议员组成的审议委员会的建议作出决定，更突出了行政长官的决定权。

由于成文法的局限，《基本法》不可能做出全面细致的规定，因此会存在“灰色地带”，这并不能简单的被认为是《基本法》的漏洞。这些夹缝或者模糊地带为各种政治权力的博弈留下了空间，因而也是需要全国人大常委会给予解释的缘由。当然也是由于这些夹缝或者模糊地带的存在，港区政府可以在《基本法》的框架下，积极行政，拓宽施政空间，真正实现行政主导。应当说在转型过渡时期，行政主导体制面临的问题是非常复杂的，而如何处理行政主导与司法独立之间的关系更是需要深思的问题。如何从这些错综复杂的问题中找出其中的困境所在然后一一击破，是落实香港基本法必须要完成的任务。当然，香港是一个高度多元化的社会，不同的思想和价值观在此种社会环境下的碰撞更为激烈，行政主导体制的实施需要相当长的一段磨合期。