行政审批规则革新反思

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2001年10月，国务院召开行政审批制度改革工作电视电话会议，正式启动行政审批制度改革工作。经过十余年的努力，行政审批制度改革取得了重要进展。然而，在成绩面前，也应当清醒地看到，行政审批制度还存在诸多问题，与经济社会发展和法治政府建设的要求还不相适应，行政审批制度改革还有很长的路要走。本文选取当前行政审批设定中存在的几个典型问题作为分析对象，并尝试提出适当的解决办法。正确认识行政审批的双面作用针对公民、法人或者其他组织的行政审批是行政管理中常见的管理手段，具有双面作用。

一方面，行政审批是行政机关为应对市场失灵、社会自律不足等，对经济和社会采取的必要干预，在预防危险、保障安全，分配稀缺资源，提高从业水平，提升市场主体风险抵御能力等方面发挥着重要作用。

另一方面，行政审批作为前置性的管理手段，如果过多过滥，会严重打压社会活力、抑制市场创造力、降低经营效率、增加市场主体经营成本、甚至阻碍经济发展。从中国的实际情况看，还会产生某种隐蔽的利益。因此，行政审批应当适度，凡是公民、法人或者其他组织能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织或者中介机构能够自律管理的，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，都没有必要设定行政审批，只有完全符合《行政许可法》第十二条规定的条件时，才设定行政审批，从而确保既能发挥行政审批的正面作用，又能抑制其负面作用出现。行政审批设定改革及其存在的问题总体上看，在行政审批制度改革中，遵循了行政审批的适度设定原则，较为严格地控制了行政审批的数量。具体而言，过去十年的行政审批制度改革针对行政审批的设定，主要做了以下三方面的工作：

一是取消和调整了大量行政审批项目。据统计，经过十年时间，对国务院部门的审批项目先后进行了五轮全面清理，共取消和调整审批项目2183项，占原有审批项目总数的60.6％；各省（区、市）本级共取消和调整审批项目36986项，占原有审批项目总数的68.2％。①

二是对确需保留的行政审批项目设定了行政许可。2004年6月29日，国务院《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（中华人民共和国国务院令第412号），对法律、行政法规以外的规范性文件设定，确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定事项的500项行政审批项目，根据《行政许可法》第十四条第二款的规定，决定予以保留并设定行政许可。

三是保留了部分非行政许可审批项目。以中央层面为例，2004年8月2日，国务院办公厅《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发［2004］62号），“根据现阶段政府全面履行职能和有效实施管理的需要”，暂予保留了211项非行政许可审批项目。然而，从严格执行《行政许可法》的视角来看，当前的行政审批设定仍然存在一些不容忽视的问题：

第一，有关行政审批的概念五花八门，变相设定行政审批的现象较为严重。一些部门和地区利用“红头文件”、规章等，以登记、备案、年检、监制、认定、审定以及准销证、准运证等形式，变相设置审批事项。②以某部门的《关于加强进口游艇管理的公告》为例，该《公告》在没有法律或行政法规作为依据的前提下要求“自本公告之日起，申请从境外进口游艇的，应当到我部办理备案手续”，并要求有关机构“严格执行本公告的规定，对不符合本公告要求的进口游艇不予办理进口船舶登记和检验手续”，就属于典型的变相设置审批事项。

第二，对非行政许可审批项目，管理不规范，随意性大。③部分本来属于行政许可的审批项目被纳入非行政许可审批项目范围保留下来，规避了《行政许可法》的约束。以《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发［2004］62号）保留的非行政许可审批项目目录为例，对该目录稍作分析便知，有一些项目显然不是非行政许可审批项目，而是地地道道的行政许可项目。

