以契约行政为路径推动行政法的改革

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行政法的变革其实就是制度创新的过程。诺斯指出，制度变迁过程既可以由政府通过法律、政策和命令强制推行，也可以由个人或社会团体自发倡导、组织和实行，前者被称为强制性制度变迁，后者则被称为诱致性制度变迁。强制性制度变迁是以政府为主体、自上而下、具有激进性质的制度变革。诱致性制度变迁是以微观行为主体为主体、自下而上进行的一种制度变革。强制性制度变迁强调的是通过公权力强制推进制度变革，诱致性制度变迁倡导的是通过社会自治，让制度自我进行缓慢的调整和改良，最终以达到改革的效果。显然，前者推崇权力和强制，后者倡导自发和自愿。

强制性制度变革和诱致性制度变革各有优弊。就强制性制度变革而言，由于公权力的能量巨大，因此，制度出台的时间短、制度实施时推动力度大。同诱致性制度变革相比，强制性制度变革存在规模经济的优势，具有成本低廉的特点；但是强制性制度变迁的有效性（即是否符合实际的制度需求）却大为逊色。因为这种制度变迁方式不是相关利益主体通过重复博弈形成的，信息不对称不可避免，制度安排不适应制度环境从而出现低效率的现象也不可避免。诱致性制度变革类似于哈耶克所称的自生自发秩序的生成，在这种制度变革过程中，处于基层的行为主体因为发现潜在获利机会而先有制度需求，然后自下而上产生对制度的需求或认可，最终通过长期的社会互动形成制度。诱致性制度变革也存在诸多缺陷：由于制度需要通过反复博弈形成，结果造成在博弈过程中制度供给长期滞后，制度需求缺口大；反复博弈必然改革成本增大，各利益集团反复博弈将浪费较多交易成本……在某些情况下，这些不利因素如果被放大，甚至可能将导致制度变革的失败和流产。

一方面，纵观历史，成功的制度创新，从来都不是完全依赖强制性制度变革完成的。例如就是最典型的强制性制度变迁，它的失败导致中国社会改革上层资源的耗尽，以致以后中国社会变迁被迫走暴力革命这条损耗极大的路径。另一方面，当下中国大陆地区要在短期内建立法治社会，这就需要行政法制度跨越式的发展。“改革有风险，不改革危险”。需要漫长周期的诱致性制度变革的是我们无法接受的改革路径。我们的国情决定了我们不能像西方国家一样经过漫长的自发过程，我们的制度变迁应该是一个自觉的过程，我们需要迅速的解决现实问题。如何将强制性制度变革和诱致性制度变革融合在一起，取其两者的优点，同时又克服两者的弊端，是中国行政法变革面临的时代难题，也是整个中国改革所面临的历史命题。

杨解君教授提出的契约行政理念为如何融合强制性制度变革和诱致性制度变革提供了一个新的思路。契约不仅可以适用于私人关系，而且也可适用于国家与人民之间。现代西方国家的行政法，不仅在内容上有契约方式的规定，而且价值层面上也体现了契约的精神。契约行政不同于行政契约。行政契约仅仅是行政主体履行职能所采取的一种行政方式，而且还是一种次要的行政方式。契约行政从本质上说，是制度变革的一种方式，契约行政意味着制度变革既不是行政权强加给社会的，也不是行政权袖手旁观、无所作为、消极的等待出来的。契约行政下的制度变革是在政府和民众的互动之间形成的，它既综合考虑了各种相关因素，避免了改革的破碎性和短视性，保证了行政法改革的系统性和前瞻性，同时也尊重了民众的意愿，综合考虑了制度环境的约束因素，避免了改革可能脱离实际的弊端。它是“以新的平等理念取代不平等观念，淡化强制而不是取消强制，双方合意与单方意志并存，以合作和解取代冲突对抗，追求‘法定’与‘约定’的统一。”[1]契约行政既保障了权力，也尊重了自由。只有以契约为基质、以契约为中介的法，才能更合乎民意、更切近生活、更便于实施。契约行政下，权力与自由在行政法的变革中共生共存，互补长短。

