行政监管权的防范和管理作用

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我国金融机构破产制度在《企业破产法》中已得到明确确定。依据《企业破产法》第134条的规定，我国市场经济正式采用金融机构作为公众公司而非特殊行业这个国际标准，将金融机构纳入司法破产体系并使之接受市场考验。企业破产由司法权主导，适用普通司法程序，但金融机构自身的特殊性及其与监管机构的联系，使其破产制度的具体规定需要考虑金融机构涉及主体的特殊利益保护，以及破产程序中司法权和行政监管权、行政监管和司法破产重组之间的关系，其重点在司法权与行政监管权的协调与分配。

一、司法权与行政监管权参与金融机构破产的必要性

司法权和行政监管权是金融机构破产制度中最重要的两种权力形态，两者同时参与金融机构破产是基于金融机构运行的特殊规律。司法权对于保障金融机构破产中利益的均衡和公正具有不可替代的作用，而行政监管权对于金融机构运作各环节的监管和系统风险防范，亦是破产制度构建中必须重视的效果表现。首先，金融机构的外部风险需要严格的司法程序来保证破产正常实现。金融机构具有很强的市场外部性和风险传导性，对金融机构适用企业破产制度，合理构建金融机构破产程序，不仅涉及金融机构投资者和客户的切身利益，还会影响到国家的经济发展和社会秩序的稳定。设置合理的金融机构破产法律制度，使陷入困境的金融机构有序退出金融市场，既是维护金融稳健运行，保障金融有序竞争的需要，也是提高金融市场资源配置效率、增强风险意识、维护市场纪律的需要。①金融机构外部风险的表现之一在于其资产包括自有资产和客户财产，破产中涉及权利关系多样、权利主体广泛，以完善的法律适用对破产进行有效规制，对于规范金融机构财产分配、保护权利主体利益、协调平衡经济关系非常重要。现代破产法不仅包括以变价分配为目标的清算制度，还包括以企业再建为目标的重整和和解制度。

严格的破产司法程序，既可以使债权人的债权请求得到公正对待，对众多权利人形成平等保障，同时还可以对破产机构实现资源优化组合，利用法律的衡平性来维护金融机构退出市场的利益和平稳。与传统的行政强制相比，对金融机构不论是适用普通法还是特别法，不论是破产重组还是破产清算，以权威、公正和严格为基础的司法权在金融机构破产制度中的主导性作用必不可少。其次，金融机构破产的有效实施需要行政监管的系统性功能参与补充。合理的金融机构破产需要有完善的法律制度作为支撑，如果法律不足以适当处理问题金融机构、稳定金融市场和社会经济，则需要由行政机关强有力的主动监管来弥补法律滞后和被动的不足，或者为破产法律制度的适用提供信息支持和行政帮助，或者在破产程序中承担一定组织和核查责任，甚至通过监管预先避免金融机构出现信用危机而导致破产的发生。行政监管为适应金融机构的特殊性和防范市场风险而设，监管机构在挽救金融市场失灵时，通过消除垄断来引入竞争和提高效率，通过把握市场的外部性，金融业的战略重要性、高风险性以及公众信心的维系性来防范和解决金融系统风险与危机，通过解决信息不对称性、保护各权利人利益来防止金融滥用和金融欺诈对公众信心进而对整个金融体系的侵蚀和动摇。①这种系统防护是对金融机构进行规制必不可少的环节，也是法律无法全面涉及的细节层面。我国金融机构市场退出的法律体系不完善，司法机构在金融机构破产领域可适用的具体法律规制不足，司法权在金融机构破产中的适用效果有限。而作为一种主动的执行权力，金融监管机构的行政监管权在规范金融机构本身的效果方面，对避免出现危机的表现，与现代破产制重在缓解企业困境、维护社会安定的目标相一致。如果在金融机构破产中合理引入监管机构的职能参与，综合破产制度和行政监管的规范作用，运用监管机构在日常监督管理、风险防范和审核执行等方面的直接优势，将可以有效弥补法律的不完备，也可以促进金融机构破产从行政到司法的衔接和实现。