本文后面还将对该目录作进一步分析。行政审批与行政许可关系梳理自从2001年启动行政审批制度改革以来，行政审批、行政许可、非行政许可审批等概念多次出现在各种法规和政策文件中。繁多的概念既让社会公众无所适从，也在一定程度上加大了行政审批制度改革的难度。这些概念之间究竟是什么关系，需要进行仔细梳理并澄清认识，从而为进一步推进行政审批制度改革打下扎实的基础。下面以行政审批制度改革中的几个重要文献为对象，着重分析前述几个概念的来龙去脉和相互关系。作为行政审批制度改革的纲领性文件，《关于行政审批制度改革工作的实施意见》（国发［2001］33号）并未对行政审批进行界定。最早对行政审批作出明确界定的是国务院行政审批制度改革工作领导小组（以下简称“领导小组”）于2001年12月11日印发的《关于印发〈关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题〉的通知》（国审改发［2001］1号）。该通知认为，《关于行政审批制度改革工作的实施意见》（以下简称《实施意见》）所称行政审批，是指行政审批机关（包括有行政审批权的其他组织）根据自然人、法人或者其他组织依法提出的申请，经依法审查，准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。只要自然人、法人或者其他组织等相对人实施某一行为、确认特定民事关系或者取得某种资格资质及特定民事权利能力和行为能力，必须经过行政机关同意的，都属于《实施意见》所要求清理和处理的行政审批项目范围。在清理行政审批项目时，不能只注意其名称和形式，而且应当把握其“必须经过行政审批机关同意”这一实质，才能保证不重项、不漏项。行政审批是行政审批机关作为行政主体对相对人实施的具体行政行为，因此，行政机关对其内部有关人事、财务、外事等事项的审批、决定不属于《实施意见》所要求清理和处理的行政审批项目范围。

据此，至少可以得出以下三点信息：其一，行政审批可以分为内部行政审批和外部行政审批。其二，在行政审批制度改革之初，领导小组把行政审批制度改革对象限定为针对行政相对人的外部行政审批，至于行政机关对其内部有关人事、财务、外事等事项的审批、决定，不是行政审批制度改革的对象。其三，作为行政审批制度改革对象的还包含行政确认。例如，“确认特定民事关系”就属于行政确认。2002年8月23日，《关于〈中华人民共和国行政许可法（草案）〉的说明》指出，“行政许可（也就是通常所说的“行政审批”），是行政机关依法对社会、经济事务实行事前监督管理的一种重要手段……”。在这里，为了通俗易懂地表达行政许可，有关部门又将行政许可等同于行政审批。2003年8月27日通过并公布、自2004年7月1日起施行的《中华人民共和国行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”第三条第二款规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。”从《行政许可法》的规定可以看出，《行政许可法》只调整针对行政相对人的外部行政审批，不包括内部行政审批，行政确认也未包含在《行政许可法》的调整范围之内。也就是说，《行政许可法》所调整的行政许可的外延要小于作为行政审批制度改革对象的行政审批的外延。同时，《行政许可法》将“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批”排除在调整范围之外，意味着行政许可与这些审批是并列关系，为后来非行政许可审批这一概念的出现留下了一定空间。2004年6月29日，也就是在《行政许可法》生效两天前，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（中华人民共和国国务院令第412号）对确需保留的500项行政审批项目设定了行政许可，明确了行政审批实际上是行政许可的上位概念。2004年7月16日，在《行政许可法》生效约半个月之后，《国务院关于投资体制改革的决定》（国发［2004］20号）指出，“对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。”该《决定》认为核准或备案不是审批，从而引申为核准或备案就不是行政许可，可以不适用《行政许可法》。这就产生了岐义。2002年8月23日杨景宇同志在九届人大第二十九次常委员会会议上作关于《中华人民共和国行政许可法（草案）》的说明时指出，行政许可分为五类：一是普通许可，二是特许，三是认可，四是核准，五是登记，并明确：“核准是由行政机关对某些事项是否达到特定标准、经济技术规范的判断、确定，主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备设施的设计、建造、安装和使用，直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫（第二十条）。核准的功能也是为防止危险，保障安全，没有数量控制。”