中国的行政法改革，不能只视作为政府的事情。缺少了社会参与，就不可能确保改革的成功。契约行政要求，在行政法变革的路径上我们不仅要强调政府的积极作为，而且更应通过开放、公开透明和民主参与等方式来推进变革并保证变革的成功。越是大规模的、涉及范围广泛的改革，其成本和风险也越大，就越加需要开放、透明，就越是需要通过契约等柔性、弹性的方式来进行试错，并在此基础上总结经验，巩固成效。契约行政意味着多样化，意味着试错，意味着积累。中国行政法的发展不单纯是其自身的发展，而应视作社会发展中一个重要组成部分。脱离实际，简单“克隆”西方的体制，是行不通的。我们需要稳健、慎思的发展策略，按照先外围后中心、先易后难、层层深入的原则，从容易解决的问题入手尝试，再改善其他较为艰巨的部分，依托契约行政，通过小范围的不断实验和纠错，实现大范围社会进步的积累。这既是中国行政法变革的的思路，也是中国社会渐进改革的策略。

在操作层面上，“行政法可通过权力性手段与契约性手段的综合，创新行政方式，以适应行政多元化的需要。权力性手段突出地表现为单方命令和强制服从，而契约性手段则表现为双方合意和自愿服从，各有所长，亦有其短。作为法律治理的两种手段，契约性手段与权力性手段，在行政法中完全可以共生共存，互补长短。在实现行政职能的过程中，体现契约理念的手段，诸如交涉、谈判、协商、和解、调解、契约等方式，一方面可以单独发挥作用；另一方面，也可融入到传统意义上的单方行政行为的过程之中，与单方行政行为交叉使用，如基于协商的行政行为，即可弥补单方行政行为之合意欠缺。正如日本学者所评价的：单方的行政行为与合意性的手段（如行政合同）之间形成了一种相互呼应的关系。……契约性手段与权力性手段的运用之妙，存乎一心，贵在和谐。”[2]

在文化层面上，契约，不仅是一种制度、一种方法，更重要的是，契约是一种精神，一种观念。现代化进程需要配合以相应的文化内涵，制度创新的深层基础是意识形态的创新。“每一项制度之推行与继续，也必待有一种与之相当的道德意志与服务忠诚之贯注。否则徒法不能以自行，纵然法良意美，终是徒然。”[3]可以说，思想的高度决定了改革的高度，并关系到解决中国问题的路径取向。契约意味着平等性与独立性；契约意味着双方合意性；契约意味着自愿服从性；契约意味着合作与互惠；契约意味着自由或约定性；契约意味着权利义务的对等性；契约还意味着义务与责任、诚信、公正等涵义，这些皆是制衡权力理念的必要的精神文化要素。契约理念的引入，与其说是手段上的借用，不如说是理论上的革命，它将引发行政法律制度及观念上的变革，可使契约本质上所具有的平等、权利、自由意志（或自愿）、义务责任、诚实信用以及法律约束等观念融入行政领域，使行政法的人文精神更加丰富和具有魅力，行政法必将因之而获得勃兴与发展。因此，将契约理念引入行政法之中，实现权力理念与契约理念的创造性结合，依此构建当代中国行政法的新理念，不仅具有制度建构的意义，而且其文化意义的价值可能更大于制度建构价值，因此其理论价值可能并不局限于行政法领域，它对整个中国的制度变迁都可能具有极其重要的启发意义。

在一切人类的社会变迁中，文化因素是绝不可能被彻底超越、改弦更张的。在这个意义上，一切貌似斩钉截铁的革命，等到尘埃落定时再看，也不过还是改良。“中国传统法律文化需要改造，中国行政法需要变革，这种改革的方向就是契约理念与传统权力理念的整合，是通过契约理念对行政法的改良，这将是行政法的一项具有开创性的任务”[4]。