二、司法权与行政监管权在金融机构破产中的地位

《企业破产法》第134条的规定表明我国的市场经济正式接纳金融机构的破产，并充分肯定金融机构破产的特殊性，赋予中央政府起草相关破产条例、实施办法的权力，赋予监管部门处理问题银行和问题金融机构的职权，与现有的《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等法律、法规有关金融机构破产的内容相衔接。②在此基础上，可以认为我国金融机构破产制度呈现出司法权与行政监管权并存补充的局面。为配合上述规定的实施，以《银行业金融机构破产条例》为主导的金融机构破产规则正在制定中。受金融危机中银行破产负面效应的影响，该条例对金融机构破产的设置，将坚持以尽量避免商业银行破产为原则，以行政主导的接管为主，主要引导银行重整。基于金融机构在金融监管机构管理中的相关性，国务院法制办有意将银行、证券、保险和其他金融机构破产一并纳入《金融机构破产条例》。③在这样的法律框架下，合理设置司法权与行政监管权的权力分配更显重要，金融机构破产制度的有效构建需要明确两者的主导功效，分析两者在金融机构破产中的应有地位。

行政监管权的适用在于对金融机构监管的直接全面了解和专业有效处理。金融机构的特殊性表现明显，对此极具专业性的机构的破产认定和破产实施，需要结合金融机构管理模式与资产综合评价，非法院可以完全掌握并合理实现的。对于金融机构破产来说，其破产标准的确认等一些技术性问题是一项专业性较强的工作。如果由司法机关进行确认，则需要非常高的成本，而且存在相当大的难度，但金融机构监管当局则可以以合理成本将其标准化。因为金融机构监管当局作为金融业的日常管理者，制定了众多的监管标准和规章制度，同时也拥有熟悉金融业务运营的专业人员以及相应的设备和设施。因此，对于破产标准的界定、破产管理人的选任和撤换、破产管理人的职责等专业性较强的事项，金融监管机构最有发言权。④金融机构破产的专业性、复杂性和市场外部性使法院在行使司法权时必定受限，金融监管机构行政权的介入可以在技术层面和系统风险防范角度给予法院有利支持，同时可以结合对金融机构已有的接管和重组措施，有效节省金融机构破产成本，以政策和公权力来维护更大范围的金融市场的稳定。

前已有述，司法权的作用在于用公正严格的程序来保护各权利主体的利益和问题金融机构的平稳。依据《银行业金融机构破产条例》订立之初的设想，金融监管机构将以接管来尽量避免金融机构的破产，其在整个破产程序中居于关键地位，有权在金融机构出现重大经营风险时，采取接管、托管等措施，并在金融机构进入破产程序后，仍进行一定的职权管理。这种在为预防金融机构因破产而带来巨大经济影响的基础上产生的管理金融机构的设想，确实会有助于金融机构的风险缓解和经济稳定，但这不应成为减弱法院在破产制度中行使司法权的理由。真正破产程序包括的重整和破产清算，已经为问题金融机构的重建和再生留下空间。对破产债务的管理、取回权与别除权、撤销权与抵销权等诸多机制的采用，更能使其公正性超于行政监管权。

重整制度的设立基础，即是把清理债务与拯救企业紧密结合，并以企业拯救为首要任务；其不仅着眼于包含在企业关系中的各方当事人利益，还着眼于企业在社会经济生活中的地位以及企业的兴衰存亡对社会生活的影响；同时，重整通过实体法上的保护和程序法上的公正来共同保障企业拯救和债务清理的公平有效。⑤如果金融机构在被接管或托管之后仍不能有效解决债权债务问题，基于对债权人的广泛保护，没有理由排除破产重整的适用而一味强调行政机关的接管。破产制度是以法律为中心的制度构建，而非是以行政权为中心的行政措施，难以想象如果以行政监管权为主导将如何发挥法院的公平裁判功能。对比监管型破产和司法型破产，一方面，监管型破产程序在大多数场合排斥了司法权的运用；另一方面，监管型破产程序本身存在的缺陷不能给利益相关人提供足够的法律保障。实际上，如果说监管型破产程序较司法型破产程序更快捷的话，那也是因为前者回避了司法型破产中不可或缺的程序要求。⑥效益与效率问题只是司法过程中考虑的一个因素，法律保障的不只是经济利益，还有众多超出经济利益之上的平等权利。既然《企业破产法》已明确金融机构如果不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以适用重整或者破产清算制度，那么只要金融机构进入真正意义上的破产程序，行政监管权即使功能再强大也不能排斥正当司法权的适用。行政主导的接管托管应该考虑的是与重整的衔接，对破产的避免应是对破产清算这一具体程序的畏惧而非破产制度整体。肯定行政力量对破产过程的介入也需要将行政干预纳入法定的程序和条件中去规范，严格意义上的金融机构破产仍应以司法权为主导。