两个都是核准，到底“核准”是不是许可？也许《国务院关于投资体制改革的决定》对以上所说“核准制”赋予了新的含义，不再是许可了。因为这里所说的核准，是投资体制中的核准，与行政许可法中所指的有关设备设施是否达到特定标准、技术规范的核准是两个领域中的核准。但第一，关键在于，两个核准的本质和程序有没有变？《行政许可法》中所说的核准，是指未经行政机关核准同意，该设备设施就不得安装使用，是事前程序。否则，行政机关将给予制裁，属于禁止的解除。投资体制改革中的核准与此不同吗？事先未经核准同意，就可投资吗？如果是，那就不是许可；第二，行政许可法中已用了核准，且含义明确，其他文件最好不要用同一词而含义不同。否则，就会产生现在常用的说法：核准不是许可。备案在现实中也有两类：一类备案是一种事后告知程序，即公民、法人及其他组织，或者机关，在完成某项事务后，依法书面报告有关行政机关，事情就结束了；另一类是要在备案机关回复同意备案后，报备事项才能生效。后者在本质上也是许可。显然，《国务院关于投资体制改革的决定》所说的核准和备案可能赋予了新的含义。为此，必须明确该《决定》中的核准或备案的准确含义和必经程序。

2004年8月2日，在《行政许可法》生效约一个月之后，《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发［2004］62号）进一步缩小了行政许可的范围。该《通知》指出，“依据《中华人民共和国行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理，先后分三批取消和调整1795项行政审批项目。同时，除现行法律、行政法规设定的继续实施外，依法保留并设定行政许可500项。在此基础上，对其他行政审批项目进行了严格审核和充分论证，根据现阶段政府全面履行职能和有效实施管理的需要，经国务院同意，对其中的211项暂予保留。这些项目，主要是政府的内部管理事项，不属于行政许可；随着社会主义市场经济体制的逐步完善，今后还将逐步取消或作必要的调整。”这大概是政府文件中首次公开提出非行政许可审批这一概念。本来，根据《行政许可法》第三条第二款的规定推导出非行政许可审批这一概念在逻辑上是没有问题的，但是非行政许可审批的提出传递了几个重要信号：首先，再次明确了行政审批分为行政许可和非行政许可审批。其次，这些非行政许可审批“主要是政府的内部管理事项”。再次，哪些项目属于非行政许可审批项目是由国务院办公厅以国务院名义决定的。最后，在确定非行政许可审批的范围时，有可能为本来应该属于行政许可的审批项目变成为非行政许可审批项目留下机会。事实上，不管从中央还是地方的情况来看，都有为数不少的行政许可项目被纳入了非行政许可审批的范围，规避了《行政许可法》的约束。认真清理非行政许可审批项目自从开展行政审批制度改革以来，不断清理和优化行政审批项目已经成为共识。

但是在有了非行政许可审批项目后，由于这些非行政许可审批项目可以不适用行政许可法，这就引起公众的关注。非行政许可审批后，并未提出它与行政许可划分的明确标准，管理不规范，随意性大，易为规避《行政许可法》提供机会。为了规范非行政许可审批设定，促进《行政许可法》的正确实施，有必要对非行政许可审批项目进行集中清理，尤其是对于最早提出非行政许可审批概念的《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发［2004］62号）中保留的非行政许可审批项目，更要首先进行清理，为各地作出示范。通过对该《通知》中保留的非行政许可审批项目目录进行初步研读后可以发现，目录中所确定的非行政许可审批项目实际上按不同标准，有下面几种情况：是否属于有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，即是否属于内部行政审批项目；是否属于行政机关对有关法律事实、法律地位、法律关系等的确定、认可、证明，即是否属于行政确认项目；是否属于行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，即是否属于行政许可项目。在判断某一项目是否属于行政许可项目时，可以采用更为细致的标准。一般而言，行政许可具有两个核心特征：一是公民、法人或者其他组织从事特定活动必须经过行政机关同意，二是如果事先未经过行政机关同意就从事了特定活动，将会受到行政机关的处罚制裁。同时具备这两个核心特征的项目就是行政许可项目。

以目录中的暂住证核发为例，暂住证核发的主要法律依据是1995年6月2日公安部令第25号公布施行的《暂住证申领办法》。虽然该《办法》第二条声称：“暂住证是公民离开常住户口所在地的市区或者乡、镇，在其他地区暂住的证明”，但是综合该《办法》的有关规定可以看出，暂住证核发实质上就是行政许可。该《办法》第三条规定，离开常住户口所在地、拟在暂住地居住一个月以上年满16周岁的有关人员，在申报暂住户口登记的同时，应当申领暂住证。同时，该《办法》第十四条规定：“违反本规定有下列行为之一的，根据情节轻重，由公安机关予以处罚：（一）不按规定申报暂住户口登记、申领暂住证，经公安机关通知拒不改正的，对直接责任人或者暂住人处以50元以下罚款或者警告……”其中，第三条规定符合行政许可的第一个特征，第十四条规定符合行政许可的第二个特征。因此，综合来看，暂住证核发实质上就是行政许可。按照上述标准将目录中的行政许可项目剥离出来进行分别处理，如果确实需要设定行政许可的，按照法定程序依法设定；如果没有必要设定行政许可的，按照行政审批制度改革的规定予以取消或调整。同时，对于目录中行政许可项目之外的其他审批项目也要逐一进行审核论证，该取消的取消，该调整的调整，该保留的保留。本文在按照上述标准对该《通知》中保留的非行政许可审批项目目录进行分析之后发现，目录中的211个项目至少有近30个项目属于行政许可项目。

当然，上述清理结果或许只是一家之言，某些非行政许可审批项目到底是不是行政许可项目还需要作进一步研究论证。因此，本文建议有关部门及时开展专项清理工作，按照正当程序对非行政许可审批项目进行认真清理，逐一审查其是否属于行政许可，逐一审查其是否有必要设定，并及时作出处理。加强对行政审批设定的监督为解决前文所述行政审批设定存在的问题，需要从以下几个方面加强对行政审批设定的监督。建立行政许可设定的前评价制度。为了尽可能增强行政许可设定的合理性，有必要建立行政许可设定的前评价制度，将前评价作为行政许可设定的必经程序，未经前评价，或者前评价未通过的，不得设定行政许可。前评价可以由起草机构或者草案审查机构之外的第三方机构实施，并应当形成专题评价报告。专题评价报告以行政许可设定的必要性和可行性为主要内容，并应得出是否设定行政许可的评价建议。专题评价报告应当作为草案起草说明的附件，提交立法机关的草案审查会议。建立规范性文件的事前合法性审查制度。针对一些部门和地区利用“红头文件”、规章等变相设置审批事项的问题，有必要建立规范性文件的事前合法性审查制度。凡是制定“红头文件”、规章等规范性文件的，必须经过法制机构合法性审查，未经合法性审查或者合法性审查未通过的，不得出台。规范性文件是否违法设定了行政许可应当作为合法性审查的主要内容之一。有条件的地方和部门，还可以邀请高等院校、科研机构等中立机构进行合法性审查，提出审查意见，这样可以最大限度确保合法性审查的客观公正。

建立规范性文件的事后监督制度。对于已经的规范性文件，公民、法人或者其他组织认为该规范性文件违法设定了行政许可的，可以向行政审批制度改革牵头部门举报。行政审批制度改革牵头部门收到举报后，应当依法及时处理。将来修改《行政诉讼法》时，还可以考虑将部分规范性文件纳入行政诉讼受案范围，建立规范性文件的司法监督制度。落实行政许可后评价制度。《行政许可法》第二十条创设了行政许可的后评价制度，规定行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价，行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。《行政许可法》实施后，有的地方还专门制定了行政许可后评价办法，④但是实践中行政许可后评价制度并没有真正有效运转起来。建议将行政许可后评价纳入法律、行政法规和地方性法规的修改程序，凡是对法律、行政法规和地方性法规进行较大幅度修改时，必须对该法律、行政法规和地方性法规设定的行政许可进行评价，编制评价报告，并明确提出是否继续设定该行政许可的意见。评价报告也应当列为法律、行政法规和地方性法规修改草案起草说明的附件。

转变观念，创新管理方式固然，行政许可是一种重要的管理手段，但是，行政许可也仅仅是众多管理手段中的一种而已。为了实现某一行政管理目的，除了行政许可之外，还有很多管理手段可供行政机关选择。根据《行政许可法》第十三条的立法精神，在考虑是否设定行政许可项目时，应当遵循能不设定行政许可就尽量不设定行政许可的原则。随着我国社会主义市场经济的进一步发展和行政审批制度改革的深入推进，行政机关应当逐步减少对行政许可的依赖甚至迷恋，尽快转变观念和创新管理方式，更多地采用事中管理和事后管理手段。