三、司法权与行政监管权在金融机构破产中的分配

司法权与行政监管权的权力分配，主要体现在金融机构破产的申请和破产措施的适用中，即司法权与行政监管权出现冲突的环节。在此论述的权力分配将建立在严格意义的金融机构破产之上，明确司法权的主导地位，充分发挥行政监管权的防范和管理作用，合理统一两者在金融机构破产中的职责定位。

首先，在破产申请上，《企业破产法》规定国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请，金融监管机构是合法的申请主体。这项规定是基于金融机构破产标准技术性认定和破产外部性的影响而设，金融监管机构理应以金融机构所有信息的持有者而成为最佳申请主体。同时，该项规定也体现出对金融机构破产前置程序的处理。目前的法律法规对商业银行、证券公司和保险公司的破产申请设置了前置程序，即必须经过国务院相关部门的批准。由此，应先由金融监管机构对其进行审查，决定适用接管、托管或者提出破产申请。当然，这项破产申请的规定并不排除金融机构本身及其债权人依法提出破产申请的权利。①但法院需要注意，对于必须由金融机构提出申请的国有金融机构和必须经过批准的金融机构，应依职权对其申请进行审查，未履行批准手续的不予受理。对于破产标准，金融机构的动态和负债资产运营不同于一般企业，对清偿不能和资不抵债的认定需要有专门的符合金融机构的标准，该统一标准的制定和衡量由监管机构主导，而对具体破产案件的标准认定和审核，则由法院在受理破产申请和审理破产案件债权债务时进行。在标准明确的情况下，金融机构破产与接管、托管的区分就更容易界定。

其次，在破产措施适用中，需要考虑重整制度与行政接管的衔接，安排破产重整与破产清算中司法权与行政监管权的合理配置。接管、托管是排除破产司法参与的行政行为，是金融监管机构通过对问题机构进行内部整合和外部救助等方式以避免其撤销或破产的措施。在金融机构出现或即将出现重大风险的初期，可以以行政监管为主，以强有力的行政救助来维护整体金融秩序的平稳，避免金融机构走向必须破产的境地。目前《商业银行法》、《证券法》等对金融机构实行救助的权限规定不足，在适用《企业破产法》时将产生行政重组和司法重整的同时存在。相比之下，《企业破产法》规定的重整程序是由法院主导的程序，债权人在整个程序中拥有更多的发言权，可决定重整方案。法院主导的司法程序可以为破产程序提供更好的保障，并且有直接的权力和确定性、终局性、完整性。②当金融机构出现无力偿债或可能时，如果在行政接管初期效果不佳，可以由监管机构向法院提出重整申请。对于不能完全适用重整的银行业金融机构，可在存款保险制度建立后，由存款保险机构代表存款人行使集体债权人权利。在确定进入严格司法破产程序之后，将以司法权为主导进行金融机构破产的实现。当然，行政监管权的参与必不可少。对于破产重整中破产财产的管理、专业性技术性事项的认定和操作，都可由监管机构来实施；而对破产财产的认定、分配、破产债权的申报、确认等涉及当事人财产和财产性实体权利的确认，以及对破产宣告的裁定、变更、终止等涉及程序性规则的适用时，都应由法院依一般规定加以解决。